6.1 O que é o direito de ser esquecido?. 5
1 TEMA
A escolha do tema se deu devido ao fato de o direito de ser esquecido vem ganhando espaço nas pesquisas jurídicas de todo o mundo. Com efeito, em alguns países, já se vem tentando inseri-lo como direito posto. Torna-se essencial, assim, a consideração sobre a aplicação deste direito no Brasil.
2 JUSTIFICATIVA
Conceitua-se o direito a ser esquecido como a capacidade jurídica que um sujeito possui de postular a retirada de informações pessoais constrangedores ou comprometedoras do ambiente virtual. Surge do sopesamento entre o direito à informação e o direito à privacidade, à honra, à imagem e à intimidade, mas com capacidade limitada. Isso, em virtude de uma problemática notadamente contemporânea, decorrente da velocidade de transmissão e permanência de informações na sociedade ocidental hodierna, assim, justifica-se o estudo.
Torna-se oportuno destacar que o tema a ser tratado nessa pesquisa apresenta caráter bastante inovador e que vem sendo estudado, recentemente, tanto por ser foco de conflito entre princípios fundamentais, quanto pela polêmica que vem adquirindo em âmbito internacional.
A relevância de estudo do tema proposto apresenta aspectos social, científico e acadêmico. Em primeiro lugar, o direito de ser esquecido merece estudo e análise com o fim de se verificar seu enquadramento no Ordenamento Jurídico Nacional, em especial, na Constituição Federal de 1988, sempre com vistas a solucionar conflitos jurídicos decorrentes da violação desse direito. Além disso, no Brasil, trata-se de tema ainda pouco estudado, a despeito de sua relevância às relações humanas e jurídicas contemporânea. Ganha pertinência a presente pesquisa, assim, pois é importante a análise sob uma ótica nacional. Vale ainda acrescentar que a ampliação do campo de estudo dos direitos fundamentais é sempre desejável, pois viabiliza a incorporação de novas garantias aos titulares máximes deste direito: os cidadãos.
3 PROBLEMA
A questão que norteia a problemática é saber como se enquadra o Direito do Esquecimento no Ordenamento Jurídico Nacional, em especial, na Constituição Federal de 1988?
4 OBJETIVOS
4.1 Objetivo Geral
O objetivo do presente trabalho é, assim, analisar este direito de ser esquecido, como foco de conflito entre o princípio da privacidade e o princípio da liberdade de expressão, diante da polêmica que o tema vem adquirindo em âmbito mundial, merecendo estudo com o fim de se verificar o enquadramento no Ordenamento Jurídico Nacional, em especial, na Constituição Federal de 1988.
4.2 Objetivos Específicos
Os objetivos específicos serão os que darão conteúdo a capítulos que juntos, responderão à problemática.
Assim, são objetivos específicos:
- alcançar a abordagem do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como dos direitos fundamentais;
- analisar casos no direito comparado que violem o direito de ser esquecido e suas repercussões no Brasil;
- pesquisar os princípios que se relacionem positiva e negativamente com esse direito;
- estudar teorias que tratem do sopesamento de princípios e regras do direito; e
- verificar quais dispositivos da CRFB/88 mantém relação com o direito de ser esquecido.
5 METODOLOGIA
A metodologia adotada para a elaboração deste trabalho será a pesquisa bibliográfica. No tocante à metologia adotada, essa abrange, basicamente, o estudo de trabalhos, dentre estes: livros, artigos, dissertações e teses. Ressalte-se que os trabalhos realizados por juristas de renome internacional são de grande importância para atingir os objetivos desse trabalho, vez que no Brasil, poucos ainda são os estudiosos nesse tema específico. Acrescente-se ainda que biblioteca pessoal e acadêmica, bem como as fontes oriundas da Internet, como sites especializados em matéria jurídica e legislação online disponível, estão sendo utilizadas como recursos para o estudo do tema e elaboração do trabalho.
6 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
6.1 O que é o direito de ser esquecido?
O direito de ser esquecido, conceito mais apropriado que direito ao esquecimento[1],rememora a um fato histórico bastante interessante: a humanidade sempre buscou diversas formas de propagar os fatos pretéritos e o conhecimento decorrente deles.
No entanto, abre-se espaço para fortalecer o seu contraponto, a exterminação da memória de determinadas circunstâncias que persistem, atualmente, por um tempo superior ao da memória humana, em decorrência do mundo virtual. Sem dúvida, é muito conveniente se obter, com a digitação de poucos caracteres em um site de pesquisa, informações diversas acerca de tema ou assunto sobre o qual se busca agregar o máximo de informações possíveis do modo mais rápido. Todavia, pode-se, nessa mesma pesquisa, adquirir-se uma imensa quantidade de dados equivocados ou constrangedores.
Na era virtual, o padrão é a lembrança e o esquecimento surge como exceção. Isso se verifica com uma simples dedução empírica, da qual surgem alguns problemas de fácil percepção, dentre eles a violação persistente da privacidade no âmbito virtual. A Internet proporcionou maior efetivação do direito da livre expressão. No entanto, ao mesmo passo, evidenciou o que o mau uso desse direito pode acarretar à vida das pessoas, de modo geral ou particular.
E não está se falando apenas em meios de divulgação de notícias oficiais, mas, principalmente, da comunicação diária e instantânea que vem se propagando em todo o mundo e por todas as classes econômicas. As redes sociais se tornaram cada vez mais populares e necessárias à vida atribulada que se vive atualmente. A grande questão é que sempre há prós e contras. Desta forma, apesar de haver uma facilitação do acesso a informações, também há maior vulnerabilidade quando dados comprometedores são divulgados. Por exemplo, se uma pessoa diz algo sem refletir, talvez não tenha chance de se arrepender e apagar a mensagem da Internet.
Assim, pode-se conceituar o direito a ser esquecido como a capacidade jurídica que um sujeito possui de postular a retirada de informações pessoais constrangedores ou comprometedoras do ambiente virtual. Surge, e tem sua incidência limitada por, em decorrência do sopesamento entre o direito à informação e o direito à privacidade, à honra, à imagem e à intimidade.
Em atenção às teorias estudadas, em especial a do jurista alemão Robert Alexy[2], o direito de ser esquecido tende a ser, futuramente, enquadrada como a regra resultante de situações determinadas em que o direito à privacidade teria maior peso diante do direito à informação. Como se depreende, não há que se falar em invalidação deste último direito, previsto constitucionalmente, mas, apenas, do seu sacrifício parcial para maior aplicação do direito à privacidade nos casos de exposição de informações constrangedoras pela Internet.
O direito a ser esquecido pode ser considerado em três dimensões progressivamente restritivas da liberdade de informação[3]. A primeira delas, a mais leve, se desenvolver em torno da seguinte questão: “Se eu divulgo informações online, tenho o direito de apagá-la posteriormente?” Esta dimensão, percebe-se, abrange as informações livremente concedidas pelo próprio titular do direito de ser esquecido. Portanto, afigura-se de fácil efetividade, inclusive, na grande maioria dos endereços eletrônicos atuais, através de sua política de privacidade, não se colocando nenhum empecilho a seu cumprimento.
A consequência desta primeira dimensão, porém, apresenta dificuldades consideravelmente maiores. A segunda dimensão diz respeito ao questionamento: “Se eu divulgo informações, e terceiros as copiam e redivulgam em seus próprios endereços eletrônicos (blogs, sites informativos, dentre outros), tenho o direito de pedir para que retirem as referidas informações?” A abordagem, aqui, deve ser completamente diferente. Se, na primeira dimensão, exige-se apenas que o endereço eletrônico conceda mecanismos de exclusão de conteúdo postado (adicionando um botão “delete”, por exemplo), na segunda, exige-se uma prestação positiva tanto do responsável pelo endereço eletrônico como do terceiro divulgador.
Por fim, a terceira dimensão possui o maior alcance. Desenvolve-se em torno do questionamento a seguir: “se alguém divulga informações pessoais do titular, este tem o direito de requerer que sejam excluídas?” Tem-se, aqui, situação na qual o titular nem mesmo tem participação na criação do conteúdo, contudo, as informações lhes dizem respeito. Nesta hipótese, deve o sopesamento adquirir particular relevância, na medida em que o conteúdo gerado, por vezes, faz referência a um contexto, não ao indivíduo propriamente dito. Como exemplo, cite-se o caso em que torcedor anônimo se vê inadvertidamente envolvido em briga de torcidas em estádio de futebol e, no dia seguinte, sua foto está na primeira página da versão eletrônica de jornal. O direito a ser esquecido deve incidir na hipótese?
Este questionamento remonta a outro ponto importante que deve ser mencionado, qual seja a titularidade deste direito. A quem pertence o direito de ser esquecido? Apenas ao titular pessoa física? A seus familiares diretos? O que ocorre se a informação pessoal diz respeito a um grupo de pessoas (fotos de amigos em um bar, por exemplo) e apenas um deles quer retirar a informação do ambiente virtual?
Diante de todos esses problemas, uma solução foi pensada pelo Professor de Oxford, Viktor Mayer-Schönberger[4]: a redução da memória digital, sendo delimitadas datas de vencimento para os arquivos. Todavia, outros aspectos são levantados quando a ideia acima é analisada de forma prática. O controle da determinação das datas para eliminação de arquivos, por exemplo, ficaria a cargo do autor, de quem inseriu na rede de Internet ou a cargo de autoridades específicas? Além disso, essa redução da memória no mundo virtual se daria de modo manual ou automático? E, ainda, como seria determinada tal data de vencimento diante de dados ou arquivos pertencentes a mais de uma pessoa, seja física ou jurídica, caso discordassem quanto ao período de manutenção?
Mais uma vez, Viktor Mayer-Schönberger defende que as datas de vencimento representam o primeiro passo para um mundo mais esquecido e que deveríamos teorizar e experimentar esse sistema mesmo com as suas fraquezas. De fato, apenas vivendo essa realidade é que seria possível verificar os pontos positivos e negativos e tentar melhorar as situações de conflito que já se iniciaram em virtude dessa imensa memória digital, por vezes, tão distorcida.
O importante é haver o sacrifício mínimo dos direitos fundamentais envolvidos, vez que devem ser ponderados quando em casos de conflito. Sem dúvida, o Poder Judiciário é o mais atuante nesses casos, em virtude de sempre terem que se manifestar sobre as questões que são levantadas na via processual. Além disso, as colisões entre essas normas sempre se dão no caso concreto e jamais seria possível haver previsão para todas. Entretanto, diante da exponencial ocorrência de casos envolvendo o conflito entre direito à informação e direito à privacidade, faz-se essencial à atuação do Poder Legislativo, criando regras, mediante leis específicas que solucionem as eventuais colisões entre os direitos fundamentais, harmonizando-os.
Assim, o direito de ser esquecido, resultado do reiterados sopesamentos entre direito à informação e direito à privacidade, vem sendo progressivamente empregado no direito comparado para a solução de uma problemática notadamente contemporânea, decorrente da velocidade de transmissão e permanência de informações na sociedade ocidental hodierna. Contudo, também se mostra claro que, se este direito é tangencialmente empregado como resultado desta ponderação de princípios pelo poder judiciário, a atuação do legislativo será essencial no futuro próximo, positivando-o e garantindo seu escorreito cumprimento. Neste sentido, a União Europeia saiu na frente, apresentando Proposta de Resolução que, se aprovada, tornará efetivo o direito de ser esquecido em todo o território de seus Estados-membros.
Resta analisar, porém, a incidência deste direito no ordenamento brasileiro, verificando sua pertinência e adequação aos princípios constitucionalmente postos.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. 2a ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2008.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. 2a ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos e Constitucionales, 2008.
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. About principles anda rules. Tradução de Renata Quinaud Pedron e Flávio Quinaud Pedron. Revista Eletrônica Acadêmica de Direito: 49-67. Disponível em: < http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/AtienzaRuiz.pdf >.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10a ed. ampl. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
BALTAZAR, Antônio Henrique Lindemberg. Princípios de interpretação constitucional. Disponível em: <http://scholar.google.com.br/scholar?hl=pt-
BR&q=princ%C3%ADpios+de+interpreta%C3%A7%C3%A3o+constitucional&btnG=&lr=> .
BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade, critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do código civil e da lei de imprensa. Revista de Direito Privado, São Paulo, n.18, p. 105-143, abril/junho. 2004.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro. Disponível em: <http://xa.yimg.com/kq/groups/22830878/36505266/name/texto_principios_constitucionais_barroso.pdf>.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
BONAVIDES, Paulo; MORAES, Germana; ROSAS, Roberto (Orgs.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Cesar Asfor Rocha (Teoria da Constituição, direitos fundamentais e jurisdição). Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, atualizada até a Emenda Constitucional n° 39, de 19 de dezembro de 2002. 31a ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3a ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2009.
CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privado no novo Código Civil Brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006.
CANÁRIO, Pedro; Garantias da personalidade: STJ aplica "direito esquecimento" primeira vez. Revista consultor jurídico, 2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-jun-05>
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 2a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
FILARETO, Juliana. No Brasil, direito ao esquecimento na Internet depende do judiciário. Revista consultor jurídico, 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-03/juliana-filareto-direito-esquecimento-depende-judiciario#author> .
FONSECA, Maria Odila. Informação e direitos humanos: acesso às informações arquivísticas. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v28n2/28n2a07.pdf>.
GORZONI, Paula. Entre o princípio e a regra. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002009000300013&script=sci_arttext>.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Direito comparado Brasil debate direito esquecimento 1990. Revista Consultor Jurídico, 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-27>
ROSEN, Jeffrey. The Privacy Paradox: The right to be forgotten. Stanford Law Review Online n. 64. Disponível em: <http://www.stanfordlawreview.org/online/privacy-paradox/right-to-be-forgotten >.
ROVER, Tadeu: Liminar manda Google tirar nome de condenado. Revista consultor jurídico, 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-out-10/liminar-manda-google-tirar-nome-condenado-resultado-buscas#author>.
SANTARÉM, Paulo Rená da Silva. O direito achado na rede: a emergência do acesso à Internet como direito fundamental no Brasil. Brasília: UnB, 2010. Dissertação (Mestrado em direito, Estado e Constituição).
SCHÀFER, Jairo Gilberto; DECARLI, Nairane. A colisão dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem versus a liberdade de informação e de expressão. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 6, p. 121-138, 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31a ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2a ed., 2a tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional. 1a ed., 2a tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direito fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado 4 (2006): 23-51.
SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Robert Alexy. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
SLAVOV, Bárbara. Os limites do uso do desenvolvimento tecnológico frente aos direitos de privacidade. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) - UNIFIEO, Osasco, 2009.
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; MACIEL, Marília; FRANCISCO, Pedro Augusto. Marco Civil da Internet: uma questão de princípio. In: Revista Politics, n° 7, Ago. 2010.
]TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.
WERRO, Franz. The right to inform v. the right to be forgotten: a transatlantic clash. Georgetown University Law Center, Public Law and Legal Theory Research Paper Series, Paper n. 2. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1401357>.
[1] O termo direito de ser esquecido, pela presença do verbo, está intrinsecamente ligado a um dever-ser, a uma norma. Já a expressão direito ao esquecimento nos rememora a algo que ocorre ao acaso e não como fruto de uma obrigação jurídica. Apenas por questão de afinidade, sempre será usada a primeira denominação, e não a segunda, mas, vale ressaltar, ambas se equivalem na doutrina internacional.
[2] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. 2a ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos e Constitucionales, 2008.
[3] Estas dimensões foram primeiramente aferidas por Peter Fleischer, Diretor do Conselho de Privacidade da Google. Jeffrey Rosen, professor emérito da Faculdade de Direito de Stanford, usa-a como referência das restrições principiológicas decorrentes do conflito entre liberdade de informação e direito à privacidade na sociedade contemporânea. ROSEN, Jeffrey. The Privacy Paradox: The right to be forgotten. Stanford Law Review Online n. 64. Disponível em: <http://www.stanford lawreview.org/online/privacy-paradox/rigtht-to-be- forgotten>.
[4] Viktor Mayer-Schönberger é professor de Regulação e Administração da Internet no Instituto da Internet da Universidade de Oxford. É também professor afiliado no Centro Belfer de Ciências e Estudos Internacionais da Universidade de Harvard. É autor de oito livros e autor de mais de cem artigos e capítulos de livros sobre administração da informação. Foi fundador do software Ikarus, uma companhia focada na proteção de dados votado no top-5 empreendedor Salisburgo em 2000. Presidiu a Conferência Rueschlikon de políticas da informação na nova economia, juntando líderes, estrategistas e tomadores de decisões da nova economia. É co-fundador da Conferência Subtech e serviu o mandato 2003-2006 da Conferência Nacional de Advogados e Cientistas da ABA/AALS. Frequentemente profere palestras sobre mídias impressa e virtual ao redor do mundo. Tradução livre. Disponível em: <http://www.vmsweb.net/>.
