Ausência de autorização do MTE para redução do intervalo para descanso e alimentação.

Art.71, §4º da CLT, princípio da primazia da realidade, razoabilidade e esvaziamento da finalidade punitiva da norma pela ausência real de dano

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23/05/2016 às 16:09
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[1] Ministério do Trabalho e Emprego.

 

[3] RODRIGUES, Américo Olá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª edição. LTr. p. 144

[4]Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. [...] § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) [...]

[5] Intrínsecos porque, a autorização em si não é requisito mas ato administrativo de homologação e averiguação dos requisitos estabelecidos pelo art.71 que são, a observância às regras de alimentação e ausência de trabalho extraordinário.

[6]INTERVALO INTRAJORNADA. PORTARIA EXPEDIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO PERMITINDO A REDUÇÃO DO INTERVALO. A ausência de autorização expedida pelo Ministério do Trabalho em pequeno interregno não tem o condão de presumir a ocorrência de alteração nas condições de trabalho. A mera formalidade da autorização, por si só, não está acima da realidade.  (RO 0005657-25.2012.5.12.0039, SECRETARIA DA 2A TURMA, TRT12, MARI ELEDA MIGLIORINI, publicado no TRTSC/DOE em 02/08/2013).

[7]Súmula nº 437 do TST - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

[8] CÓDIGO CIVIL DE 2002: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

[9] Cf. GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. 2007. Ed. Método, pg. 79.

[10]Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;[...].

[11]Tanto o motivo como a finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autorizada pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).  Pode-se falar em fim e finalidade em dois sentidos diferentes: 1. em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo tem que ter finalidade pública; 2. Em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei. In. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas. Vigésima quinta edição. São Paulo, 2012. p.216-217.

[12] RODRIGUES, op. Cit., p.1.

[13] Portanto a doutrina e a jurisprudência, ora consciente, ora inconscientemente, avançam dia a dia, não de detêm nunca, acompanham o progresso, amparam novas atividades, sustentam as modernas conquistas, reprimem os inesperados abusos, dentro dos princípios antigos, evolutivamente interpretados, num esforço dinâmico inteligente, sem embargo de aludirem ainda muitos a uma vontade diretora, perdida nas trevas de passado remoto.[...] in. MAXIMILIAO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro, 1999. 18ª ed., 2ª tiragem. Revista Forense. Pag.,25.

[14] Ver em http://educacao.globo.com/historia/assunto/liberalismo-no-ocidente/segunda-revolucao-industrial-e-imperialismo.html.

[15] CRFB/1988, Art. 1º, inciso III.

[16]XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

[17] Pode-se pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. in. DI PIETRO, op. Cit., p. 6.

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[18]A invalidação não pode ser considerada um meio para a extinção de atos desvantajosos para a Administração Pública, uma vez que ela se rege sob a égide da lei, e a seriedade do seu atuar é garantia que deve ser exigida pelos administrados. Portanto, e adotamos essa linha de ideias, veremos que os atos passíveis de convalidação devem ser obrigatoriamente convalidados, ainda que, ao depois, necessário seja revoga-los ou desapropriar direitos de terceiros. A segurança jurídica e a boa-fé dos administrados é que, nestes casos, constituem o próprio sustentáculo do princípio da legalidade, como a outra face de uma única e mês moda. (ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 1990. Pag.68).

[19] Para os que entende que proporcionalidade e razoabilidade são postulados normativos aplicativos, por sua vez, a distinção encontrar-se-ia na relação especificamente causal estruturada pela proporcionalidade. Embora de conteúdo material vazio, a razoabilidade estaria destinada a avaliar elementos jurídicos que mantenham qualquer tipo de relação entre si. Desta forma, seria um postulado normativo aplicativo não específico. A proporcionalidade, por outro lado, poderia ser classificada enquanto um postulado normativo aplicativo específico, já que destinado a avaliar elementos jurídicos apenas quando especificamente ligados em relação causal. (in. ARAGAO, Alexandre Santos de. Dicionário de Princípios Jurídicos. Proporcionalidade. TORRES, Faber Silvia, supervisora. Rio de Janeiro, Elsevier, 2011. Pág.1.76.

[20] MOLINA, André Araújo. Teoria dos Princípios Trabalhistas. Editora Atlas. São Paulo. 2013, pg.215.

[21] Código Civil de 2002: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[22]Código Civil de 2002. Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[23]Em suma: não podemos cumprir a lei só quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipóteses: a) quando se tratar de inconstitucionalidade; b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias; c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung); d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung); e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto; f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, entendidos estes não comostandards retóricos ou enunciados performativos.Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenêutica jurídica. Olhando para as decisões do STF antes elencadas, é de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razões pelas quais fica tão fácil afastar até mesmo — quando interessa — a assim denominada “literalidade da lei”, mormente quando isso é feito com base em princípios ultrapassados como o de que “não há nulidade sem prejuízo” (sei que, em francês, é bem charmoso: pas de nullité sans grief), axioma do século XIX incorporado pelo nosso velho CPP e que hoje deveria ser olhado com os olhos garantidores e não inquisitoriais. Como exigir a comprovação do prejuízo dos réus que foram condenados exatamente porque foi o juiz quem fez a prova, negando validade à – desculpem a insistência - literalidade do artigo 212 do CPP. Por si só uma pena de mais de oito anos (caso do HC 103.525) já não é a prova do prejuízo? Não se torna vazio de semanticidade a alegação de um princípio (sic) como o de que não há nulidade sem prejuízo? Mas, não houve prejuízo exatamente pela negação de um procedimento? Isso já não basta? Não cumprir uma lei já não é um prejuízo?(íntegra do texto está em http://www.conjur.com.br/2014-out-25/observatorio-constitucional-stf-deixar-aplicar-lei-jurisdicao-constitucional). Supremo pode deixar de aplicar lei sem fazer jurisdição constitucional?)

[24] Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei 4.657 de 4 de setembro de 1942.

[25] A norma contida no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro indica ao órgão judicante o critério do fim social e do bem comum como idôneos à adaptação da ei às novas exigências sociais e aos valores positivos, tanto na interpretação como na integração (RT, 132:660-2) da lacuna ontológica ou axiológica. O aplicador da norma deverá perscrutar as necessidades práticas da vida social e da realidade sociocultural. A equidade apresenta-se como a capacidade que a norma tem de atenuar seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. Nesta sua função, a equidade não pretende quebrar a norma, mas amoldá-la às circunstâncias sociovalorativas do fato concreto no instante de sua aplicação. (in. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada. 17ª edição. São Paulo. Editora Saraiva, 2012.

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Sobre o autor
Marcelo Muritiba Dias Ruas

Bacharel em Direito pela FURB – Fundação Universidade Regional de Blumenau, pós-graduado e especialista em Direito Empresarial pela mesma instituição, pós-graduando em Direito Constitucional pela ABDConst - Academia Brasileira de Direito Constitucional, advogado e consultor jurídico atuante. Sócio do escritório Bogo & Ruas Sociedade de Advogados.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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