Sumário: 1. Introdução. – 2. O Princípio da Cooperação no Processo Penal. – 3. A Cooperação Judicial Como Dever dos Sujeitos Processuais. – 4. Conclusão.
Resumo: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que o princípio da cooperação (ou da colaboração) sempre gozou de destaque no processo penal brasileiro, não sendo, portanto, como apregoado pela doutrina do processo civil, uma novidade processual e legislativa, posto que já vem sendo aplicado em larga escala nas lides criminais, principalmente nas ações penais instauradas para a persecução dos delitos que dependem exclusivamente de prova oral. Aliás, a ideia da cooperação processual já podia ser vislumbrada, desde o código criminal do império, que, na forma da Lei n.º 261, de 3/12/1841 (art. 25, § 3.º), permitia ao Juiz de Direito provocar e movimentar todas as provas que entendesse pertinentes para a formação de seu convencimento, independentemente de violação ao princípio da demanda.
Palavras chaves: Processo – Princípio - Cooperação – Colaboração – Prova – Partes - Juiz.
1. Introdução
Não é de hoje a preocupação dos julgadores em encontrar soluções efetivas para composição dos conflitos humanos, mormente quando a prova e a contraprova das alegações está ao alcance de qualquer uma das partes e, principalmente, do Juiz, o qual nunca deve se afastar do dever de buscar, ainda que por iniciativa própria, o suprimento probatório para satisfazer e tranquilizar sua consciência, assim como para atender o interesse dos litigantes e o objetivo do processo.
Mas não são todos os juízes brasileiros que pensam assim. Alguns, baseados em interpretação legislativa, entendem que o sistema acusatório não permite que o magistrado tome a iniciativa da produção da prova, muito menos interfira em sua produção. Apostam no fato de que o ônus da prova incumbe a quem alega (art. 156, caput, CPP) e que ao Juiz é vedado sequer tomar a iniciativa de determinar, no curso da instrução criminal, ou antes de proferir sentença, a realização de diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante do processo. Do mesmo modo, defendem ser indevido ao Juiz ordenar, de ofício, antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, em face da premente necessidade, moderada adequação e justa proporcionalidade da medida.
Porém não deve ser assim. É sabido que o Processo Penal fundamenta-se no interesse público da jurisdição. Partindo desse pressuposto, tem-se que nenhum Juiz pode dizer o direito (jus dicere) aplicável à espécie se não realizar – ele mesmo – intensa atividade cognitiva ou recognitiva a respeito do fato criminalizado, diga-se, a propósito do fato histórico delituoso que precisa ser reconstruído como um intrincado quebra-cabeça para tranquilizar sua inquietação.
Nessa perspectiva, pode-se dizer que o ônus da prova incumbe à parte, como regra basilar. Esse é um compromisso que o litigante assume consigo mesmo no interesse do direito postulado em juízo. Contudo, o dever de prestar tutela jurisdicional de qualidade é do Juiz. E, nesse particular, detém a liberdade de investigar os fatos, empenhando-se em diligenciar o esclarecimento sobre o que existe de obscuro ou nebuloso sobre os mesmos. Espancada a dúvida, deve verificar a melhor maneira de empregar a prova produzida nos autos pelas partes em benefício da busca da verdade real, que é um dos objetivos primordiais do processo penal acusatório.
Destarte, é correto afirmar que o ônus da prova é um encargo-dever da parte que pretende provar o fato alegado, posto que existe interesse personalíssimo nessa empreitada, vale dizer, uma obrigação processual, por força de imperativo legal. A recalcitrância da parte obrigada a produzir a prova, autoriza o outro litigante a pleiteá-la perante o juízo, caso sua produção seja relevante para corroborar também os termos da sua pretensão postulatória.
Não obstante isso, é aceitável inferir que ao Juiz também cabe a iniciativa de suprir as deficiências probatórias do ônus que compete à parte, determinando de ofício, por exemplo, a realização de diligências que venham, a partir da produção incompleta da prova partidária, melhorar a compreensão ou espancar dúvidas e obscuridades a respeito dos fatos controvertidos. É que o ônus da prova, no caso da produção de provas insuficientes, deixa de ser uma obrigação das partes para transformar-se em poder-dever[1] para o Juiz, tendente a regular seu livre convencimento motivado, a partir das circunstâncias desfavoráveis que dificultam a obtenção da prova ou dos entraves que a parte deliberadamente cria para sua apreciação.
No dizer de Guilherme de Souza Nucci[2]:
A iniciativa do magistrado na busca de provas pode ser positiva, desde que ele atue, sempre, com supedâneo em prova anterior, apresentada por qualquer das partes (...). O aspecto positivo advém da complementação da prova, quando iniciada por uma das partes. Ilustrando, ouve-se uma testemunha de acusação, que fornece o nome de alguém, cuja inquirição é fundamental para a elucidação dos fatos; pode o magistrado determinar a sua oitiva, sem infringir sua imparcialidade.
Desse modo, o Juiz se torna um coobrigado, diga-se um co-partícipe[3], na produção da prova para melhor formar sua convicção a respeito do fato criminalizado, porque se entendermos o termo ação como sinônimo de movimento processual, englobaremos uma série de direitos, deveres e faculdades que competem não só às partes, mas também ao Juiz, pois todos possuem legitimação para agir no processo. Dito de outro modo, todos são sujeitos processuais da relação jurídica em trâmite e, por via de consequência, possuem obrigações mútuas e direitos recíprocos, ainda que se veja nisso uma antinomia ou um paradoxo incomum.
Nesse agir, o Juiz se faz intérprete dos resíduos[4] probatórios subjacentes que interessam, de forma indistinta, aos agentes processuais, tornando-se um elo de ligação entre as legítimas pretensões das partes que, sem a sua pronta intervenção, não passariam de um arremedo de interesses sem qualquer sentido.
Basta ver que a própria Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, no capítulo VII, atinente às provas, “atribui ao juiz a faculdade de iniciativa das provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer afinal, antes de proferir a sentença.” E mais adiante arma o magistrado de plenos poderes para adotar medidas probatórias no interesse do processo, ao afirmar que “o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar afinal, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade.”
Pretende-se, com isso, defender que as garantias constitucionais do processo penal não podem privar alguém que se encontre em posição simétrica de paridade – no caso, a acusação, o acusado e a vítima – do sagrado direito à produção da prova, pois deve prevalecer o estado de cooperação ou colaboração processual entre eles, sendo que a decisão judicial contrária a esse entendimento fere de morte o princípio do contraditório, a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional e o devido processo legal e, como tal, não atende ao modelo constitucional adotado pela Constituição Federal.
Esse rito processual não pode ser jamais descurado pelo Juiz, pois ele é o destinatário da prova e pode também determinar sua produção a qualquer tempo, porque seu ato não está sujeito a preclusões de qualquer natureza. Sua inércia, por outro lado, representa a pulverização do direito que assegura tal postura, porque o magistrado também exerce uma função de natureza pública no processo, que o obriga a intervir sempre que o interesse em conflito esteja sendo afistulado pela parte que não pretende colaborar para a averiguação do fato e a escorreita construção do julgamento a ser elaborado. Nisto reside a síntese da expressão cooperação judicial, porque o próprio Juiz, como órgão encarregado de entregar a tutela jurisdicional, deixa de ser mera figura decorativa para se apresentar como coadjuvante dos atores principais da relação processual.
O presente estudo tem, portanto, o objetivo de demonstrar que o princípio da cooperação (ou da colaboração) sempre gozou de destaque no processo penal brasileiro[5], não sendo, portanto, como apregoado pela doutrina do processo civil, uma novidade processual, posto que já vem sendo aplicado em larga escala nas lides criminais, principalmente nas ações penais instauradas para a persecução dos delitos que dependem exclusivamente de prova oral. Aliás, a ideia da cooperação processual já podia ser vislumbrada na redação cristalina dos arts. 130 e 378 do CPC/73, que permitiam ao Juiz provocar e movimentar todas as provas que entendesse pertinentes para a formação de seu convencimento, independentemente de violação ao princípio da demanda.
2. O Princípio da Cooperação no Processo Penal
Os romanos nos legaram o princípio que continua atualíssimo, segundo o qual o ônus da prova compete ao demandante[6]. Melhor explicando, significa dizer que a prova do fato incumbe a quem alega. Em contrapartida, ao acusado cabe o direito inalienável de arguir exceções ou meios de defesa, vale dizer, de produzir contraprova. Dessas assertivas, retira-se o ensinamento de que a prova é um meio de demonstrar o fato alegado/contrariado ou, pelo menos, de convencer o Juiz a respeito da sua (in)existência e (ir)relevância jurídica.
Sendo assim, não pode o Juiz do processo penal, em nome do interesse do titular da persecução penal, desrespeitar as garantias constitucionais e processuais asseguradas ao acusado e à vítima, pois a reconstrução do fato criminoso depende de seus depoimentos e da oitiva de outras pessoas (testemunhas) que possam colaborar para sua exata compreensão e livre convencimento do julgador.
Sobre esse importante papel triangular da atividade jurisdicional, Elpídio Donizetti[7], discorre nos seguintes termos:
A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual (no sentido de que o processo é um meio de interesse público na busca da justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto) exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Trata-se, como já dito, de uma evolução do princípio do contraditório.
O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para o magistrado, de modo a orientar sua atuação como agente colaborador do processo, inclusive como participante ativo do contraditório, não mais se limitando a mero fiscal de regras. Não pode existir mais o juiz apático, que aguarda manifestações das partes para atuar (“ignorante institucionalizado”).
Assim, o ativismo do juiz deve ser estimulado e, ao mesmo tempo, conciliado com o ativismo das partes, para que atenda à finalidade social do processo moderno. Torna-se necessário, pois, renovar mentalidades com o intuito de afastar o individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito seja o de cooperar com boa-fé numa eficiente administração da justiça. O processo deve, pois, ser um diálogo entre as partes e o juiz, e não necessariamente um combate ou um jogo de impulso egoístico.
A ideia é o compartilhamento das responsabilidades processuais não só das partes, mas também do Juiz, visto que todos participam da mesma relação jurídica e precisam auxiliar-se mutuamente até o advento do provimento judicial definitivo, que deve ser objeto da contribuição perspícua de todos os atores do processo. Nesse diálogo triangular, princípios constitucionais e processuais como boa-fé, contraditório, ampla defesa, cooperação, razoabilidade e devido processo legal devem ser observados.
Não é à toa que o novo CPC, adotando parâmetro ético e solidário da justiça, trouxe essa novidade em seu art. 6.º, in verbis:
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Na esteira desse pronunciamento, a regra novidadeira pode ser perfeitamente aplicada ao processo penal, conforme se depreende da redação clarividente do art. 3.º, do CPP. Mas mesmo que inexistisse a regra sobredita, o dever de colaboração das partes e do Juiz no processo penal, para a descoberta da verdade, deve ser observado, sem embargo, porque sempre esteve representado nas entrelinhas da lei procedimental e nos atos processuais do dia-a-dia forense, cabendo ao gestor do processo, no caso o magistrado, dar cumprimento a esse postulado impostergável.
É que devemos sempre distinguir a presunção do legislador, que é abstrata, e está contida na lei; e a presunção do Juiz, que é concreta, e se materializa numa decisão. O ideal é que não se faça durante a tramitação processual qualquer tipo de presunção, nem de culpa, nem de inocência. Desse modo, fica fácil admitir a produção, sem preconceito, de todo tipo de prova permitida em juízo para que se possa afirmar, com segurança, na sentença penal, um ou outro estado jurídico.
Como apostila o renomado penalista argentino Eduardo M. Jauchen[8], em lapidar ensinança:
La experiencia histórica demuestra tristemente que muchas veces el ciudadano se ve no sólo amenazado por la contingenciade de ser víctima de un delito sino también de serlo de una pena arbitraria, por oscuras motivaciones políticas, vengativas, raciales, étnicas, discriminatorias, o incluso por verse sorpresivamente atrapado en una situación que lo involucra equivocadamente y puede llegar a desencadenar una sentencia errónea.
Destarte, é de fundamental importância sabermos que a culpa deve ser sempre provada. A inocência, ao contrário, deve ser sempre presumida desde os atos iniciais da persecução penal. É exatamente o respeito ao princípio do contraditório que garante verificar qual das premissas deve ser aplicada, como fruto do trabalho processual em cooperação.
Veja-se que, quanto a isso, o art. 28, do CPP, arma o Juiz do poder de discordar das razões invocadas pelo representante do Ministério Público que pede arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação. A mesma regra ocorre quando incide o caso da mutatio libelli (art. 384, § 1.º, do CPP). Trata-se, por certo, de função fiscalizadora do Juiz tendente a preservar a correta aplicação do princípio da legalidade ou obrigatoriedade da ação penal que, no fundo, reflete cooperação penal judicial.
Na mesma linha principiológica, temos a hipótese prevista no art. 383, do CPP, que trata da emendatio libelli. Aqui o Juiz colabora com as partes, adequando o tipo penal violado à exposição do fato criminoso contido na peça acusatória (art. 41, CPP), de tal modo que não se pode, com isso, apontar surpresa para a defesa, considerando que o réu não se defende da capitulação da infração penal, e sim do fato que lhe foi imputado.
Examinando o modelo cooperativo na gestão do processo judicial, o articulista Pedro Gomez de Queiroz[9] leciona que:
O princípio da cooperação cria deveres de conduta tanto para as partes como para o órgão jurisdicional, que assume uma dupla posição: mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual e assimétrico no momento da decisão; não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão do trabalho, mas sim em uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio.
A verdade processual não deve ser a afirmada pela acusação, muito menos a contraposta na defesa do acusado. Ela deve emergir do convencimento do Juiz, a partir da intensa atividade processual desenvolvida em cooperação, dentro do papel dos sujeitos processuais na divisão das tarefas atribuídas a cada um deles.
Para influenciar o convencimento do julgador, a verdade processual deve surgir da confirmação dos fatos denunciados (nulla accusatio sine probatione) ou da contrariedade a eles esboçada na defesa. Mas para isso, é indispensável que não só a acusação, mas também a defesa tenha completa liberdade na produção das provas[10], o que deve ser amplamente garantido pelo Juiz, posto que necessita estar sempre comprometido com a tese da verdade real (nulla probatio sine defensione), assegurando às partes o direito-poder de influenciar na resolução da controvérsia.
Ocorre, na prática forense, uma tríplice interação proveniente do trabalho em conjunto que as partes e o magistrado desenvolvem mutuamente em cooperação processual. É, por assim dizer, atividade cognitiva comparticipativa, voltada para um único objetivo, que é a resolução da lide, cujo desfecho, por óbvio, se verifica por meio de decisão judicial de exclusiva atribuição e competência do Juiz. Por essa razão, a cooperação judicial, como princípio de direito, deve ser vista como um dever dos sujeitos processuais.
3. A Cooperação Judicial Como Dever dos Sujeitos Processuais
A gestão do processo, inobstante pertencer ao autogoverno do magistrado, não pode excluir a opinião responsável e democrática das partes, pois ele – como agente mediador do diálogo processual - deve ser o guardião da liberdade probatória dos litigantes.
Por essa razão, a cooperação processual, antes mesmo de ser pensada legislativamente, já era princípio aplicado no campo do direito processual penal. O Juiz penal sempre foi responsável pelo preenchimento do abismo que se abre entre as partes no cumprimento da tarefa de produção da prova. Sua missão é fechar os interstícios probatórios com o objetivo de suplementar ou superar as incertezas que surgem durante a tramitação processual.
Muito embora existam setores da doutrina[11] e da jurisprudência que preferem o Juiz taciturno e abúlico ao invés do provedor, entendo que o mais atuante é o que granjeia o interesse das partes pela prova desprezada ou garimpa sua coleta onde os litigantes não viram um desdobramento prático. Mas tudo deve ser feito sem que seja quebrada a harmonia dos elementos probatórios postos em evidência pelas partes. Não me refiro, com isto, ao Juiz prestimoso, nem ao empedernido, mas àquele que enxerga nas sombras das provas produzidas pelas partes a imagem que necessita para clarear suas perplexidades.
O escafandrista não espera que o objeto submerso venha à tona para resgatá-lo. Ele mergulha em águas profundas para encontrá-lo e trazê-lo à superfície. Do mesmo modo, o Juiz zeloso, cônscio de que deve contribuir sempre para a justa solução do processo, deve buscar nos intervalos abstrusos da tramitação penal ou nas águas turvas da fonte probatória, a motivação para clarificar as abstrações que o impedem de chegar à compreensão da realidade que envolve o fato ilícito, quer porque não o entendeu ou porque as informações não são precisas; quer porque as partes não trouxeram aos autos elementos suficientes para dilucidá-lo, ainda que esteja implícito.
Bom Juiz, ao nosso sentir, não é o que permanece na superfície mirando o terreno fecundo da seara processual, mas o que, a exemplo do alpinista que sobe ao cume da montanha, coloca-se num plano superior para contemplar o panorama processual, a fim de adubar o terreno onde será plantada a semente germinadora, cuja árvore frondosa resultante dará frutos probatórios que alimentarão a sentença judicial de procedência ou de improcedência do pedido.
Ninguém ignora que, para suprir as deficiências ou omissões da queixa ou da denúncia, o Juiz possa solicitar, sponte sua, informações à Justiça Eleitoral sobre o cadastro biométrico do acusado, sua localização em face do último local onde exerceu o direito ao voto e outras informações importantes sobre o mesmo.
Na mesma linha de raciocínio, ninguém pode achar absurda a iniciativa do Juiz que, acometido da dúvida sobre ponto relevante do laudo de lesão corporal, por exemplo, convoca o perito para prestar esclarecimentos em juízo ou, por outro lado, encaminha-lhe expediente para pronunciar-se sobre a dubiedade. Nas duas hipóteses, é indispensável, porém, que o Juiz comunique as partes sobre a iniciativa tomada, a fim de evitar possíveis surpresas e prejuízos de qualquer ordem.
Visto isso, tomemos como exemplo, ainda, a hipótese frequente da parte que requer, como diligência, a oitiva de pessoa referida no depoimento das testemunhas (da acusação ou da defesa) inquiridas durante a instrução processual. É dever da parte que fizer tal requerimento fornecer o endereço e os elementos necessários para a identificação da mesma, acaso seja conhecida apenas alguma alcunha ou apelido de família e o processo não dispor de outras informações complementares.
No que tange à outra parte, cumpre o dever de colaborar com o pleito, cuidando para que não seja apresentada resistência infundada à produção da mencionada prova. No tocante ao Juiz, cabe zelar pelo efetivo cumprimento do princípio do direito à produção da prova, ainda que a parte contrária entenda que as provas produzidas já são necessárias para a formação do juízo de convencimento do magistrado, pois o ônus de provar o fato constitutivo imposto ao Ministério Público não elide o dever da produção de contraprova pelo réu.
E mais se revela indiscutível a necessidade de produção da prova mencionada no exemplo supracitado, se a pessoa referida tiver sido também apontada, na própria denúncia ministerial, como autora da notitia criminis, mas por razões insondáveis não foi arrolada como testemunha nessa peça acusatória. O titular do jus persequendi in juditio não deve se insurgir contra o requerimento da defesa, nem abusar do poder que lhe confere a lei, tampouco criar embaraço à liberdade de decisão do Juiz, pois, no dizer de Enrico Tullio Liebman[12], “o processo não é negócio combinado em família”.
Nesta perspectiva, fica evidente que todas as personagens do processo (partes e Juiz) tem o dever de colaborar para o descobrimento da verdade, posto que nisso repousa o fundamento do interesse processual. Discorrendo sobre o tema, o professor argentino José Cafferata Nores[13], assim preleciona:
Procesalmente, la imparcialidad así entendida impone la necesidad de asegurar la real igualdad de posibilidades entre acusación y defensa para que cada una pueda procurar – mediante afirmaciones y negaciones, obtención, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas ellas – desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna.
Com efeito, o novo Código de Processo Civil prescreve, em seu art. 7.º, regra que se adapta perfeitamente à situação posta em evidência:
É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
O processo judicial é o ambiente onde são fotografadas e iluminadas as relações jurídicas em movimento para descobrimento e confirmação das alegações das partes. Na reconstrução dos fatos denunciados, o magistrado deve agir como o sábio historiador. Deve, por obrigação do cargo, transportar-se para o passado e caminhar na contramão do tempo em direção ao conjunto probatório da infração penal, mantendo todo cuidado e paciência para não perder-se em algum labirinto ou encruzilhada do caliginoso, trepidante e fatigante caminho que precisa ser iluminado.
Sabe-se que a testemunha representa os olhos e os ouvidos do Juiz. Do juiz que não viu e não ouviu nada sobre o episódio criminoso, porque não estava presente no momento de sua consumação, mas que precisa ser informado sobre os fatos. Portanto, ao determinar a produção de prova testemunhal[14], de ofício ou a requerimento da parte, e perscrutar o testigo, o magistrado estará olhando para trás, para a cena do delito imputado ao acusado, procurando ver e escutar aquilo que a testemunha viu e ouviu a respeito do mesmo, a fim de verificar se o réu é culpado ou inocente.
Essa percepção se encontra nitidamente reproduzida na lição irreprochável de Javier Ignacio Baños e Fernando Buján[15]. Ouçamo-los:
La finalidad del proceso es, a no dudarlo, realizar la idea de justicia prometida en la Constitución. Pero para eso, es necesario, no perder nunca de vista que a la justicia tanto le interesa el castigo del culpable como la libertad del inocente. De lo que se deduce que si para proteger a la sociedad de la anarquía es necesario a veces, que el derecho ordene imponer penas, también lo es que el ordenamiento extreme todos los cuidados para la proteción del inocente.
Daí a impostergável necessidade de a liberdade racional do Juiz em decidir, nessa hipótese, não se confundir, de forma alguma, com o que se convencionou chamar de discricionariedade, mas com o exercício dos poderes jurisdicionais, dentre os quais merece destaque o cognoscitivo, que permite a participação ativa do Juiz na apuração dos fatos em virtude de determinado caso concreto.
O consenso entre as partes e o Juiz, para a produção dos meios probatórios, revela a faceta insofismável do princípio da comunhão das provas[16]. Eis aqui a síntese do princípio da busca da verdade real que, no caso vertente, revela a essência do princípio da cooperação ou da colaboração, posto que vivenciou-se no processo uma verdadeira democracia participativa.
Em doutrina, embora se entenda que, em regra, compete às partes a iniciativa da produção das provas, prepondera largamente o entendimento de que cabe ao Juiz romper com a passividade judicial de mero espectador estático[17], afastando-se, com isso, a cega e intransigente aplicação do princípio dispositivo, cuja observação ad extremum tolhe a liberdade de ação do magistrado no processo. Vejamos alguns lecionamentos a respeito:
A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar o sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas de um sadio ativismo. (Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, Volume III, 1.ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 54, 2001).
Em nosso sistema que, a um só tempo, concentra nas partes o ônus da prova, mas não retira do juiz a tarefa de produzi-la de ofício sempre que entender necessário, o que precisa existir, como única forma de interpretação harmônica dessas regras, é a colaboração entre as partes e juiz, dentro do processo, na apuração dos fatos.
Isso, porém, não quer dizer que a atividade instrutória deva ficar concentrada com exclusividade nas mãos das partes. Isto é, que o órgão judicial não possa atuar nesse terreno, ainda que em caráter suplementar. (Luiz Rodrigues Wambier e Evaristo Aragão Santos. O Poder do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 157/158, 2008).
No plano jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o Juiz tem a prerrogativa de determinar a produção de provas que reputar necessárias ao deslinde da causa, de forma residual, ante a inércia das partes e no intuito da reconstrução da prova do fato litigioso, para preservar o compromisso processual com a verdade. Os acórdãos abaixo transcritos esboçam essa realidade inatacável:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. LATROCÍNIO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO DE MENORES. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO. COMPATIBILIDADE. LIMITES. PODER RESIDUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A estrutura acusatória do processo penal pátrio impede que se sobreponham em um mesmo sujeito processual as funções de defender, acusar e julgar, mas não elimina, dada a natureza publicista do processo, a possibilidade de o juiz determinar, mediante fundamentação e sob contraditório, a realização de diligências ou a produção de meios de prova para a melhor reconstrução histórica dos fatos, desde que assim proceda de modo residual e complementar às partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade.
2. Não fora assim, restaria ao juiz, a quem se outorga o poder soberano de dizer o direito, lavar as mãos e reconhecer sua incapacidade de outorgar, com justeza e justiça, a tutela jurisdicional postulada, seja para condenar, seja para absolver o acusado. Uma postura de tal jaez ilidiria o compromisso judicial com a verdade e com a justiça, sujeitando-o, sem qualquer reserva, ao resultado da atividade instrutória das partes, nem sempre suficiente para esclarecer, satisfatoriamente, os fatos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva.
3. O uso, pelo magistrado, de seus poderes instrutórios, presentes em inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal, não autoriza, porém, posturas de vanguarda ou de protagonismo judicial. Assim, deve ser anulada a decisão da autoridade judiciária que, ao manter o recebimento da denúncia, determinou, imotivadamente, a oitiva de delegado e de inspetores de polícia, pois ao determinar, antes do início da instrução criminal, prova não urgente e não requerida pelas partes, o Juiz agiu em substituição aos litigantes.
4. Entretanto, deve ser prestigiada a atividade probatória deflagrada depois do término da audiência de instrução, quando, na própria ata, o Juiz determinou, de ofício, a oitiva de pessoas a que as testemunhas se referiram, de forma residual e em consonância com o art. 209, § 1.°, do CPP, para a correta verificação de fatos referidos durante a produção da prova oral.
5. Recurso ordinário parcialmente provido para declarar somente a nulidade da decisão que, ao ratificar o recebimento da denúncia, ordenou, de ofício, a oitiva de delegado e de inspetores de polícia, devendo tais depoimentos ser desentranhados dos autos do processo, sem prejuízo de que tais testemunhos sejam requeridos pelas partes, na fase do art. 402 do CPP, ou, justificadamente, determinados pelo Juiz, nos termos dos arts. 156 ou 209 do CPP.(RHC 58186/RJ, Sexta turma, Rel. Min. Rogério Schetti Cruz, j. 06/08/2015, DJe 15/09/2015).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. NULIDADE NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NÃO INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO.
1. Considerando-se que o recorrente arguiu oportunamente a nulidade do feito pela falta de intimação e oitiva de testemunha arrolada pela defesa, bem como demonstrou a ocorrência do efetivo prejuízo, declaram-se nulos os atos praticados a partir da abertura de vista às partes para alegações finais, a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório.
2. Recurso Especial provido. (STJ - Resp 737319/PE - Relator Min. Jorge Mussi - Quinta Turma - Dje 15/03/2010).
Como visto, ao Juiz são conferidos muitos poderes no processo. Mas os mesmos devem ser exercidos com extrema cautela para não modificar ou alterar a intenção das partes, que é a demonstração real de suas alegações. Não pode o Juiz, no trabalho de iniciativa probatória, criar um abismo entre o que entende e o que pretendem as partes, porque os litigantes, quando defendem seus direitos, se não colaboram para o funcionamento da Justiça, confiam que seus atos são fiscalizados e apreciados por um Juiz imparcial.
O ideal é encontrar a justa medida na apuração dos fatos relevantes. O papel do Juiz, portanto, é suplementar a prova quando as partes olvidam o dever de produzi-la satisfatoriamente, pouco importando se sua iniciativa, afinal, aproveite ao autor ou ao réu. O importante é manter-se neutro, e não quedar-se mudo diante da indiferença das partes, pois “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” (art. 378[18], NCPC), nem mesmo o Juiz, visto que a expressão “ninguém”, colocada no início da redação do dispositivo invocado é pronome indefinido.
Aliás, na conformidade do art. 77, caput e inciso IV, NCPC, “é dever das partes e de todos aqueles que, de qualquer forma, participem do processo, cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação”. Pode parecer redundante, mas é imperioso dizer, novamente, que essa regra também se aplica ao magistrado como gestor do processo judicial, o qual não pode ser autoritário, nem incutir qualquer temor[19] às partes.
3. Conclusão
O sistema judicial brasileiro é permeado de dispositivos que permitem o esforço simultâneo das partes e do Juiz na busca da verdade real, porque reconstruir fatos ocorridos no passado não é tarefa simples para quem é humano. Essa prodigalidade, no entanto, não impede a resistência de determinados setores da doutrina e do Judiciário que vêem na atuação pró-ativa do órgão judicial um estranho entrometimento, notadamente quando toma iniciativas probatórias.
Mas o Juiz formal, que pouco se importa com o andamento da demanda, e fica, como um ser faquírico, indiferente ao panorama processual também não agrada aos jurisdicionados, nem ao Poder Judiciário. É que não há mais espaço para o Juiz “invisível” no processo judicial. O magistrado da era moderna ou pós-moderna tem de mostrar seu rosto, de envolver-se com os fatos da causa que está submetida a seu julgamento, sob pena de sua omissão dar margem a decisões tardinheiras, injustas ou inadequadas para o caso sub examine.
Do mesmo modo, não há lugar no processo Judicial para o Juiz covarde ou timorato, que se torna refém das partes e da mídia. Não há também lugar para o Juiz tirano, que impõe temor aos jurisdicionados e atropela os mais comezinhos direitos dos jurisdicionados. O processo judicial do nosso tempo exige um Juiz moderado, participativo, atuante, denodado e conhecedor de seu papel como julgador. Mas para isso, deve estar atento a todo tipo de manobra que possa prejudicar sua atuação e das partes para a consecução dos objetivos do processo.
No âmbito penal, essencialmente de natureza pública, a acusação está a cargo do Ministério Público, que é parte no processo. Por isso, não deve ter nenhum privilégio, muito menos influenciar na decisão judicial, insurgindo-se contra a produção de prova que não interesse à sua tese ou que entenda desnecessária para a formação do convencimento do magistrado.
A defesa tem, por força de norma constitucional, as mesmas garantias que o Ministério Público[20] possui no processo penal, não devendo, por essa razão, o Juiz criminal privilegiar as pretensões do parquet em detrimento de requerimentos da defesa que visam colaborar ou cooperar para a construção de uma decisão justa, equilibrada, equânime, razoável e compatível com a ideia da pacificação social, como função primordial da atividade jurisdicional. Tudo deve ser devidamente ponderado pelo Juiz, com extrema cautela, prudência, independência, transparência e fundamentação, sem permitir interferências temerárias de qualquer uma das partes ou de terceiros.
É muito fácil seguir a lei do menor esforço. Mas esse caminho não deve ser o mais cômodo para o Juiz que quer manter as partes no plano do equilíbrio e da igualdade processual. A automação nos impede de pensar e de prever as consequências do ato impensado. A alegação a respeito de um fato criminalizado, manifestada por uma das partes no processo, ainda que não contestada pela outra, não pode ser a certeza do Juiz. O correto é confrontar as versões apresentadas e sopesar as provas[21] para estabelecer um juízo de convencimento.
No campo probatório, repita-se, o papel do Juiz deve ser de diálogo com as partes e os advogados. Neste imenso território de lugares e de atribuições, todos devem desenvolver intensa atividade processual, com o intuito de dissipar as ambiguidades e fugir do comodismo que os impede de estabelecer o elo de ligação com o passado para reconstituição do fato criminoso.
A relação causal aqui estabelecida não possui caráter coercitivo, mas participativo e consensual, posto que fixa uma faixa de fronteira entre os limites de atuação de cada um dos integrantes da relação triangular. É essa linha divisória que impede o Juiz de ultrapassar os limites de sua atividade jurisdicional para se colocar do lado de uma das partes em detrimento da outra.
Afinal, o que caracteriza o regime processual democrático não é somente a liberdade concedida às partes para produzirem a prova de suas alegações, mas o dever-poder de o Juiz também exercitar concorrentemente sua jurisdição com o escopo de contribuir para a descoberta de que o fato típico, antijurídico e culpável se consumou e foi praticado por quem é objeto da acusação.
O dever do Juiz, como administrador do processo e cooperador judicial, é de esclarecimento, prevenção, lealdade e de proteção. Por isso, deve contribuir sempre para a consecução das legítimas pretensões probatórias das partes.
Se a prova a ser produzida interessa ao autor e ao réu, o Juiz não pode indeferi-la, ainda que uma das partes, ouvida previamente a respeito, se insurja contra sua produção. Aqui incide o denominado princípio da aquisição, que ocorre quando uma mesma prova, conforme seu resultado, pode beneficiar qualquer uma das partes, sem que isso possa ser interpretado como inversão do ônus da prova. Daí porque o Juiz não pode também indeferir a produção da prova ou da contraprova, sob o argumento de que a parte requerente não possui legitimidade para requerê-la, nem lhe compete o ônus probatório.
Caso o Juiz assim não entenda motu proprio, ou em face de manifestação contrária do Ministério Público, cabe ao réu impetrar habeas corpus[22], sob o argumento de que houve cerceamento da ampla defesa e do contraditório. Se, por outro lado, o indeferimento da produção da prova tiver como objetivo impedir o exercício do jus persequendi in juditio, compete ao titular da actio poenalis manejar o remédio heróico[23] adequado para assegurar-lhe o exercício do direito violado.
Cabe habeas corpus no caso da impossibilidade da oitiva de testemunha arrolada pela parte, por não haver sido intimada a tempo de comparecer à audiência, deixando o Juiz de atender pedido para proceder à intimação no endereço constante dos autos, e ouvi-la oportunamente. Há quem aponte o cabimento de mandado de segurança para esta hipótese, porque a presença do direito líquido e certo à produção da prova é indiscutível, considerando que a parte arrolou tempestivamente a testemunha, independentemente de ser imprescindível ou não seu depoimento.
Também cabe habeas corpus, se for o caso de indeferimento de requerimento de oitiva de testemunha referida, porque o art. 209, § 1.º, do CPP, deixa uma margem de liberdade ao Juiz para decidir sobre a conveniência da realização dessa diligência, circunstância que nem sempre é acompanhada de fundamentação sólida, nem coincide com o interesse processual da descoberta da verdade. Assim sendo, resta à parte prejudicada, notadamente o acusado, impetrar o habeas corpus alegando cerceamento de defesa, constrangimento ilegal, inobservância do devido processo legal e ofensa ao princípio do contraditório.
Neste particular, entendo que a expressão “conveniente”[24], mencionada no § 1.º[25], do art. 209, do CPP, é temerária, porque deixa ao exclusivo alvedrio do Juiz a decisão sobre a oitiva da testemunha referida, conduta incompatível com a ideia de cooperação processual, que representa ofensa à distribuição dinâmica da prova e, acima de tudo, impedimento de atividade aberta à iniciativa, participação e proposição de elementos probatórios por parte dos interessados para garantir que a construção[26] da sentença penal não seja algo arbitrário e se notabilize, no final do processo, como símbolo da probidade e da autoridade da coisa julgada.
Por conseguinte, não é razoável que o Juiz, como guardião das portas de entrada da justiça penal, possa decidir sozinho que por elas não passa nada que o contrarie, porque essa atitude, longe de representar independência, imparcialidade e liberdade jurisdicional, configura completa arbitrariedade humana e o desejo de ocupar o lugar de Deus na vida terrena.
Destarte, como premissa derradeira, concluo que o Juiz deve se orgulhar do que fez para facilitar o esforço das partes na produção da prova de suas alegações, e não por ter permanecido inerte ante a claudicante marcha processual, que só serviu para mobilizar inultimente a máquina judiciária. Quando falamos na movimentação inútil da máquina judiciária, não queremos afirmar tão somente que a consequência do desleixo do Juiz deve ser apenas a absolvição do acusado, mas também a sua condenação com base em frágeis elementos probatórios.
É certo que, qualquer que seja a opção tomada pelo Juiz, o mesmo será sempre alvo de ataques acerbos e de críticas virulentas por parte daqueles que não concordarem com o procedimento adotado, o que implicará, por certo, na afirmação da autonomia da jurisdição como um atributo do exercício efetivo e regular da atividade estatal para a qual o magistrado foi incumbido.
De qualquer modo, é preferível o Juiz operoso ao desidioso, pois ainda que cometa excesso em sua iniciativa probatória, estará fazendo alguma coisa para que o processo não passe pelo Judiciário apenas como mais uma linha divisória entre as partes em conflito. Não obstante isso, deve o Juiz dar ciência às partes da deliberação tomada, a fim de evitar surpresas desagradáveis e manter o equilíbrio processual e a paridade de armas entre elas. Em resumo, deve tomar a iniciativa da produção da prova resídual mantendo a possibilidade das partes exercer o contraditório em completa igualdade de condições.
Nesse proceder jurisdicional não estará havendo nenhuma disparidade, mas o devido cuidado para com a adequação[27] da situação jurídica reinante em relação aos fatos controvertidos, a partir da visão imparcial do Juiz instrutor, que abandona o lugar de mero sentinela processual para assumir a posição assimétrica de cooperador judicial, sem que se possa enxergar nisso uma inclinação ou preferência pela pretensão de qualquer uma das partes.
Trata-se, sem sombra de dúvida, de obrigação de cooperação e auxílio que o Juiz deve cumprir como gestor do processo. Essa regra de confiança mútua tem como baliza o princípio da boa-fé, o qual impõe deveres de cooperação[28] entre os sujeitos processuais para obtenção dos fins colimados pelo processo.
