Análise histórica e prática, Teoria do Domínio do Fato e Compliance.

Introdução.

No presente artigo será tratado o tema da responsabilização penal da pessoa jurídica. Ou seja, o método a se proceder para atribuir a uma empresa, a responsabilidade pelos seus atos que, quando feitos de maneira ilícita, confrontam o ordenamento jurídico na esfera do Direito Penal. A questão se complica ainda mais quando se analisa a responsabilidade penal da empresa em si. Situação já prevista nos casos de crimes ambientais mas que ainda foi pouco explorada em outras áreas, afinal, uma empresa é uma construção social que persegue certas finalidades, sendo a principal o lucro. Assim, será objetivo de análise, o contexto histórico que se remete ao presente estudo, a necessidade de punição da pessoa jurídica, e a responsabilidade necessária para que o detentor daquela empresa, o empresário, seja punido penalmente diante de crimes econômicos realizados com o uso da empresa. Ainda, analisa-se julgados anteriores que remetem ao tema, e o método de prevenção para evitar que sejam cometidos crimes dentro da empresa, no caso, a Compliance. Logo, diante da necessidade de evitar que instituições realizem atos de forma ilícita quanto tocados ao ordenamento jurídico, e com a finalidade de manter uma imagem positiva diante de outras instituições e dos próprios clientes, surge a noção de que uma captação de informações, alinhadas estas a um conjunto de procedimentos, poderiam fazer com que a empresa evite o cometimento de crimes de caráter econômico. Para tanto, antes de adentrar no cenário do aludido crime, crê-se necessário perpassar previamente pelo contexto histórico da criminalização da pessoa jurídica, e após, as diversas teses que atribuem a responsabilidade do crime às pessoas jurídicas.

Contextualização Histórica.

No fim do século XVIII, a revolução francesa estabeleceu diersos direitos dos chamados de “1º geração” como a privacidade, propriedade, entre outros. Com isso, ocorreu o advento da empresa, que inicialmente era um ente totalmente separado de seus sócios e portanto era intocável no quesito penal. Somente seus proprietários e sócios poderiam ser responsabilizados criminalmente. A inviolabilidade da responsabilidade penal das empresas se manteve desde sua criação, até que na segunda metade do século XX quando o uso generalizado de usinas nucleares causaram desastres ambientais de grandes proporções, com destaque para o acidente de Chernobyl ocorrido na Ucrânia em 1986, levando o mundo jurídico a buscar por soluções satisfatórias aos danos causados. Nesse contexto surge a teoria de que seria possível responsabilizar criminalmente as empresas por danos ambientais. Essa teoria já estava presente na constituição de 1988 que traz em seu artigo 225 § 3º a seguinte disposição: “§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (Art. 225 da Constituição Federal brasileira de 1988, grifo nosso) Atualmente, a teoria evoluiu e passou a incluir diversas outras situações que serão o foco da análise deste estudo.

Necessidade político-criminal de punição das pessoas jurídicas.

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas se faz necessário, haja vista que os maiores crimes econômicos, ambientais e urbanísticos são praticados no âmbito das empresas, em outras palavras, são ilícitos favorecidos pelas próprias estruturas empresariais. Todavia, existem dificuldades para se poder impor uma pena a um ente jurídico, pois ao contrário das pessoas físicas o ente jurídico não possui uma vontade autônoma. Porém, alguns países têm reconhecido a responsabilidade penal das pessoas jurídicas como via apropriada para controlar os crimes econômicos e empresariais. Diante disso, talvez o maior desafio seja em se determinar se as sanções devem ser estritamente penais, como se faz no mundo anglo-saxão, ou se devem pertencer ao âmbito das infrações administrativas. Além dessas, outra opção intermediária, adotada em alguns Códigos penais modernos, seria em impor à pessoa jurídica sanções administrativas (chamadas nestes casos de “medidas” ou “consequências acessórias”) prevista no Código Penal, e dentro do próprio processo penal. Por meio desta solução à pessoa jurídica pelos crimes cometidos, o que deveria gerar efeitos preventivos e inclusive estigmatizantes para tais entidades.

Tese que rejeita a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

O Direito penal consagra um sistema de garantias de caráter geral diante dos possíveis abusos do poder público com a finalidade de se evitar os excessos cometidos ao longo da história, na qual a responsabilidade coletiva podia ser imposta a sujeitos diferentes daqueles que atuaram, transferindo a responsabilidade penal a autênticos inocentes, e. G. Família, amigos e afins. Por sua vez, na atualidade, isso contrariaria o princípio de personalidade das penas. Logo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica para alguns doutrinadores produz transferência de responsabilidade do sujeito individual para outras pessoas que forma parte do coletivo, ou seja, se punir a empresa não estará punido somente os sócios que tomaram a decisão que resultou em um crime, mas os efeitos da sanção também recairão em outras pessoas, e. G. Corpo diretivo que votou contra um acordo do qual deriva a comissão do fato criminoso ou contra os sócios minoritários, tais como pequenos acionistas que não tem possibilidade de participar da tomada de decisões. Esse é um dos motivos pelos quais os doutrinadores mais tradicionais rejeitam a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, haja vista que as pessoas jurídicas não têm capacidade: de ação; de culpabilidade; e de pena. Em suma, para alguns doutrinadores o crime se baseia somente no comportamento de um ser humano, ou seja, em um injusto pessoal, logo, não existe uma responsabilidade penal aplicável aos entes sociais ou coletivos porque não se ajustam às categorias estruturadas pela dogmática. 

Teses favoráveis à responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Segundo os defensores desse tópico, consoantes com os pensamentos de Liszt que disse a celebre frase na qual destaca que aquele que pode celebrar contratos validamente – e uma pessoa jurídica pode fazê-lo – pode celebrar contratos fraudulentos ou usurpadores, ou seja, constitutivos de crimes. Nesse sentido, muitos doutrinadores compartilham da opinião de aceitar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, haja vista que (i) se uma pessoa jurídica pode lesionar ou por em perigo bens jurídicos na qual se desenvolvam suas atividades empresarias; (ii) a lei reconhece os atos praticados por estas pessoas jurídica em matérias civis, mercantis, trabalhista etc. E também pode lhes impor diretamente sanções administrativas ou tributárias, como um multa ou a dissolução; (iii) a moderna organização empresarial modifica os modelos tradicionais de imputação de responsabilidade, ou seja, a atividade empresarial se fraciona por meio de diversas linhas de criação, produção, distribuição ou comercialização, isto é, há dispersão de sujeitos e fragmentação na tomada de decisões. Diante das modernas empresas que apresentam complexa estrutura organizacional é possível se observar a capacidade de coordenação de diversas tarefas mais ou menos autônomas. Essa estrutura pode conduzir para uma irresponsabilidade individual de caráter estrutural, pois permite encobrir, induzir a erro e gerar vazios dada a irresponsabilidade individual organizada, ou seja, a estrutura da pessoa jurídica pode potencializar comportamentos individuais desviados, dificultando identificar a responsabilidade individual de quem comentou o crime. Ocorre que a sanção penal ao diretor não chega a afetar ao sócio exclusivamente capitalista. Por esse motivo, acredita-se que uma pena a pessoa jurídica obrigaria a todos a assumirem novas responsabilidades, gerando modelos de organização e medidas de controle interno para evitar a comissão de fatos criminosos, ou seja, evitar uma culpabilidade por defeito de organização.

Teoria do Domínio do Fato

Criada em 1939 por Hans Welze e posteriormente desenvolvida por Claus Roxin em 1963, fundamenta-se na teoria restritiva da realização da conduta típica, assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Assim, o autor é quem tem o controle final do fato, segundo Hans Welze “senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. A teoria do domínio do fato, possui sua base teórica, conforme supracitado na teoria restritiva, que conceitua o autor e o partícipe no concurso de pessoas, reza que o autor é quem realiza a conduta típica expressa no verbo, é o executor material do fato e o partícipe é quem participa de forma acessória na realização do fato, é o auxiliar. A teoria restritiva subdivide-se na (i) teoria objetivo-formal e (ii) na teoria objetivo-material, para atender a comportamentos dos sujeitos, que de forma atípica, são considerados autores. A primeira distingue autoria da participação na hipótese do sujeito realizar uma ação ou omissão que não se enquadrar no verbo central, concorrendo para o crime mediante induzimento, instigação ou auxílio. A segunda distingue o autor de participe pela maior contribuição do primeiro na causa do resultado. Todavia a teoria restritiva não resolve certos problemas, como o da autoria mediata, em que o sujeito utiliza de outrem para cometer o delito, daí a necessidade de a doutrina socorrer-se da teoria do domínio do fato para complementar a teoria restritiva objetiva-formal para resolver e adequar ao caso concreto, como nos casos em que se apresentam autores matérias e intelectuais de crimes, como os chefes de organizações criminosas que direitamente não pratica o verbo do tipo, mas o domina. Segundo Roxin “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe”, tal entendimento surge devido aos crimes cometidos pelo nacional-socialismo na Europa. A teoria do domínio do fato abrange 4 espécies de autoria, (I) a autoria propriamente dita, direta individualizada e imediata, realizando materialmente a conduta típica. (II) A autoria intelectual, o sujeito planeja a ação delituosa que é fruto da sua inteligência intelectual-criativa, é caso do chefe de quadrilha. (III) A autoria mediata em que o sujeito possuí o domínio da vontade do executor material do crime, como nos casos de coação moral irresistível, ausência de capacidade penal e outros. (IV) A Co-autoria ou reunião de autorias, em que dois ou mais sujeitos realizam o verbo do tipo ou concretiza parte de descrição do fato típico punível, onde cada um, por vontade própria e comum prática a ação delituosa, subdividindo-se em (a) co-autoria direta onde todos os sujeitos realizam a conduta típica e em (b) co-autoria parcial ou funcional, onde cada indivíduo possua a sua função na conduta delituosa, porém uns agindo com mais gravidade e constituindo parte essencial na lesão ao bem jurídico tutelado. Convém destacar a figura do partícipe, é aquele sujeito que sua ação não se ajusta ao verbo do tipo e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime, é o mero colaborador. Assim a teoria do domino do fato distingue o autor que possui o domínio do fato, o co-autor possuindo o domínio funcional do fato e o partícipe que só possui o domínio da vontade não tendo o domínio final do crime. Sendo somente aplicável aos crimes dolosos, visto que na culpa inexiste a distinção entre autoria e participação e a intenção dolosa, a vontade de agir, é necessário para acometimento do crime. O Código Penal brasileiro recepciona a teoria do domínio do fato, visto que, no seu art. 62I, agrava a pena daqueles que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”, resta evidente que remete ao sujeito que possui o domínio do fato.

A Responsabilidade penal do empresário nos crimes econômicos

Os crimes praticados por intermédio de pessoas jurídicas que possuem número reduzido de administradores, entre um e dois, facilita a identificação do responsável pela prática do crime. O problema se encontra quando a sociedade empresarial possui uma estrutura complexa, pulverização das atividades, na qual não é possível imputar um responsável pelo crime. Além disso, a legislação brasileira também não contempla de forma expressa instrumentos jurídicos hábeis para resolver os problemas de imputação penal praticados pelas pessoas jurídicas complexas, excetuando a prática de crimes ambientais. A jurisprudência tem encontrado dificuldades, além do ponto de vista processual, como responsabilizar penalmente a pessoa jurídica. A grande dificuldade é estabelecer o dolo. Alguns doutrinadores utilizam o critério da teoria da imputação objetiva a fim sanar o problema da ausência de dolo ou de causa de justificação, ou de inexigibilidade de conduta diversa. Outro critério para imputação penal é o que se denomina autoria mediata por meio dos aparatos organizados de poder na qual o sujeito responde como autor, mas sem ter, na verdade, praticado o núcleo verbal do tipo. Segundo Roxin, isso pode ocorrer de três formas:

(i) por meio da coação do executor, isto é, aquele que coage outro a realizar a conduta, ou seja, aquele que executou a conduta é o autor imediato, aquele que coagiu para a realização da conduta é o autor mediato; (ii) o autor mediato engana por meio de uma simulação, de uma fraude, o autor imediato; e (iii) ordens por meio de um aparato organizado de poder, de uma estrutura organizada de poder que garanta a execução do comando, ainda que não exista coação ou engano com relação ao autor imediato da conduta, isso porque existe um aparato organizado de poder que proporciona por si só a execução do delito.

Como é possível notar, as características do aparato de poder funciona de forma autônoma, como uma máquina; o autor da ordem não comete crime sob o ponto de vista material, mas determina a prática do crime estabelecendo uma estrutura que proporciona a prática ilícita. Sendo assim, é possível que autor da ordem nem conheça a pessoa que executa o fato material. Em outras palavras, o autor mediato é aquele que detém o controle do aparato de poder, independentemente do grau hierárquico; já o autor imediato pode ser qualquer indivíduo que ocupe uma determinada posição que permite a fungibilidade ou de substituibilidade ilimitada do desse agente. Frisa-se que essa teoria foi desenvolvida para combater as organizações criminosas e não os crimes praticados no âmbito das empresas que atuam nos limites da lei. Por outro lado, a dialética permite ampliar os horizontes a fim de combater e responsabilizar penalmente empresários nos crimes econômicos.

Compliance e Responsabilidade Penal

O tema compliance, mais especificamente o criminal compliance, começa a ser tratada no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei 9.613/98. Em que pese nesse primeiro momento parecer que essa lei não tinha aplicabilidade prática, as alterações promovidas pela sua reforma através da Lei 12.683/12 mudam profundamente o tratamento penal dos crimes de lavagem de capitais, dando uma grande visibilidade ao tema. No ano seguinte a Lei 12.846/13, conhecida como lei anticorrupcao, promove uma reviravolta quanto ao criminal compliance. Percebe-se a importância e abrangência do tema através do entendimento dado pelo STF no famoso caso do mensalão, em que a não observância quanto aos programas de compliance fugiam do âmbito preventivo para serem considerados uma infração de dever, é o que explica Silveira (2015, p.28): Em um célebre caso envolvendo situação de corrupção (AP 470), o Tribunal chegou a entender que as disposições relativas à obediência normativa não diriam respeito à ponderação preventiva, mas, sim, a um reforço penal no que tange à lavagem de capitais. Dessa forma, tomaram-se as eventuais não correspondências aos programas de compliance como sendo verdadeira infração de dever, o que tornaria possível, mais claramente, a estipulação de responsabilidades penais a vários acusados. Se a empresa possui um programa de compliance e nele consta, por exemplo, que todos os diretores, independentemente da área em que atuem, devem em caso de conhecimento de qualquer ilegalidade informar o setor encarregado, os mesmos podem responder criminalmente caso nada façam quando saibam de algo ilegal mesmo que em setor diferente de seu cargo. Exemplificando, se um diretor de marketing sabe que o diretor de finanças emitiu notas frias e nada faz, ele responderá pelo crime juntamente com o diretor de finanças, o que não aconteceria se a empresa não tivesse um programa de compliance. Temos de ter em mente que tal instituto surge para autorregular as atividades da empresa de forma que ela obedeça às normas legais e éticas. A Lei 12.846/13 tenta inovar nesse sentido ao tratar da autorregulação, como explica Silveira, p. 65, "a ideia foi difundida no ambiente dos negócios, especificamente para caracterizar a adoção, pela empresa, de medidas internas destinadas a assegurar a observância de leis, estandartes e diretivas empresariais", tal questão passou a ser utilizada pelo direito penal econômico que ainda está se adaptando ao modo de lidar com essa nova realidade. A lei anticorrupcao traz também a responsabilidade administrativa para as empresas que praticarem atos de corrupção contra a administração pública. Silveira (2015, p.183) explica que: Com fundamento em tendência internacional contra a corrupção, com influxos da OCDE e da Convenção da Organização das Nações Unidas contra a Corrupção, e, também de institutos como a U. S. FCPA e o U. K. Bribery Act, a normativa dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira (art. 1º). Essa responsabilização objetiva da pessoa jurídica dá-se nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos na própria Lei Entretanto o mesmo dispositivo em seu artigo 3º dispõe ainda que, a responsabilização da empresa não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. Nos mesmos moldes da lei de crimes ambientais, que prevê a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. A responsabilidade pessoal dos administradores não foi alterada, a inovação se dá na maior exposição destes, uma vez que eles podem ser responsabilizados por atos praticados pela empresa e por qualquer de seus subordinados. De Sancits (2014) ensina que “os programas de compliance passam a ser importantes indutores de posturas adeuqadas e podem servir como atenuantes das sanções impostas nos casos em que a pessoa jurídica evidencie ‘a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva dos códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica’ (art. 7º, VIII).” Esses procedimentos internos, regrados pelo programa de compliance, que visam eliminar atos de corrupção da empresa e de seus prepostos serão fundamentais para que se possa aplicar o art. 3º, § 2º da Lei 12.846/13 em favor dos administradores, uma vez que eles somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. Ou seja, uma vez implementado e funcionando de maneira eficaz o programa de compliance afasta a culpa dos dirigentes, assim não poderão ser acusados de negligência.

Conclusão.

A defesa criminal dos empresários não pode ser outra de acordo com a legalidade penal do Código vigente, de acordo com os mandamentos constitucionais em vigor, e ainda de acordo com as recomendações da carta dos direitos humanos, assinada pelo Brasil. A arguição de que a objetividade penal de algumas leis penais econômicas não admitem as defesas tradicionais, previstas pelo Código Penal, não é necessariamente sempre verdadeira. Dizer-se, por exemplo, que a simples transgressão da lei já configura a consumação do crime, por que se trata de crime de mera conduta e não crime de resultado, poderia ser motivo de discussão doutrinaria, jamais de defesa criminal. Como no caso citado acima, É inviável a pretensão do agravante de que seja o agravado condenado com base apenas na presunção de que, por ser dono do estabelecimento comercial, teria conhecimento da exposição dos produtos já vencidos e de que, por essa razão, sua conduta seria presumidamente dolosa. Em suma, os princípios da legalidade e presunção de inocência são tão válidos para o empresário como para qualquer outro cidadão.



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