Reconhecimento de período empregatício na Justiça do Trabalho e seus efeitos previdenciários.

Resumo: A criação da Justiça do Trabalho representou um marco histórico aos trabalhadores brasileiros, que constantemente sofriam com os abusos dos empregadores movidos pela necessidade de produção em massa por influência da Revolução Industrial, que sedentos pelo capitalismo não respeitavam sequer a dignidade do ser humano. A Previdência Social também surgiu com o intuito de garantir a proteção social a todos os trabalhadores brasileiros, garantido aos mesmos o direito ao seguro social por intermédio da prestação de benefícios previdenciários, daí decorrendo uma grande afinidade entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário. No entanto, a sentença trabalhista, no tocante aos seus efeitos previdenciários, não possui eficácia plena em razão de norma procedimental editada pelo legislador ordinário, que foi ratificada pela jurisprudência federal. Sendo assim, pretende-se averiguar as dificuldades de se ter uma ampla proteção social do trabalhador em face da referida restrição legislativa de forma a estabelecer uma opinião crítica ao atual posicionamento da Justiça Federal com relação ao assunto. Para esse desiderato, busca-se analisar o novo sistema processual, os direitos sociais e fundamentais do trabalhador, assim como as regras e os princípios basilares do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário.

Palavras chaves: Justiça do Trabalho. Reconhecimento de Período Empregatício. Eficácia da Sentença Trabalhista. Contagem de tempo de Contribuição.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO 2 RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO 2.1 A Competência da Justiça do Trabalho 2.2 A Comprovação da Relação de Emprego na Justiça do Trabalho 2.2.1 Da Comprovação por Meio da CTPS 2.2.2 Outros Meios de Prova 2.3 Princípio da Proteção e Princípio da Primazia da Realidade 2.4 A Relevância da Conciliação e suas Consequências no Processo Trabalhista 2.5 Execução dos Créditos Previdenciários Pela Justiça do Trabalho 3 A POSIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL 3.1 A Prova do Tempo de Contribuição 3.2 Reconhecimento do Tempo de Filiação 3.3 Efeitos das Decisões Trabalhistas Frente ao INSS: A Relevância do Art. 55, §3º da Lei n°. 8.213/91 (LBPS) 3.4 O Regramento Criado pela Instrução Normativa INSS/PRES n°. 45/2010 4 CRÍTICA 4.1 A Contradição do Ordenamento Jurídico em Matéria de Direitos Sociais Fundamentais 4.2 Princípio da Universalidade da Cobertura Previdenciária 4.3 O Custeio do Sistema Previdenciário e Equilíbrio Financeiro 4.4 Questões Processuais 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 6 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

  No limiar do presente estudo, verificar-se-á que através das transformações sociais o direito passou a ser enxergado sob uma nova perspectiva, pois os trabalhadores que viviam no reino da falta, que eram forçados a laborar em condições completamente contrárias ao que hoje preceitua o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, passaram a exigir um novo posicionamento estatal, que incialmente movia-se por um regime de não ingerência e que depois passou a atuar positivamente em prol da concretização dos direitos sociais que contribuíram para a formação da democracia atual.

Esse movimento histórico que desencadeou uma intervenção jurídica do Estado contribuiu para a edição de leis que limitassem o poder do empregador e preservassem os direitos básicos dos empregados, considerados fundamentais à dignidade do ser humano.

Assim, em 1930, criou-se a Justiça do Trabalho com o objetivo de dirimir as controvérsias entre os trabalhadores e empregadores, e, com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, este novo ramo do Judiciário foi fortalecido e distribuído para todos os Estado da Federação com a finalidade de melhor promover a proteção do trabalhador brasileiro.

Ao mesmo momento, criou-se a Previdência Social que também foi aperfeiçoada pela Constituição cidadã, também com o objetivo de garantir a proteção social aos trabalhadores, fornecendo-lhes através de um regime contributivo e de filiação obrigatória, um seguro social através da prestação de benefícios previdenciários. 

Desta forma, estabeleceu-se um estreito laço entre a existência de uma relação de emprego e a obrigatoriedade das contribuições previdenciárias, que tem como responsável tributário os empregadores, e consubstancia-se em uma decorrência legal e lógica da formalização de uma relação empregatícia.

Por outro lado, com o surgimento de uma sociedade moderna cada vez mais complexa, com intricado desenvolvimento das relações econômicas, surgiram situações em que os empregadores passaram a burlar o sistema trabalhista através da contratação de serviços informais com características de relação de emprego, não efetuando, portanto, o devido registro na CTPS do trabalhador e, consequente, não recolhendo as respectivas contribuições previdenciárias.

A Justiça do Trabalho, ao ser provocada, passou a reconhecer mediante sentença a existência de uma relação de emprego, condenando o empregador a realizar o registro da relação na CTPS do empregado, bem como ao ônus de todos os efeitos trabalhistas e previdenciários, dentre eles o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social.

No entanto, a sentença trabalhista absurdamente não produz efeitos previdenciários imediatos, ou seja, o reconhecimento de uma relação de emprego pela Justiça Laboral não vincula a Previdência Social em promover imediata conversão do tempo de serviço reconhecido em tempo de contribuição, mesmo tendo o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário um estreito relacionamento.

Desta forma, grande parte deste trabalho se dedicará a analisar as peculiaridades do processo trabalhista e suas consequências na esfera previdenciária, o procedimento criado pelo legislador ordinário no tocante a produção dos efeitos previdenciários da sentença trabalhista, bem como posicionamento da jurisprudência federal acerca do assunto.

Para tanto, buscou-se a pesquisa bibliográfica, colhendo dados por meio da legislação, doutrina e jurisprudência. O tipo de pesquisa utilizada para a abordagem do tema será a revisão de literatura. Assim, o trabalho, divide-se em três sessões.

Primeiramente abordar-se-á de maneira sucinta o surgimento histórico do Direito do Trabalho com a consequente criação da Justiça Laboral e sua expansão após o advento da Carta Magna de 1988, destacando-se a competência material da Justiça Trabalhista, os meios de prova de uma relação de emprego, os princípios que funcionam como pilar para aptidão da prova no processo trabalhista, a importância da criação da conciliação como meio resolutor das lides, e a maneira como se executam as contribuições previdenciárias nesta justiça especializada.

Logo depois, serão analisados os meios de prova do tempo de contribuição com base nos aspectos da legislação, bem como o procedimento para o cômputo das contribuições previdenciárias decorrentes do reconhecimento de vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho criado através do § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, ratificado pela Instrução Normativa do INSS n°. 45/2010 e pelo posicionamento jurisprudencial da Justiça Federal comum.   

Por fim, na última sessão, será construída uma crítica à regra procedimental criada pelo § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, bem como ao posicionamento da jurisprudência federal quanto ao tema, momento em que serão expostos os fundamentos constitucionais e processuais que consolidam o entendimento de que a sentença trabalhista que reconhece vínculo empregatício deverá produzir efeitos previdenciários imediatos de maneira que aquele tempo de serviço reconhecido seja imediatamente vinculado aos dados do CNIS como tempo de contribuição do segurado.

Este, portanto, é o objeto do presente trabalho: discutir a possibilidade da sentença trabalhista de período empregatício produzir efeitos previdenciários de maneira que o tempo de serviço reconhecido seja imediatamente computado como tempo de contribuição pela Previdência Social, assim como construir um estudo crítico acerca do posicionamento da Justiça Federal quanto ao tema.

2 RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

2.1 A Competência da Justiça do Trabalho

 A Justiça do Trabalho é o ramo do Poder Judiciário Federal que cuida de dirimir as controvérsias entre trabalhadores e empregados, além de outras oriundas da relação de trabalho. Surgiu como uma reação às aviltantes condições impostas aos trabalhadores em decorrência da Revolução Industrial.

Ante a necessidade de alterar a ordem social e econômica, buscando manter o equilíbrio entre as forças produtivas, fez-se necessária a intervenção jurídica do Estado que, abandonando a postura passiva dos moldes liberais clássicos, passou a produzir leis que limitassem o poder do empregador e preservassem os direitos básicos dos empregados, como o descanso semanal, as férias anuais, o justo salário, a proteção à vida, à segurança física e à saúde, dentre tantos outros. [1]

No Brasil, a Justiça do Trabalho foi implantada no final da década de 1930, como órgão administrativo do Poder Executivo, permanecendo sob a égide do governo federal até a Constituição democrática de 1946, quando foi elevada ao Poder Judiciário.[2] Fortaleceu-se com a Constituição de 1988, que determinou a criação, em cada Estado da Federação, de pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho. [3]

Nos termos do art. 114 da Carta Magna em vigor, tem-se definida a competência da Justiça do Trabalho, da seguinte forma:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: 

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam o exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI – as ações de indenização por danos morais ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Dos incisos elencados no artigo acima transcrito sobressai, inconteste, a relevância das atribuições conferidas no inciso I, face à amplitude dos casos por ele abrangidos, vez que, nas palavras de Renato Saraiva, a “Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação”. [4]

2.2 A Comprovação da Relação de Emprego na Justiça do Trabalho

Da vasta gama de litígios relacionados à relação de emprego, interessa, em particular, ao presente trabalho enfocar aqueles relacionados à existência e duração do vínculo laboral, face à necessidade de comprovação do tempo de serviço do trabalhador para fins da concessão da aposentadoria, benefício previdenciário por excelência, destinado a proteger o indivíduo dos riscos decorrentes da perda ou redução das condições de obter seu próprio sustento.

2.2.1 Da Comprovação por meio da CTPS

No que tange à comprovação do vínculo laboral, convém ressaltar as determinações contidas no Título II da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT [5], que trata das normas gerais de tutela do trabalho. Segundo estas, A Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS é o documento emitido pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou por órgãos federais, estaduais e municipais (art. 14), obrigatório para o exercício de qualquer emprego, inclusive o rural, ou aquele exercido por conta própria, relativo à atividade profissional remunerada (art. 13).

A CTPS deverá conter, dentre outros elementos, o número, a série, a data da emissão e folhas destinadas às anotações atinentes ao contrato de trabalho (art. 16). Em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado às anotações, deverá ser providenciada outra, com o mesmo número e série da anterior (art. 21).

De sumo interesse, no entanto, é o comando posto no art. 29 do diploma legal em comento, que trata, especificamente, do registro dos vínculos laborais:

Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nele anotar, especificamente, a data da admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expendidas pelo Ministério do Trabalho.

(...)

§ 2.° As anotações na Carteira de Trabalho serão feitas:

a)     na data base;

b)    a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

c)     no caso de rescisão contratual, ou

d)    necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

§ 3.° A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação. (...)

A recusa do empregador em fazer as anotações na CTPS, ou mesmo devolvê-la ao empregado, enseja a reclamação perante Delegacia Regional do Trabalho ou órgão autorizado (art. 36) que, a depender da apuração dos fatos, poderá determinar, administrativamente, o registro dos dados na carteira do denunciante, aplicando, em paralelo, a multa cabível (arts. 36 a 39).

Nos casos de dissídio entre empregado e empregador, determina, ainda, a CLT (art. 40), que as CTPS`s regularmente emitidas e anotadas servirão de prova, perante a Justiça do Trabalho, no que se refere a salário, férias ou tempo de serviço.

2.2.2 Outros Meios de Prova

A despeito do comando legal que fixa a obrigatoriedade do registro, pelo empregador, do vínculo empregatício na CTPS do empregado, diversas são as situações nas quais esse registro não é efetuado, forçando o trabalhador a buscar a concretização de seus direitos junto ao Poder Judiciário, mais especificamente na Justiça especializada – Justiça do Trabalho – que detém, nos termos do art. 114, I da CF/88, retro mencionado, a competência para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho.

Nessa esteira, sendo perquirida a declaração da existência de uma relação jurídica, impede ao operário manejar a ação declaratória, em consonância com os ditames do art. 19, I do Novo Código de Processo Civil.

Art. 19. O interesse do autor pode se limitar à declaração:

I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II – da autenticidade ou falsidade de documento.

Como, em juízo, interessa o convencimento do magistrado, impende a comprovação dos fatos alegados por meios documentais (contracheques, recibos de pagamento, declarações do empregador, fotografias, etc.), ou testemunhais, desde que respeitadas exigências legais.

No âmbito do processo laboral, entretanto, a prova testemunhal adquire especial relevância, posto que, em muitas ocasiões, é o único meio de prova de que dispõe o empregado, considerado hipossuficiente na relação de trabalho, para corroborar suas afirmações.

Merece destaque, ainda, a prova obtida por meio de confissão, segundo a dicção do art. 389 do Novo Código de Processo Civil:

Art. 389 Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

2.3 Princípio da Proteção e Princípio da Primazia da Realidade

Para a ciência jurídica, princípios são preceitos estruturais que mantém o ordenamento coeso e íntegro, tanto na ausência de norma expressa, como diante da necessidade de interpretá-la.

Assim, preconiza o art. 8.° da CLT:

Art. 8.°. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Tendo, cada ramo do Direito, seus próprios princípios, convém trazer à baila os princípios reguladores do Direito do Trabalho. Nas palavras de Amauri Mascaro do Nascimento [6]:

No período inicial da doutrina justrabalhista os princípios eram confundidos com regras de interpretação (...) A primeira grande construção jurídica dos princípio do direito do trabalho é do jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues

(...).

Sustenta Plá Rodrigues que no direito do trabalho há um princípio maior, o protetor, diante da sua finalidade de origem, que é a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação às sua ordens de serviço.

 Prossegue o doutrinador, calcado na construção de Plá Rodrigues, afirmando que, do princípio protetor, derivam subprincípios, dos quais se destaca o princípio da realidade, também chamado princípio da primazia da realidade, que “visa à priorização da verdade real diante da verdade formal. Entre os documentos sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, devem-se conhecer estes em detrimento dos papéis”. [7]

Tais princípios, no entanto, não se limitam a nortear o direito material, encontrando eco em normas processuais que buscam proteger o trabalhador, como acentua Renato Saraiva [8], repetindo autores consagrados como Wagner Giglio, Carlos Henrique Bezerra Leite e Sérgio Pinto Martins. Exemplificando, cita o autor os dispositivos abaixo:

· A gratuidade da justiça (...) e a assistência judiciária na Justiça do Trabalho são destinadas, exclusivamente, aos trabalhadores e não aos empregadores;

· A inversão do ônus da prova implementada no âmbito processual laboral também aproveita, exclusivamente, ao trabalhador, mediante presunções que lhe são favoráveis (ver Súmula 212 do TST);

·  O impulso oficial nas execuções trabalhistas (art. 878 da CLT), em que o juiz do trabalho pode, de ofício, impulsionar a execução, favorece, evidentemente, ao credor trabalhista (trabalhador requerente)

·  A ausência do reclamante à audiência importa tão somente no arquivamento da reclamação trabalhista (art. 844 da CLT), evitando a apresentação da defesa e possibilitando ao obreiro ajuizar nova ação trabalhista;

·  A obrigatoriedade de depósito recursal em caso de eventual recurso objetivando garantir futura execução (art. 889, § 1.°, da CLT), é comando destinado exclusivamente ao reclamado;

·  O dispositivo previsto no art. 651 da CLT determina que a reclamação trabalhista deve ser proposta na localidade em que o empregado (...) efetivamente prestou os seus serviços, também protegendo o obreiro, principalmente facilitando a produção de provas pelo trabalhador, como também diminuindo as sua despesas.”

No que tange ao princípio da primazia da realidade, prossegue informando que a CLT, em seu art. 765, franqueou aos juízes e tribunais do trabalho ampla liberdade na direção do processo, devendo estes velarem pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao seu esclarecimento. [9]

2.4 A Relevância da Conciliação e Suas Consequências no Processo Trabalhista

Como é cediço, “o Estado moderno avocou para si o monopólio da jurisdição, ou seja, o poder-dever de dizer o direito. Todavia, a função jurisdicional deve ser, em regra, provocada”, sendo “implementada por meio da ação”. Dessa forma, “a pessoa dita lesada ou prejudicada tem o direito ao acesso ao órgão do Poder Judiciário competente para dirimir o conflito de interesses, não havendo, no entanto, direito assegurado ao resultado favorável do processo”.[10]

No ordenamento jurídico brasileiro, o direito de ação encontra-se assegurado no art. 5.°, XXXV, inserido no Título relativo aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. No entanto, “o direito de ação não se esgota com a propositura da peça vestibular, mas estende-se ao direito de tramitação regular do processo, com a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.[11]

No âmbito do processo trabalhista, segundo os ditames estabelecidos na CLT, a conciliação deve ser sempre buscada. Por essa razão, diversamente do que ocorre no processo civil, a resposta do réu é apresentada em audiência, nunca antes de intentada, pelo juízo, o estabelecimento de um acordo entre as partes (art.846).

Frustrada a primeira tentativa de conciliação, seguirá a fase de instrução processual, com a apresentação das provas (art. 848). Terminada a instrução, é facultado às partes aduzir suas razões finais, renovando, em seguida, o juízo, a proposta de conciliação. Sendo esta novamente frustrada, proferirá o magistrado de primeiro grau sua decisão (art. 850).

Ao presente trabalho interessa, no entanto, de forma precípua, destacar os casos nos quais a primeira tentativa de conciliação é bem sucedida, ou seja, aqueles em que não houve instrução probatória. Para tanto, convém lembrar a regra instituída no dispositivo legal a seguir transcrito:

Art. 846. Aberhta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação.

§ 1.° Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições para seu cumprimento.

§ 2.° Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo. (g. n.)

Acerca do termo lavrado em decorrência do acordo, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 259, firmou entendimento no sentido de que, este valerá como sentença irrecorrível, ou seja, atacável, apenas, por ação rescisória.

259. Termo de Conciliação. Ação rescisória.

Só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do art. 831 da CLT.

Percebe-se, portanto, que é plenamente viável ao trabalhador, ajuizada a ação declaratória para o reconhecimento de vínculo empregatício, ter seu direito assegurado, independente da instrução probatória, por meio de acordo firmado com o empregador, homologado pelo juízo competente.

A questão, no entanto, não está pacificada na doutrina e na jurisprudência, visto que o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador traz consigo consequências de ordem prática, relativas à Previdência Social, em particular no que tange ao recolhimento das contribuições sociais, tanto por parte do empregado como por parte do empregador.

2.5 Execução dos Créditos Previdenciários pela Justiça do Trabalho

Para uma melhor compreensão acerca da competência material da Justiça do Trabalho para executar a contribuição previdenciária decorrente de relações de emprego reconhecidas mediante sentença por ela proferida, é de suma importância traçar uma breve evolução histórica de forma a contextualizar as alterações ocorridas no texto constitucional e infraconstitucional.

A lei n°. 7.787/89 representou um marco para a Justiça do Trabalho, pois com a promulgação do referido texto legal, a justiça obreira passou a ter competência para cuidar do recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças de reconhecimento de vínculo empregatícios por ela proferidas, bem como em decorrência de acordo entre as partes, senão vejamos o que preleciona o seu art. 12:

Art. 12. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social será efetuado incontinenti.

Parágrafo único. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto neste artigo.

No entanto, como bem observado pela jurista Ana Freitas[12] a edição da citada lei funcionou apenas como um divisor de águas no que tange a execução das contribuições previdenciárias pela Justiça do Trabalho, pois como se pode observar no texto do referido artigo 12 apenas é conferido à justiça obreira o dever cuidar do recolhimento das contribuições previdenciárias, mas, sem qualquer poder de coerção, uma vez que o devedor sequer procedia com a comprovação dos recolhimentos nos autos.

No mesmo sentido, foi editado o Plano de Custeios e Benefícios da Previdência Social, Lei n°. 8.212/91, que originariamente previa em seu art. 43:

Art. 43. Em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social será efetuado incontinenti.

Ora, sem qualquer demérito à intenção do legislador infraconstitucional, do que adiantaria conferir a Justiça do Trabalho o poder/dever de velar pelas contribuições previdenciárias decorrentes do reconhecimento judicial de vínculo empregatício se a ela não foi conferido poder de coerção capaz de obrigar o sucumbente a promover o respectivo recolhimento. Não soa arrazoado que o trabalhador arque com o ônus da desídia de seu empregador em recolher esse tributo que transpassa de uma obrigação legal, mas que tem um caráter eminentemente social.

No entanto, com base nessa linha de raciocínio os artigos 43 e 44 da Lei n°. 8.212/91 foram alterados pela Lei nº. 8.620, de 05 de janeiro de 1993, e a partir de então os magistrados do trabalho passaram a ter o poder/dever não só de determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias, mas também de cuidar se o recolhimento realmente foi efetuado, sob pena de responsabilidade, devendo notificar o Instituto Nacional do Seguro Social, dando-o ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado, para que, caso o sucumbente não comprove o regular recolhimento do respectivo tributo nos autos da ação trabalhista, possa executá-lo perante a Justiça Federal comum. 

Ocorre que, conforme observado pela jurista Ana Freitas[13], diante desta sistemática a situação se torna bem mais cômoda ao empregador que deseje driblar a obrigação legal de recolher as contribuições previdenciárias, pois mesmo sendo condenado em ação trabalhista, ele só seria cobrado pelo Fisco em ação específica na Justiça Federal comum.

Por outro lado, não se pode deixar de considerar o fato de que muitas vezes o INSS mesmo sendo citado em ação trabalhista para tomar ciência da condenação do devedor no recolhimento das contribuições previdenciárias, só vem se atentar de que não houve o efetivo recolhimento do referido tributo no momento em que o segurado vai requerer o seu benefício de aposentadoria. 

Assim, diante de um cenário de grande evasão fiscal, bem como diante da inefetividade do INSS em fiscalizar o efetivo recolhimento da contribuição previdenciária, mesmo tomando ciência da sentença condenatória ou acordo trabalhista, editou-se a emenda constitucional n°. 20, de 15 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao art. 114 da CF/88, a qual passou a dispor:

Art. 114. (...).

§ 3º. Compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrente das sentenças que proferir.

Desta maneira, a legislação constitucional conferiu à Justiça do Trabalho a competência material para executar as contribuições previdenciárias provenientes da folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa que presta serviços, mesmo que sem vinculação empregatícia, e do trabalhador e demais segurados da Previdência Social[14], decorrentes das sentenças que proferir.

Diante deste cenário, no dia 25 de outubro de 2000, foi editada a lei nº.  10.035 que deu nova redação ao parágrafo único do art. 831, § 3º e § 4º do art. 832, e parágrafo único do art. 876 da CLT, ao estabelecer um procedimento executório da contribuição social perante a Justiça do Trabalho, vejam-se:

Art. 831. (...).

Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social, quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Art. 832. (...).

§ 3º As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.

§ 4º A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos.

Art. 876. (...).

Parágrafo único. Serão executados ex ofício os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferidas pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo.

Pouco tempo depois, com a edição da EC n°. 45/2004, o legislador concedeu previsão constitucional à execução ex ofício perante a Justiça do Trabalho das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, ao dar nova redação ao inciso VIII do citado art. 114 da CF/88:

Art. 114. Compete a Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...);

VIII. a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

Ao analisar o arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional acima transcrito verifica-se que a Justiça do Trabalhou passou a ter competência para executar de ofício as contribuições sociais oriundas das parcelas pecuniárias de natureza salarial deferidas na sentença. No entanto, nada foi dito sobre as contribuições previdenciárias oriundas de relações de trabalho informais reconhecidas pela Justiça do Trabalho, mesmo sem ter havido a condenação ao pagamento de salários desse período.

Foi pensado nesta situação que o legislador infraconstitucional editou a lei n°. 11.457, de 16 de março de 2007, que alterou diversos dispositivos da CLT, notadamente o parágrafo único do art. 876, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 876. (...).

Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

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O Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, editou entendimento sumulado quanto a questão específica referente ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre remunerações já pagas durante vínculo de emprego posteriormente reconhecido pela Justiça do Trabalho, senão vejamos a redação original da súmula 368[15]:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁULCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 32, 141 e 228 da SDI-1).

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – TST, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ n. 141, inserida em 27 de novembro de 1998). (...).

Com a edição da citada súmula n°. 368, o TST ratificou a competência da Justiça Laboral para executar os créditos previdenciários inclusive sobre o reconhecimento do vínculo empregatício declarado em sentença, colocando, portanto, um ponto final nas acaloradas discussões acerca do assunto.

Ocorre que, conforme apontado pela jurista Ana Freitas[16] em seu estudo:

(...) embora a Justiça do Trabalho executasse a contribuição previdenciária, inflando os cofres públicos, esses valores não eram individualizados no Cadastro Nacional de Informação Social – CNIS, banco de dados da Previdência Social, com as informações de todos os salários de contribuição e meses de competência do trabalhador.

Sendo assim, muito embora a Justiça do Trabalho tenha contribuído consideravelmente para o aumento da arrecadação das contribuições previdenciárias ilegalmente sonegadas pelos empregadores, ela estava sendo utilizada apenas como um mero órgão arrecadador do Fisco, sendo, portanto desviada da sua principal finalidade que é a proteção do trabalhador, uma vez que estes não tinham a sua contribuição social, recolhida em razão de reconhecimento de contrato de emprego por meio de sentença trabalhista ou acordo homologado, vinculada ao CNIS da Previdência Social.

Como bem asseverou Marcelo Souto Maior[17] a arrecadação foi tamanha que no de 2002 a Justiça Laboral respondeu por 49% (quarenta e nove por cento) da arrecadação nacional da Procuradoria do INSS, o que resultou em um convênio de cooperação técnica para cadastramento das ações trabalhistas e desenvolvimento de mecanismos de controle da execução.

Diante de tais circunstâncias o TST, por meio da Resolução de nº. 138 resolveu alterar o inciso I da citada súmula 368[18], mudando o entendimento em relação à competência da Justiça do Trabalho em relação aos créditos previdenciários sobre o vínculo declarado em sentença:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 ). (...).

É bem verdade que, com a modificação da referida súmula adotando o entendimento de que a Justiça do Trabalho tem competência para determinar o recolhimento previdenciário das sentenças que proferir, e consequentemente executá-las, mas não tem para executar as contribuições previdenciárias decorrentes dos vínculos empregatícios que declara, a suprema corte trabalhista reconheceu o desprestígio de sua atuação, em razão do fato do INSS não repercutir de forma direta e imediata o conteúdo das declarações de vínculo realizadas às suas sentenças[19].

Como bem assevera Ana Freitas[20] “o que se observa é o próprio Judiciário Trabalhista, por intermédio do entendimento de alguns magistrados, repelir a competência que lhe foi dada pelo Poder Legislativo”, ao passo que os trabalhadores que tem declarado seu vínculo empregatício em sede de ação trabalhista ficam a deriva ante a inércia do INSS, e, muitas vezes arcam com o prejuízo no momento em que vão requerer o seu benefício de aposentadoria.  

3 A POSIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL

 3.1 A Prova do Tempo de Contribuição

Inicialmente é de suma importância estabelecer a distinção entre tempo de contribuição e tempo de serviço, pois este último apenas refere-se ao período de exercício de uma atividade laborativa remunerada. Já o tempo de contribuição está relacionado não apenas ao mero exercício do trabalho, mas também a existência de contribuições previdenciárias efetivamente pagas.

Antes da EC nº. 20/98 a legislação previdenciária considerava apenas o tempo de serviço para a concessão de benefícios previdenciários. No entanto, após a edição da referida emenda constitucional, a qual executou a primeira reforma da previdência social no Brasil, é que se passou a considerar o tempo de contribuição para a concessão de benefícios previdenciários, isto em razão do caráter contributivo da previdência social.

Assim, a existência de contribuições previdenciárias efetivamente pagas, ou pelo menos a presunção do pagamento destas contribuições nas hipóteses de responsabilização tributária das empresas, é inerente à concessão de um benefício previdenciário, notadamente às aposentadorias[21].

As informações sobre remunerações, vínculos de emprego, e contribuições previdenciárias são armazenadas em um sistema de cadastro do INSS denominado CNIS – Cadastro Nacional de Informação Social, sistema este que é utilizado como base tanto para o cálculo do salário benefício, quanto para a comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.

De acordo com Ibrahim[22] as informações contidas no CNIS funcionam como prova plena de vínculo e remuneração, devendo ser admitidas pelo INSS para fins de concessão de benefícios. No entanto, havendo algum erro no Cadastro, o segurado poderá solicitar a inclusão, exclusão, ou retificação desta informação, estando a aceitação condicionada a comprovação do erro, uma vez que as informações nele contidas gozam de presunção de veracidade relativa.

É certo que o regime geral da previdência social no Brasil é contributivo e de caráter obrigatório, sendo de responsabilidade do segurado a reunião de provas de haver prestado serviço. No entanto, após a edição da lei nº. 10.403/2002 e do Decreto n°. 4.079/2002, a necessidade de comprovação dos vínculos do segurado só persistia no caso destas informações não constarem do CNIS, ou ainda quando tais informações encontrarem-se equivocadas.

Ressalte-se que, o tempo de contribuição deve ser comprovado por meio de documentos contemporâneos ao exercício da atividade laborativa do segurado, admitindo-se a prova testemunhal somente em caso fortuito e de força maior, que são aqueles casos de acontecimentos notórios tais como incêndio, desmoronamento da empresa que o segurado tenha trabalhado, acontecimentos estes que deverão ser comprovados por meio de ocorrência policial.

A grande celeuma paira quanto a Carteira de Trabalho e Previdência Social, pois inicialmente a ela era atribuído pelo art. 19 do Decreto n°. 3.048/99 a presunção de veracidade para fins de comprovação de filiação junto à Previdência Social, relação de emprego, tempo e salários de contribuição, podendo o INSS, em casos excepcionais, solicitar documentação complementar objetivando ratificar as anotações contidas na CTPS já que a presunção de veracidade era iuris tantum.

Após a edição do referido Decreto nº. 4.079/2002 houve uma modificação no texto do citado art. 19 do Decreto n°. 3.048/99, que manteve a presunção de veracidade da CTPS, mas acrescentou as informações contidas no CNIS como meio hábil à comprovação de filiação junto à Previdência Social, relação de emprego, tempo e salários de contribuição, também possuindo presunção de veracidade, veja-se:

Art. 19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Esta modificação foi de grande importância para os trabalhadores segurados do RGPS, pois tornou o sistema menos penoso já que só havia necessidade de comprovação de prestação de serviço quando tais informações não constassem no CNIS, podendo tal comprovação ainda ser feita mediante apresentação da CTPS que goza de presunção relativa de veracidade tal como o referido Cadastro Nacional.  

Ocorre que, posteriormente o Decreto nº. 6.722/2008 novamente alterou o citado artigo, excluindo a presunção de veracidade dos dados contidos na CTPS mantendo apenas paras as informações do CNIS, conforme a seguinte redação: “Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição”.

Oscar Valente e Adir José[23] acreditam que a principal razão para essa modificação legislativa está relacionada a maior confiabilidade das informações contidas no CNIS para a Administração Pública, vez que se trata de um sistema de livre consulta do agente público que com base nele verifica a presença de contribuições previdenciárias e concede benefícios, ao passo que a CTPS é documento que fica de posse do segurado empregado e só é apresentado ao INSS no momento em que ele irá requer algum benefício.

Sabe-se que por imposição da CLT a Carteira de Trabalho e Previdência Social é o documento profissional oficial de todos os trabalhadores do Brasil. Assim, não há razão para limitar seus efeitos junto à Previdência Social, assim entendeu a Turma Nacional de Uniformização ao editar entendimento sumulado de nº. 75 em 13 de janeiro de 2013, veja-se:

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

De acordo com Oscar Valente e Adir José[24] a Turma Nacional de Uniformização elaborou entendimento sumulado mantendo a presunção relativa das anotações constantes da CTPS pelos seguintes motivos:

(a) o segurado empregado, empregado doméstico ou trabalhador avulso tem a obrigação de apresentar sua CTPS; pois os demais documentos relativos ao contrato de trabalho são mantidos pelo empregador; (b) a omissão do empregador em inserir o vínculo no CNIS, ou em recolher contribuições previdenciárias, ou em depositar os valores na conta vinculada do FGTS do trabalhador, não constituem prova da ausência do contrato de trabalho, que pode ser demonstrado por meio das anotações na CTPS (não apenas do vínculo, mas também de férias, alterações de salários, mudanças de cargo, etc.); (c) presume-se a boa-fé, e não a má-fé do segurado; (d) rasuras na CTPS, problemas na sequência temporal dos vínculos ou indícios materiais de falsificação podem motivar a desconsideração do vínculo (ou de seus termos inicial e final) pelo INSS, incumbindo ao segurado o ônus de apresentar outras provas de sua existência.

Desta forma, cabe ao INSS comprovar a existência de fraude ou inexistência de contrato de trabalho para desconsiderar as anotações constantes da Carteira de Trabalho dos segurados, uma vez que conforme recente entendimento sumulado da TNU, a CTPS mantem a sua presunção relativa de veracidade.

3.2 Reconhecimento do Tempo de Filiação

De acordo com o art. 58 da Instrução Normativa n°. 45/2010, todo segurado tem o direito, em qualquer época, de ter reconhecido o tempo de serviço exercido anteriormente em atividade abrangida pela Previdência Social. Ou seja, qualquer segurado que tenha exercido atividade na qual em sua devida época, era abrangida pela previdência social, tem o direito do reconhecimento a filiação previdenciária.

O principal meio de prova do exercício de atividade laborativa no período em que não havia a obrigatoriedade de filiação à Previdência Social é a CTPS, ou seja, as anotações nela contidas serão convertidas em tempo de serviço após averbação desse tempo pelo INSS mediante indenização pelas contribuições não pagas, nos termos do art. 122 do Decreto n°. 3.048/99:

Art. 122. O reconhecimento de filiação no período em que o exercício de atividade remunerada não exigia filiação obrigatória à previdência social somente será feito mediante indenização das contribuições relativas ao respectivo período, conforme o disposto nos §§ 7º a 14 do art. 216 e § 8º do art. 239.

§ 1º O valor a ser indenizado poderá ser objeto de parcelamento mediante solicitação do segurado, de acordo com o disposto no art. 244, observado o § 1º do art. 128.

Segundo Castro e Lazzari[25], citando decisão do TRF da 4ª Região o valor da indenização deverá obedecer aos parâmetros legais da época da averbação do tempo, sem qualquer acréscimo de juros e multa uma vez que não houve mora. Explicou ainda que não incide os efeitos da prescrição ou decadência, uma vez que não havia ação, muito menos direito potestativo anterior ao pedido de reconhecimento de filiação.

O cálculo para a indenização desses períodos passados que serão averbados obedece a sistemática disposta no art. 45-A da lei n°. 8.212/91, inserido após a edição da LC nº. 128/2008, senão vejamos:

Art. 45-A.  O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.

§ 1o  O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1o do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):

I – da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou 

II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.

§ 2o  Sobre os valores apurados na forma do § 1o deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).

§ 3o  O disposto no § 1o deste artigo  não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral.

Por fim, vale ainda frisar que a indenização prevista no citado art. 122 do Decreto nº. 3.048/98 não possui natureza tributária, e, portanto, não se trata de contribuição social, conforme decisão do TRF da 1ª Região[26] que segue:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. AUTÔNOMO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA INDENIZATORIA. CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO DA EXAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ALUNO-APRENDIZ. CÔMPUTO DE ATIVIDADE PRESTADA EM ESCOLA TÉCNICA. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO À CONTA DO PODER PÚBLICO. DIREITO À AVERBAÇÃO.

1. Não se trata de cobrança de contribuição previdenciária, que após a CF/88, passou a ostentar natureza tributária, mas sim de indenização prevista no art. 122, do Decreto nº 3.048/99 o qual dispõe que o reconhecimento de filiação no período em que o exercício de atividade remunerada não exigia filiação obrigatória à previdência social somente será feito mediante indenização das contribuições relativas ao respectivo período. Prejudicial de decadência afastada (...).

3.3 Efeitos das Decisões Trabalhistas Frente ao INSS: A Relevância do art. 55, § 3º da Lei nº. 8.213/91 (LBPS)

Diante do já esposado, passa-se a discorrer acerca do impacto das decisões trabalhistas frente ao INSS, do início de prova material dentro da seara do Direito Previdenciário, bem como do posicionamento da Justiça Federal comum em relação ao tema. 

É certo que, nem sempre o INSS computa como tempo de contribuição a relação de emprego reconhecida pela justiça do trabalho, negando, portanto, a condição de segurado obrigatório àquele que obteve a tutela jurisdicional para ver seus direitos trabalhistas resguardados.

O cerne da polêmica está relacionado à situação de quando um trabalhador que labora de maneira informal, ou seja, sem a devida anotação de sua CTPS, ingressa com uma demanda na Justiça do Trabalho e tem reconhecido o seu vínculo mediante prova testemunhal.

Neste caso, o INSS, fundamentado no art. 55, §3º da Lei nº. 8.213/91 costuma não averbar o tempo de contribuição decorrente de vínculo empregatício reconhecido perante a Justiça Laboral, uma vez que tal dispositivo estabelece como condição para que seja contabilizado o tempo de contribuição decorrente do vínculo empregatício reconhecido perante a justiça obreira a apresentação por parte do segurado de início de prova material, refutando, portanto, todas aquelas relações de emprego reconhecidas com base em prova testemunhal. Senão vejamos:

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

O início ou indício de prova material a que se refere o aludido § 3º do art. 55 da Lei nº. 8.213/91 está justamente relacionado a prova documental contemporânea ao vínculo empregatício a que pretende se comprovar, vínculo este que não está inserido nos dados do CNIS.

Ademais, como já visto em tópico anterior a referida autarquia previdenciária só admite a prova testemunhal como meio probatório do tempo de contribuição nas situações de caso fortuito ou de força maior, que deve ser devidamente demonstrada em instância administrativa ou judicial, sendo neste último caso por meio de uma ação específica proposta na Justiça Federal comum.

Corroborando com o posicionamento do INSS, pautado no §3º do art. 55 da Lei nº. 8.213/91, Daniel Machado e Paulo Baltazar Júnior[27] entendem que devido ao fato de muitas demandas trabalhistas serem ajuizadas de maneira fraudulenta, ou seja, com objetivo de simular uma relação de emprego com a finalidade de obtenção de direitos junto à Previdência Social, relação de emprego esta que na maioria das vezes é reconhecida por meio de sentença trabalhista homologatória de acordo, existe um óbice instransponível que é o da eficácia subjetiva da coisa julgada para que se admita esta sentença homologatória como meio de prova de tempo de contribuição para fins previdenciários. Isto porque, não tendo o INSS integrado a lide, não poderá sofrer os efeitos da decisão nela proferida.

Os referidos doutrinadores ainda afirmam que:

A competência para conhecer de questões relativas à contagem do tempo de serviço destinado à obtenção dos benefícios é da Justiça Federal comum e, que, de toda maneira, os documentos juntados ao processo trabalhista poderão servir como elementos de convicção a serem apreciados pela autoridade administrativa ou na ação previdenciária proposta perante a Justiça Federal.

O posicionamento doutrinário acima destacado acredita que o ajuizamento de ação previdenciária junto à Justiça Federal comum antes de decorrido o prazo prescricional trabalhista, de modo que tenha havido ônus para o empregador, com vistas ao reconhecimento do tempo de contribuição decorrente do vínculo empregatício reconhecido é um obstáculo para aqueles que desejem através de reclamatória simulada obter direitos junto à Previdência Social.

Desse modo, se tem duas problemáticas, a primeira está relacionada a validade, perante a Previdência Social, da sentença trabalhista que reconheceu vínculo empregatício apenas com base em prova testemunhal, pois de acordo com o §3º do art. 55 da Lei nº. 8.213/91, somente nas hipóteses em que a sentença trabalhista tenha se baseado em prova material (da efetiva prestação de serviços e do período trabalhado), que tenha servido de base para a condenação é que a mesma poderá servir como documento hábil a influenciar a relação previdenciária[28].

Nesse mesmo sentido posicionou-se a Justiça Federal, com entendimento corroborado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

1. Pode a reclamatória trabalhista ser tomada como prova plena do que se pretende alegar, quando apresenta algumas características, a saber: a) a contemporaneidade do ajuizamento; b) a inexistência de acordo entre empregador e empregado; c) a existência de prova material; d) a inocorrência da incidência da prescrição das verbas indenizatórias, nos termos do que já foi decidido por esta Corte; e) não tenha somente fins previdenciários.

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de expedir a certidão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC[29].

PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. COMPROVAÇÃO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. LIMITE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91).

 2. Tratando-se de comprovação de tempo de serviço, a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de que a: "A sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material se no bojo dos autos acham-se documentos que atendem o requisito do § 3º, do art. 55, da Lei 8.213/91". (...)[30].

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA TRABALHISTA NÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DOCUMENTAIS. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PRECEDENTES. 1. A sentença trabalhista apenas será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, quando fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária, o que não ocorre na hipótese em apreço. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido[31]

Analisando o entendimento jurisprudencial supra, verifica-se que o tempo de contribuição decorrente de relação de trabalho reconhecida pela Justiça Laboral, não está vinculado a sentença por ela proferida, tendo o empregado que manejar requerimento administrativo junto a autarquia previdenciária, ou na pior das hipóteses, ajuizar ação junto a Justiça Federal comum para ter reconhecido o seu tempo de contribuição. Ou seja, a sentença trabalhista apenas produz efeitos no âmbito da relação de trabalho, servindo apenas de prova documental junto à Previdência Social para a comprovação do tempo de contribuição, não sendo aceita se tiver sido proferida com base em apenas prova testemunhal. 

A segunda problemática está relacionada a sentença trabalhista que homologa acordo, situação em que não há produção de provas, reconhecendo-se apenas o vínculo empregatício. Nessa hipótese, em face da ausência de prova material, assim como a sentença proferida com base apenas em prova testemunhal, a sentença homologatória não será considerada sequer como início de prova documental para o cômputo do tempo de contribuição do segurado.

Neste sentido posiciona-se a jurisprudência, conforme os julgados que seguem:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. UTILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a sentença trabalhista homologatória de acordo só pode ser considerada como início de prova material se fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e os períodos alegados pelo trabalhador, sendo, dessa forma, apta a comprovar o tempo de serviço enunciado no art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91.

2. Na hipótese dos autos, contudo, segundo consta no acórdão recorrido, não houve instrução probatória, nem exame de mérito da demanda trabalhista que demonstre o efetivo exercício da atividade laboral.

3. O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1402671 PE 2013/0301774-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 17/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2013).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. SENTENÇA TRABALHISTA MERAMENTE HOMOLOGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA NA INSTRUÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO PELO RECLAMADO - GENITOR DO FALECIDO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS PROVIDAS.

(...)

3. O INSS indeferiu o benefício sob o fundamento de que o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado, uma vez que a última contribuição do extinto data de dezembro/1998, e seu falecimento em 24/02/2003.

4. A autora juntou aos autos cópia da CTPS do de cujus devidamente anotada, constando como último vínculo empregatício o período de 01/02/2002 a 24/02/2003.

5. A anotação na CTPS do extinto decorreu de sentença homologatória de acordo trabalhista, em que figurava como parte reclamada (empregador) o genitor do de cujus. Saliente-se também que houve o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes ao período laboral reconhecido.

6. Na reclamatória trabalhista, foi reconhecido o tempo de serviço de 01/2000 a 02/2003, sem que houvesse sequer produção de prova testemunhal, mas apenas homologação de um acordo celebrado entre as partes na audiência inaugural.

7. Impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte. Precedentes jurisprudenciais. (...)[32]

O entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 5ª Região acima transcrito representa a brutal realidade por que passa o trabalhador brasileiro, uma vez que mesmo tendo sido reconhecido o seu vínculo empregatício perante a Justiça do Trabalho, o mesmo, após a sua morte, não pôde resguardar a sua esposa com o benefício previdenciário de pensão por morte, já que a sentença que reconheceu seu vínculo empregatício foi meramente homologatória de acordo, sem qualquer produção probatória.

Por fim, vale destacar o entendimento administrativo do INSS a respeito da questão que está consolidado na Súmula 04 do Conselho de Recursos da Previdência Social:

Consoante inteligência do § 3º, do art. 55, da Lei 8.213/91, não será admitida como eficaz para comprovação de tempo de contribuição e para os fins previstos na legislação previdenciária, a ação Reclamatória Trabalhista em que a decisão não tenha sido fundamentada em início razoável de prova material contemporânea constante nos autos do processo.

Assim, pode-se concluir que, com base no posicionamento prevalente no ordenamento jurídico do Brasil, as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho relacionadas ao contrato de trabalho serão válidas apenas para efeitos trabalhistas, não sendo consideradas para fins de averbação de tempo de serviço, que, para tanto, o trabalhador deverá apresentar ao INSS justificação administrativa, podendo a referida autarquia aceitar ou não a decisão trabalhista, após verificação da existência de início de prova material.

3.4 O Regramento Criado pela Instrução Normativa INSS/PRES n° 45/2010

A Instrução Normativa do Instituto Nacional do Seguro Social nº 45, de 6 de agosto de 2010, dispõe sobre diversos assuntos, tais como administração de informações dos segurados, a manutenção e a revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, o processo administrativo previdenciário, e o reconhecimento do tempo de filiação. No entanto, o assunto mais importante para este estudo tratado pela referida instrução normativa está relacionado aos efeitos da sentença trabalhista como prova do tempo de contribuição.

Conforme visto no tópico anterior, a sentença trabalhista por si só não é instrumento hábil para averbação do tempo de contribuição oriundo de relação empregatícia reconhecida pela Justiça do Trabalho, sendo necessário o requerimento administrativo junto ao INSS, ou ainda o ajuizamento de uma ação específica junto a Justiça Federal comum na hipótese de negativa da referida autarquia previdenciária.

Desta forma, visando regulamentar o procedimento de apresentação de uma sentença da Justiça do Trabalho em um processo administrativo de concessão de um benefício previdenciário, o INSS editou a Instrução Normativa nº. 45/2010, que tratou da questão em seu artigo 90:

Art. 90. No reconhecimento da filiação e na contagem do tempo de contribuição para os fins previstos no RGPS, decorrentes de ação trabalhista transitada em julgado, o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado:

I - o reconhecimento da filiação e a contagem de tempo de serviço/contribuição dependerá da existência de início de prova material, isto é, de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, juntados ao processo judicial ou ao requerimento administrativo;

II - observado o inciso I deste artigo, os valores dos salários-de-contribuição constantes da ação trabalhista transitada em julgado, serão computados, independente de início de prova material, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas a Previdência Social, respeitados os limites máximo e mínimo de contribuição; e

III - tratando-se de ação trabalhista transitada em julgado envolvendo apenas a complementação de salários-de-contribuição de vínculo empregatício devidamente comprovado, não será exigido início de prova material, independente de existência de recolhimentos correspondentes.

Por fim, vale ainda mencionar que, o inciso I do citado artigo 90 condiciona expressamente a contagem do tempo de contribuição à existência de prova material, sendo assim, estão excluídas as situações de reconhecimento de vínculo empregatício por meio de sentença homologatória de acordo, assim como por meio de sentença que se lastreou apenas em prova testemunhal.

4 CRÍTICA

4.1 A Contradição do Ordenamento Jurídico em Matéria de Direitos Sociais Fundamentais

Como visto na sessão anterior, a sentença trabalhista não produz efeitos previdenciários imediatos, funcionando apenas como início de prova documental para contagem do tempo de contribuição. Ademais disso, as sentenças homologatórias de acordo ou ainda àquelas que se lastrearam tão somente em prova testemunhal são descartadas, ou seja, não são consideradas sequer como prova para a contabilidade do tempo de contribuição de um segurado.  

Castro e Lazzari[33] consideram esta situação uma “grave contradição do ordenamento jurídico em matéria de Direitos Sociais Fundamentais”, pois a Justiça do Trabalho ao apreciar pedido de reconhecimento de vínculo empregatício não exige apenas prova documental, admitindo também a prova testemunhal, o que é plenamente justificável, já que a Justiça do Trabalho foi criada com o objetivo de proteger o trabalhador que figura como parte hipossuficiente da relação.

É certo que quando se trata de uma relação de trabalho o contrato formalizado poderá ser verbal ou escrito, e por tal razão, a Justiça do Trabalho ao investigar a existência de um vínculo empregatício procura detectar a presença de características de empregado e empregador, isto porque a relação de emprego é um “contrato realidade”[34].

Ademais disso, conforme o princípio da primazia da realidade, um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho tratado em sessão anterior, a Justiça Laboral ao reconhecer uma relação de emprego busca uma verdade real em detrimento de uma verdade formal, ou seja, os fatos que determinam uma relação de emprego devem se sobrepor aos documentos formalizadores desta relação.

Sendo assim, a falta de prova documental não pode caracterizar um empecilho ao reconhecimento do vínculo de emprego de um trabalhador, pois se assim fosse o Direito do Trabalho destoaria de sua finalidade prática que é a proteção do trabalhador, uma vez que este se encontra em estado de vulnerabilidade ante a informalidade do sistema de emprego brasileiro, que por das mais diversas razões sociais, está impregnado de empregadores que desejam contratar serviços da maneira menos onerosa possível, visando um lucro exorbitante, e, para tanto, burlam os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores assegurados pela vigente Carta Magna.

O contrato de trabalho assim como tantos outros negócios jurídicos é um contrato consensual, não exigindo a legislação trabalhista qualquer formalização para a caracterização de uma relação de emprego, bastando estarem presentes na prestação laboral quatro requisitos, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação[35].

Quanto ao assunto, o respeitado doutrinador Maurício Godinho Delgado[36] ensina que a relação empregatícia representa um fenômeno sócio jurídico que deriva de um conjunto de elementos fático-jurídicos detectados em um contexto social ou interpessoal, tais como: a) prestação de trabalho por pessoa física ou um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador de serviços; prestação do trabalho efetuada com onerosidade.

Continua com suas lições dizendo que tais elementos decorrem do mundo dos fatos, ou seja, não são criações do Direito, mas sim por ele captados em razão da sua relevância sócio jurídica, que lhes confere efeitos jurídicos compatíveis, por tal razão são denominados de elementos fáticos jurídicos, que quando conjugados em um determinado contexto socioeconômico, formam uma relação de emprego juridicamente caracterizada. 

Não resta dúvida, portanto, que estando presentes estas quatro características em uma prestação de serviços, resta caracterizada uma relação de emprego. Assim, o fato da Previdência Social exigir prova documental desta relação, mesmo após de reconhecida pela Justiça Obreira, representa uma violação a dignidade do trabalhador brasileiro.

4.2 Princípio da Universalidade da Cobertura Previdenciária

O Princípio da universalidade da cobertura previdenciária encontra respaldo constitucional no parágrafo único, I, do art. 194 da Constituição Federal de 1988, e, assegura que a proteção da seguridade deve abranger todos os riscos sociais.

Este princípio tem como objetivo tornar a seguridade social mais acessível a todas as pessoas residentes no Brasil. No entanto, no tocante a Previdência Social, em razão do seu caráter contributivo, só estarão cobertos pelo sistema previdenciário brasileiro aqueles que contribuam para o sistema[37].

Ademais, quanto a abrangência dos riscos sociais que devem ser suportados pela seguridade implica dizer que, no tocante a Previdência Social, estando um cidadão qualificado como segurado necessitado de um benefício previdenciário, o INSS não poderá se imiscuir em conceder o respectivo benefício sob o argumento de falta de recursos, pois a universidade da cobertura deve alcançar os eventos cuja reparação seja premente de forma a atender a quem dela necessite.

Feita tais considerações e submetendo a questão ora discutida ao princípio em comento, tem-se que a Previdência Social deverá proteger todo e qualquer trabalhador e, segundo Castro e Lazzari[38], essa proteção deverá ser compulsória e automática. Compulsória em razão da obrigatoriedade de filiação ao Regime Geral da Previdência Social, e automática porque a filiação ao regime previdenciário decorre do mero exercício de atividade remunerada que enquadre um indivíduo como segurado obrigatório ainda que a formalização de tal situação jurídica e o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias não tenham ocorrido em época própria.

Assim, todo empregado é segurado da Previdência Social a partir do seu primeiro dia de trabalho independente da assinatura de sua CTPS, ou seja, ainda que a relação de emprego seja informal, tal informalidade não tem o condão de retirar do empregado o direito constitucional à proteção social.

Portanto, não há porque se fazer qualquer distinção entre o segurado empregado com registro na CTPS e o segurado empregado de maneira informal, sem o respectivo registro, até porque é dever do Estado fiscalizar tais situações irregulares e através do sue poder de polícia notificar o empregador de forma a exigir do mesmo o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Assim, a exigência contida no §3º do art. 55 da Lei nº. 8.213/91 representa flagrante violação aos princípios da primazia da realidade e da universalidade da cobertura previdenciária.

4.3 O Custeio do Sistema Previdenciário e Equilíbrio Financeiro

O art. 195 da CF/88 determina que a seguridade social será financiada de forma indireta mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, de forma direta pelas contribuições sociais da sociedade.

É certo que de acordo com o referido dispositivo constitucional o custeio do sistema previdenciário decorre da dotação orçamentária dos entes federados, bem como das contribuições sociais dos cidadãos. No entanto, muito embora as contribuições sociais não sejam a única maneira de custeio do sistema previdenciário, elas são as principais fontes de recursos.  De toda forma, a sociedade de maneira direta ou indireta arca com todos os custos sociais.

Sabe-se que a contribuição previdenciária é de caráter obrigatório a todos os trabalhadores que se enquadrem nos ditames legais, e, segundo Castro e Lazzari[39] a obrigação previdenciária de custeio é espécie do gênero da obrigação tributária, a qual estabelece uma relação jurídica de custeio entre o ente público e o responsável pela arrecadação das contribuições previdenciárias.

Ressalte-se que, esta relação obrigacional de custeio por intermédio da contribuição previdenciária decorre de lei específica, e, dentre as contribuições da Seguridade Social, a Constituição Federal define algumas para serem destinadas especialmente ao custeio da Previdência Social, é o que diz o inciso XI do artigo 167.

Ademais, no mesmo artigo, a Constituição veda expressamente a utilização dos recursos provenientes das contribuições dos empregadores sobre a folha de salários e demais rendimentos dos trabalhadores para outros fins que não sejam o custeio do RGPS.

Superada esta etapa vale dizer que com o advento da Emenda Constitucional n°. 20 em 15 de dezembro de 1998, foi inserido no ordenamento jurídico previdenciário brasileiro o princípio do equilíbrio financeiro que busca estabelecer uma relação entre a arrecadação previdenciária e os gastos com benefícios, equacionando o sistema como um todo e, assim, a previdência passa manter um equilíbrio entre sua receita e despesas.

Segundo Levi Rodrigues Vaz[40] o referido princípio busca o equilíbrio das contas da previdência social, sob o aspecto financeiro e atuarial, global e individual. Garantindo a manutenção do sistema previdenciário, fazendo com que os benefícios devidos por lei sejam satisfeitos no presente e no futuro. Foi a partir de então que o fator previdenciário passou a ser utilizado como uma técnica financeira para o cálculo dos benefícios.

Feitos estes comentários, é importante frisar ainda nesta sessão que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, e no caso de atividade prestada pelo emprego na informalidade não se pode transferir a responsabilidade por tais recolhimentos ao trabalhador lesado.

Sendo assim, a regra disposta no §3º do art. 55 da Lei nº. 8.213/91, em que se exige necessariamente prova material contemporânea para a comprovação do tempo de contribuição, não servindo sentença trabalhista homologatória de acordo ou que se baseou em prova testemunhal para a formação da cognição exauriente, representa uma barreira ao trabalhador lesado que teve seus direitos reconhecidos pela Justiça do Trabalho, pois como já dito a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador, não devendo o trabalhador lesado arca com o ônus da desídia daquele.

Ademais, como bem ressaltaram Castro e Lazzari[41], “não precisa se conhecer muito da realidade brasileira para concluir que, quando alguém visa fraudar os cofres públicos, vai direto ao assunto, em vez de simular uma ação trabalhista e forjar documentos”. Não obstante, é relevante considerar que fraudar uma CTPS, por exemplo, poderia implicar em diversas outras consequências, vez que a anotação na CTPS já vale como prova de relação de trabalho inquestionável em juízo.

Os referidos doutrinadores continuam com seus ensinamentos admitindo a possibilidade de demandas trabalhistas simuladas, no entanto, ressaltam que os Juízes do Trabalho, assim como todos os demais Magistrados que atuam nos diversos ramos do Judiciário, têm a plena consciência de seu papel para com a sociedade, estando, portanto, mais atentos a possíveis fraudes do que os próprios servidores do INSS, que estão mais passíveis de corrupção[42].

Assim, não sendo o trabalhador o responsável tributário pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, não há razão para penalizá-lo pelo o inadimplemento de tais contribuições.

4.4 Questões Processuais

As explanações acerca da competência da Justiça do Trabalho, os meios de prova da relação de emprego perante a Justiça Laboral, a importância da conciliação, a execução dos créditos previdenciários pela Justiça Obreira, a prova do tempo de contribuição e o reconhecimento de filiação, o cenário criado pelo § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, bem como os aspectos relevantes acerca do princípio da primazia da realidade e o da universalidade da cobertura previdenciária, foram temáticas abordadas nas sessões anteriores que servirão de base para a discussão central deste ensaio acadêmico.

Como já dito, em razão do disposto no § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, o INSS não reconhece a sentença trabalhista para efeitos previdenciários se for fundada exclusivamente em prova testemunhal.

É importante ressaltar que no caso das sentenças homologatórias de acordos em que se reconheceu um vínculo empregatício o cenário é bastante deprimente, pois em tese a maioria dos acordos não possui instrução probatória já que são baseados na confissão ficta, e, desta forma, não servem perante a autarquia previdenciária como prova do tempo de contribuição.

Tem-se, portanto, um grande desprestígio da conciliação trabalhista, que é um meio de composição da lide mais célere e importantíssimo para o ordenamento jurídico, não podendo dela ser excluído os efeitos previdenciários, pois todos os aspectos legais da conciliação são analisados por um Juiz Trabalhista togado que deverá estar atento a uma possível demanda simulada ao homologar uma transação.

Assim, o regramento criado pelo § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, e a ratificação dele pelo posicionamento da Justiça Federal comum, funciona tão somente como uma barreira à conciliação nos processos trabalhistas, pois estimula o trabalhador a não firmar o acordo, mesmo o empregador reconhecendo a sua desídia, já que é mais interessante que haja uma morosa instrução probatória para que assim a sentença trabalhista produza efeitos previdenciários mediatos.

É certo que não apenas na Justiça do Trabalho, mas também nos outros ramos do Poder Judiciário, o primeiro passo de um magistrado após analisar uma demanda judicial a que lhe foi submetida é a proposta de conciliação como meio integrador e resolutor de uma ação, pois desta forma a composição da lide se daria de maneira mais célere e os efeitos práticos da tutela jurisdicional seriam atingidos de maneira responsável e satisfatória.

Ademais, ainda que a sentença trabalhista tenha reconhecido uma relação empregatícia com base em conteúdo probatório material, esta apenas produz efeitos previdenciários mediatos, uma vez que caso o trabalhador pretenda ver seu tempo de atividade laboral reconhecido pela Previdência Social ele deverá provar que efetivamente laborou através de um procedimento de justificativa administrativa ou no processo judicial, servindo a sentença trabalhista proferida apenas como início de prova material.

Este é, portanto, o ponto de maior crítica que este estudo pretende realizar, pois é inadmissível que o INSS invalide ou não aceite uma sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo empregatício, sentença esta que se trata de um legítimo pronunciamento de um Poder da República atestando a existência de um fato, produzida dentro dos limites do contraditório e do devido processo legal, autênticos corolários republicanos[43].

Com vistas ao que preceitua o art. 3º da CLT, o qual define empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”, o trabalho informal não é necessariamente prestado por pessoas que se enquadram neste conceito, pois ainda existem os trabalhadores informais que executam suas atividades sem subordinação e são os próprios responsáveis tributários pelo recolhimento de suas contribuições previdenciárias[44].

Porém, é importante deixar claro que aqui estar-se tratando daqueles que executam suas atividades laborais com todas as características de relação de emprego, mas que atuam de maneira informal, onde o seu empregador é um sonegador fiscal, ou seja, que frauda os cofres públicos deixando de recolher as contribuições previdenciárias devidas à Previdência Social.

Segundo Castro e Lazzari[45], o empregador que é sonegador fiscal certamente, salvo por um ato falho, não produzirá provas materiais de seu delito fiscal, principalmente aquelas capazes de caracterizar o vínculo empregatício de um trabalhador seu. Assim, como a lei pode atribuir ao trabalhador o ônus de provar documentalmente que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, se este provavelmente não produziu provas materiais capazes de denunciar o seu delito? Ademais, caso o sonegador fiscal queira confessar o seu delito, reconhecendo o vínculo empregatício daquele trabalhador mantido na informalidade, como a sentença homologatória de acordo não poderá ser capaz de produzir efeitos previdenciários?

A contradição aqui apontada transpassa àquela contradição dos direitos sociais fundamentais[46], pois está ligada a questões processuais, e deve ser analisada com base nos aspectos dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, notadamente ao que concerne a aptidão para a prova.

Como já dito anteriormente, em uma relação de emprego o empregado é a parte hipossuficiente, e de acordo com os preceitos básico do processo o ônus da prova cabe àqueles que têm a maior capacidade de produzi-los, ou seja, no caso do processo do trabalho, caberá ao empregador.

Ademais, o ideal dentro de um processo é a busca pela verdade real, que em termos práticos é impossível, em razão das condições de falibilidade humana, porém é imprescindível que dentro de um processo se estabeleça uma maior aproximação possível entre a verdade real e a comprovação dos fatos alegados pelas partes litigantes. Desta forma, é imperioso pensar na amenização das regras que restrinjam a produção de provas ou o acesso das pessoas carentes a tais meios de prova[47].

Assim, a regra estabelecida pelo § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91 que atribui ao trabalhador informal o ônus da prova de sua relação de emprego não formalizada, mediante apresentação de documentos contemporâneos a prestação do serviço junto à Previdência Social, macula vilmente o princípio da aptidão da prova acima elencado, bem como o direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em juízo.

Por outro lado, a rejeição dos efeitos previdenciários produzidos pela sentença trabalhista vai de encontro ao que preceitua os artigos 456 da CLT, 369 do CPC, e o artigo 5º, inciso, LVI, da Constituição Federal de 1988, que aceitam para provar a verdade dos fatos alegados o uso de todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive a prova testemunhal. Sendo descabida, portanto, a exigência exclusiva da prova material.

Superada esta etapa, vale dizer que não há sentido lógico de o Estado, por intermédio da Justiça do Trabalho, reconhecer um vínculo de emprego e os efeitos dessa decisão não se estenderem automaticamente a esfera previdenciária, pois com o reconhecimento do vínculo advém a proteção previdenciária do trabalhador.

Ademais, segundo Liebman[48], autor da “Teoria da Eficácia Natural da Sentença como Ato do Estado”, a eficácia da sentença é presumida, ou seja, presume-se que um magistrado ao proferir uma sentença judicial está agindo de acordo com o direito, e, apenas se restar efetivamente demonstrado que este magistrado atuou em desconformidade com os preceitos jurídicos é que a sua decisão não produzirá em concreto os seus normais e naturais efeitos.

 Entende-se, portanto, que os efeitos previdenciários são naturais ao reconhecimento de um vínculo empregatício. E, em razão disto, o mais arrazoado seria que após o devido reconhecimento de vínculo empregatício por meio de sentença proferida pela Justiça do Trabalho, independente se esta sentença foi homologatória de acordo, ou ainda lastreada somente em prova testemunhal, havendo o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador sucumbente, houvesse a produção de efeitos previdenciários imediatos, ou seja, aquele tempo de serviço reconhecido fosse imediatamente vinculado aos dados do CNIS como tempo de contribuição do segurado.

Ocorre que, o entendimento majoritário, conforme demonstrado anteriormente, pactua com a regra estabelecida pelo § 3º do art. 55 da Lei n°. 8.213/91, o que é uma infelicidade, pois além de afrontar a tutela jurisdicional trabalhista, e os princípios basilares do Direito Processual moderno, do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário, demonstra um enorme desprestígio da Justiça do Trabalho, expondo todos os trabalhadores brasileiros a uma enorme e injustificada situação de insegurança jurídica.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que foi explanado, percebe-se que com a evolução da sociedade moderna, começou-se a exigir que o Estado atuasse positivamente em prol da garantia dos direitos sociais dos trabalhadores.

A criação da Justiça do Trabalho e seu aperfeiçoamento pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como órgão do Poder Judiciário especializado e responsável por dirimir os conflitos jurídicos existentes entre trabalhadores e empregadores, assim como a Previdência Social, foram criados com um único fim: a proteção do trabalhador brasileiro.

Em razão do regime contributivo e de filiação obrigatória da Previdência Social, todo aquele que possui relação de emprego deverá obrigatoriamente recolher suas respectivas contribuições junto à Previdência Social, sendo a responsabilidade tributária por tais recolhimentos exclusivamente do empregador.

Assim, pode-se partir do pressuposto de que a existência de uma relação de emprego implica no recolhimento de contribuições previdenciárias, contribuições estas que são computadas como tempo de contribuição utilizado como critério para a concessão dos benefícios previdenciários. Ou seja, todo trabalhador empregado é sistematicamente um segurado obrigatório da Previdência Social.

Todavia, a realidade brasileira é a do trabalho informal, e é muito comum no cenário hodierno se encontrar prestações de serviços com características de relação de emprego, estando presentes os critérios de pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, mas que em verdade não existe registro desta relação na CTPS, nem muito menos recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador.

Desta forma, a Justiça Trabalho quando provocada, analisa todas as circunstâncias presentes no caso concreto e com base nas provas materiais e/ou testemunhais, condena o empregador ao ônus de cumprir com todos os encargos trabalhistas e previdenciários inerentes a relação de emprego, inclusive a anotação da CTPS do trabalhador e o recolhimento das contribuições previdenciárias. 

Ainda existem aquelas situações em que o empregador reconhece no curso de conciliação trabalhista a existência da relação de emprego, e, com base na confissão ficta a Justiça do Trabalho homologa mediante sentença a transação, e, ordena ao empregador que cumpra com todos os ônus trabalhistas e previdenciários devidos.

Ocorre que, com base na regra disposta no § 3º do art. 55 da Lei n° 8.213/91, a Previdência Social exige como prova do tempo de contribuição a apresentação de documentos contemporâneos à época da atividade exercida, impondo ao trabalhador o ônus de comprovar o seu tempo de serviço por meio de prova documental ainda que sua relação de emprego tenha sido reconhecida por sentença trabalhista.

Tem-se, portanto, duas problemáticas que o presente estudo visa criticar. A primeira delas é que a sentença trabalhista homologatória de acordo ou ainda aquela que se fundou em tão somente prova testemunhal, não serão consideradas sequer como início de prova material do tempo de contribuição. A segunda, é que a sentença trabalhista que reconhece vínculo empregatício com base em prova documental será considerada apenas como início de prova material do tempo de contribuição.

Assim, chegam-se as linhas finais do presente estudo com a certeza de que a limitação dos efeitos previdenciários da sentença trabalhista representa uma grande contradição no ordenamento jurídico brasileiro, contradições estas que maculam frontalmente princípios do Direito do Trabalho, Direito Previdenciário e do Direito Processual moderno.

O contrato de trabalho como um “contrato realidade” não necessita necessariamente ser formalizado documentalmente, e, por tal razão, a Justiça Trabalho ao reconhecer uma relação de emprego busca com base no princípio da primazia da realidade uma maior proximidade da realidade dos fatos, admitindo-se inclusive a prova testemunhal como meio de prova, que inclusive se sobreporá às provas materiais, considerando a realidade informal da relação de trabalho brasileira, bem como o fato de que o empregador infrator de normas trabalhistas e ao mesmo tempo sonegador fiscal fará de tudo para que não exista qualquer vestígio de prova documental capaz de revelar a relação de emprego forjada.

Ademais, com base no princípio da aptidão da prova, o ônus probatorium caberá tão somente a parte hiperssuficiente da relação, ou seja, caberá àquele que tenha maior capacidade de produzir provas, que no caso da relação trabalhista é o empregador, que inclusive é o responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias de seu empregado.

Assim, soa no mínimo desarrazoada a exigência imposta pelo legislador ordinário ao transferir o ônus da prova do tempo de contribuição ao segurado da Previdência Social. Ainda mais porque, estando a relação de emprego reconhecida pela justiça especializada, a proteção da cobertura previdenciária é consequência inerente ao trabalhador conforme os preceitos estabelecidos na própria Constituição Federal.

No entanto, o Instituto Nacional do Seguro Social vem adotando o posicionamento estabelecido pela referida norma legal, tendo editado inclusive a Instrução Normativa de n°. 45/2010 a qual estabelece os procedimentos da justificação administrativa do tempo de contribuição junto à autarquia previdenciária.

A disparidade é a situação de se ter uma autarquia federal limitando a efetividade da tutela jurisdicional trabalhista. E, para agravar a situação, a jurisprudência da Justiça Federal comum e do Superior Tribunal de Justiça corroborou com tal posicionamento, admitindo a sentença trabalhista apenas como indício de prova material, tendo o segurado que apresentar justificação administrativa junto a Previdência Social, ou, na pior das hipóteses, ingressar com uma ação específica de reconhecimento junto à Justiça Federal comum para ter seu tempo de contribuição computado.

Normalmente, a justificativa dada a este procedimento está relacionada ao fato de se evitar demandas trabalhistas simuladas com a única finalidade de se obter vantagem dos seus efeitos previdenciários. Ora, como bem sustentaram Castro e Lazzari quem deseja através de fraude obter vantagens do dinheiro público vai direito o ponto, não simulando uma demanda trabalhista, forjando documentos, que inclusive poderão trazer outras consequências ao “empregador”, tais como os efeitos trabalhistas decorrentes da relação reconhecida.

Por outro lado, os magistrados do trabalho são juízes togados, e, assim como os demais magistrados de outras áreas do Judiciário, estão cientes do seu papel para com a sociedade, sendo muito menos passíveis de corrupção do que os próprios servidores públicos do INSS que analisarão a justificativa administrativa do tempo de serviço.

Outro argumento utilizado pela autarquia federal é de que como ela não integrou a lide trabalhista, não estaria obrigada a cumprir os efeitos da sua decisão. Veja-se que aqui se tem um entendimento completamente equivocado, pois a Justiça do Trabalho pertence ao mesmo Estado que o INSS e, que, portanto, deverá obedecer a decisão judicial por ela proferida.

A certeza acerca da incongruência do procedimento estabelecido pelo legislador ordinário se dá ainda em razão da “Teoria da Eficácia Natural da Sentença como ato de Estado”, elaborada por Liebman, a qual preceitua que uma sentença só não produzirá os seus efeitos normais e naturais caso reste efetivamente demonstrado que o magistrado que a proferiu não atuou em conformidade com os preceitos do Direito.

Portanto, são parcos os argumentos que sustentam a norma legal em comento, sendo mais coerente com todos os preceitos que norteiam o ordenamento jurídico constitucional e processual brasileiro, a vinculação imediata dos efeitos previdenciários oriundos de uma sentença trabalhista que reconheceu vínculo empregatício, seja se homologatória de acordo, seja se baseada em prova documental ou exclusivamente testemunhal, para que o tempo de contribuição do segurado seja imediatamente computado e acrescido aos dados do Cadastro Nacional de Informação Social.

Conclui-se então, que a não atribuição de efeitos previdenciários imediatos à sentença trabalhista funciona tão somente como um desestimulador da conciliação, que é um instrumento eficiente e célere de composição da lide, fazendo com que os trabalhadores prefiram enfrentar um processo moroso, mesmo o empregador tendo reconhecido a relação de emprego, para que seja proferida uma sentença que sirva apenas como início de prova material para o cômputo de seu tempo de contribuição.

Nessa senda, e diante de todo o exposto neste estudo, o que se consegue demonstrar é que a Justiça do Trabalho vem sendo desprestigiada pelo legislador ordinário, que além de atribuir o ônus da prova do tempo de contribuição ao segurado em seara diferente da que ele obteve a tutela jurisdicional do Estado, instaura uma grave situação de insegurança jurídica, pois mesmo com uma sentença proferida por um Juiz Togado reconhecendo os seus direitos trabalhistas e decorrentes direitos previdenciários, não é garantia de que o mesmo terá o seu tempo de contribuição contabilizado.

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