INTRODUÇÃO
Tornando-se meio capacitado à efetivação dos direitos fundamentais, tem-se que as políticas públicas ensejam do Estado, através do Poder Público, comportamentos positivos à sua implementação para que com isso possam alcançar suas finalidades. Alvo de crescente judicialização e até mesmo ativismo judicial, as políticas públicas em que pese tutelarem direitos constitucionais intrínsecos ao homem muitas vezes não prosperam em virtude de diversos equívocos que comete o ente estatal.
Desta forma, quando reclamadas em juízo resta ao julgador provocado, seja direta, seja incidentalmente, exercer seu poder de controle jurisdicional de modo que intermedie a correta aplicação da lei aos anseios do caso concreto. Com isso, o presente estudo objetiva a compreensão da intervenção judicial nas matérias de políticas públicas à medida que são levadas ao crivo do magistrado a fim de que exerça seu controle jurisdicional e salvaguarda da letra constitucional.
1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NEOCONSTITUCIONAL
Os direitos fundamentais, como são concebidos atualmente, são frutos da fusão de várias fontes das quais percorrem desde tradições enraizadas nas diversas civilizações do mundo, até a formatação de pensamentos filosófico-jurídico. Convergindo sempre no reconhecimento da necessidade de limitar e controlar os abusos de poder do Estado e suas autoridades, teve-se consagrada a valorização dos princípios da igualdade e legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo (MORAES, 2011, p. 1).
Arquitetado como um Estado que possui normas gerais que regulam os poderes públicos, o Estado Democrático de Direito, como união do Estado de Direito e o Estado Democrático, tem como característica a promoção da justiça social, preconizando princípios como a dignidade da pessoa humana, cidadania, soberania, valores sociais do trabalho, pluralismo político, dentre outros, que, até então, nos Estados liberal e social não encontravam tamanho acolhimento (RIBEIRO, 2012, p. 20).
Desta forma, considerando que no Estado Democrático de Direito cujo nosso ordenamento pátrio se compõe, a lei, em especial a Constituição, possui absoluta prevalência de maneira que o Estado sob o império desta se encontra (SILVA, 2011, p. 50), surge, após o término da Segunda Guerra Mundial, o denominado Neoconstitucionalismo, estabelecendo novas teorias as quais, em suma, impõem:
[...] a supremacia e a força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional, a dogmática interpretativa a partir dos princípios e métodos de ponderação e argumentação para solucionar a colisão de normas fundamentais (FONSECA; MARCHESI, 2014, p. 10).
Com isso, sabendo que um “Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais” (BARROSO, 2008, p. 18), tem-se que estes são direitos os quais se mostram indispensáveis à plenitude da pessoa humana, valendo dizer que são essências a uma vida meritória a todo ser humano digno de ser apreciada (RIBEIRO, 2012, p. 37).
Em que pese haver as clássicas categorizações dos direitos fundamentais, quais sejam: primeira, segunda e terceira gerações, ao presente estudo cumpre salientar o papel dos direitos sociais, ou prestacionais, haja vista ser em decorrência da exigibilidade destes em juízo a existência dos fenômenos da judicialização e do ativismo judicial, cujos são objetos que ao trabalho importa analisar.
Como se sabe, o poder constituinte originário criou um leque de direitos fundamentais abrangentes que, sob a égide dos direitos sociais, podem ser tanto prestacionais (positivos), quanto defensivos (negativos). Desta forma, compreende-se que, a partir do momento que o texto constitucional cria normas prestigiadas como fundamentais à uma sociedade, há o reconhecimento da posição jurídico-subjetiva de uma pessoa isoladamente ou de uma comunidade, em que terá como objeto uma determinada prestação do Estado (SOUZA, 2012, p. 20), sendo esta justamente o seu objetivo fundamental.
Sendo assim, para que o Estado possa cumprir com esses objetivos fundamentais, conforme preceitua a ilustre professora Ada Pellegrini GRINOVER (2010, p. 12), deve ele se organizar no fazer e prestar, incidindo na realidade social, pois, é nesse marco que o Estado Social será transmutado para Estado Democrático de Direito.
No entanto, ainda que seja de conhecimento que os direitos fundamentais são de eficácia imediata, é de frisar que dada aplicabilidade é muito mais fácil quando se trata de direitos fundamentais de primeira ordem, haja vista os direitos sociais dependerem em grande parte da dimensão econômica e político do ente estatal. Neste viés, vem explicar, Ana Cristina Monteiro de Andrade SILVA (2007, p. 16-17), que pelos direitos prestacionais sociais possuírem interdependência da situação econômica, a limitação de recursos constitui limite fático a efetivação desses direitos, em que a escassez de recursos econômicos e financeiros pode impedir a concretização dos objetivos sociais de tal modo que muitas vezes configuram a aplicação de um em detrimento de outro.
Diante disso, à luz das reflexões de OLIVEIRA e PIMENTA (2010, p. 2), a produção e distribuição dos rendimentos internos são comportamentos promovidos pela normatização interna imposta pelo Estado e que o crescimento do mercado, bem como o fornecimento de emprego constituem condições essenciais a maior disponibilidade de recursos e desenvolvimento econômico, de modo que só assim se cumpre, com grandiosidade, o que está previsto na carta maior.
2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL
Sendo de grande relevância em nosso ordenamento jurídico, os direitos fundamentais prestacionais, como visto, em muitas situações encontram grande dificuldade de serem contemplados observando-se que tão somente a letra constitucional não satisfaz as prerrogativas aludidas em Constituição o que minoriza o atendimento eficaz do princípio da dignidade humana. Assim, sabendo que a igualdade é preceito crucial a formação e gozo dos direitos fundamentais sociais, estabeleceu-se como princípio garantidor a observância do cumprimento dos objetivos fundamentais pelo Estado o titulado “mínimo existencial” necessário se faz à promoção da dignidade humana.
Considerado um direito às condições mínimas de existência digna do ser humano, conforme leciona Ada Pellegrini GRINOVER (2010, p. 18), o mínimo existencial é meio pelo qual se exige prestações positivas por parte do Estado e que, segundo expõe ao citar Torres e Barcellos, depreende-se da interpretação de que as condições à dignidade da pessoa humana não podem retroceder aquém de um mínimo, podendo ser, inclusive, exigidos judicialmente nos casos de sua inobservância.
Não distante, traduzindo os nobres dizeres do professor Roberto Omar BERIZONCE (2010, p. 60-61), o mínimo existencial denota um asseguramento mínimo de núcleo inatingível e indisponível dos direitos tanto individuais como coletivos, econômicos e culturais que se vinculam com o dever do Estado de prover os objetivos necessários para promover efetividade. É a interpretação de que o Estado tem a obrigação de proporcionar a todo ser humano recursos essenciais a sua sobrevivência, constituindo, portanto, a ponderação entre os princípios da dignidade humana e igualdade material, contrabalanceados com os princípios da competência orçamentária estatal e da tripartição de poderes (LEITÃO, 2011, p. 33).
Entretanto, cumpre ressaltar que, partindo de uma égide estatal dotada de recursos escassos, tem-se comumente a situação de conflito entre a carência de atuação do órgão competente à garantia dos direitos fundamentais e a impossibilidade econômica de atender toda a demanda que a ela reclama (SOUZA, 2012, p. 23). Conhecido também como limitador da intervenção judicial, ou da atuação do Poder Judiciário, o princípio da reserva do possível, de acordo com Ana Paula BARCELLOS, aludida por SILVA (2007, p. 19), “identifica o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por ele supridas”.
A respeito do objeto do presente estudo, pelas políticas públicas, normas de cunho programático, visualiza-se que para sua implementação dependente se faz da disponibilidade financeira que quase sempre engloba a reserva do possível. Exatamente por terem como objeto prestações estatal diretamente ligado à destinação, distribuição, assim como à criação de bens materiais, pode-se afirmar, aos direitos prestacionais sociais, sua dimensão precipuamente econômica (SARLET, 2001, p. 262). Desta vênia, para justificar o uso do princípio da reserva do possível, crucial se faz a análise do caso concreto pelo magistrado, levando-se sempre em consideração a razoabilidade do pleito em face do Poder Público, bem como as reais condições financeiras do Estado em arcar com a demanda para que se tornem de fato efetivas, sem que para isso atinja o mínimo existencial que, acima de tudo, deve ser protegido (LEITÃO, 2011, p. 32).
3. DAS POLÍTICAS PÚBLICAS E SEU CONTROLE JUDICIAL
Decorrente da análise interpretativa do art. 3º da Constituição Federal, ou, mesmo de artigos 195, 197 e 205, todos da CF/88, por exemplo, traz-se que a política pública, à medida que viabiliza a concretização dos direitos fundamentais sociais, detém de força normativa, pois se destinam a organizar o desempenho de função estatal e se revestem de predicado próprio ao Direito, qual seja a imperatividade (BARROSO, 2009, p. 74).
Com isso, procedendo à política pública de disciplinas enaltecidas constitucionalmente, instituirá ela o comportamento do Estado, o exercício do poder público e os fins a serem alcançados (BARROSO, 2009, p. 75), de modo que este Estado trace série de medidas volvidas à coletividade, não se restringindo, tão somente, a sua própria implementação. Diante deste fato é que se torna possível falar em controle de políticas públicas pelo Judiciário, principalmente quando estas se submetem ao controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais do país (SOARES, 2011, p. 144).
Delineadas por muitos doutrinadores e estudiosos do direito, para a ilustre professora Ana Paula de BARCELLOS (2007, p. 11), as políticas públicas podem ser compreendidas como um conjunto de atividades de responsabilidade da Administração Pública o qual, a partir de sua efetivação, estabelece-se comandos gerais capazes de implementar ações e programas das mais diferentes formas a fim de garantir a prestação de determinados serviços.
Neste diapasão, a política pública, por prestigiar direitos fundamentais que demandam o dispêndio de recursos públicos, passa a ser matéria de corriqueira análise judicial, posto que para executá-la, necessita-se, primeiramente, comprovar sua compatibilidade com a norma constitucional e a necessidade social. Por evidente, porquanto depender da disponibilidade do Estado para sua realização, assim como outros conteúdos que se sujeitam à disponibilidade do Poder Público, as políticas públicas demandam de gastos e pelos recursos não serem ilimitados precisam ser melhor analisadas do momento de sua efetivação, para que de fato atendam ao fim pretendido (BARCELLOS, 2007, p. 11).
É certo, muito embora, que, primariamente, é dever dos poderes Legislativo e Executivo promover e executar mecanismos que viabilizem o descrito em Carta Maior quando esta privilegia a promoção de normas e programas prestacionais. Entretanto, haja vista dependerem diretamente de recursos públicos, nem sempre estes poderes conseguem concretizar a primazia da letra constitucional. E é a partir deste momento que o Poder Judiciário se apresenta como instrumento capacitador da efetivação da letra maior ao passo que, com a inobservância de norma jurídica e restrição a direito fundamental, sua atuação se faz cogente.
Desta sorte, a possibilidade de proceder ao controle judicial de uma política pública é fato inquestionável, porquanto a Constituição Federal garantir a tutela de direitos que se encontram ameaçados ou lesados, ocorrendo seu controle, via de regra, através de ações coletivas com vistas a solucionar os conflitos que englobam direitos promovidos em políticas públicas (SOARES, 2008, p. 121).
4. JUDICIALIZAÇÃO VS ATIVISMO JUDICIAL
É cediço que em um Estado Democrático de Direito, a função do Poder Judiciário é o de interpretar a Constituição de maneira a qual resguarde direitos e assegure a reverência ao ordenamento jurídico. Diante de muitas ocasiões, aos juízes e tribunais caberá protagonizar a construção de noções das normas jurídicas, principalmente quando versar sobre a aplicação de conceitos jurídicos imprecisos ou mesmo de princípios. Também, em outros momentos, mostrar-se-á necessária a ponderação entre direitos fundamentais e princípios constitucionais que, por entrarem em colisão, demandam do órgão jurisdicionado competente precisão em sua fundamentação quando de sua escolha (BARROSO, 2008, p. 25-26).
Observando acima de tudo a dignidade da pessoa humana, ao Judiciário, mais notadamente ao STF, como guardião da Constituição Federal, quando provocado a fim de concretizar direitos fundamentais, que de alguma forma foram desrespeitados, mostra-se legítimo a operar de modo a satisfazer o que escrito está em CFRB, devendo, sem olvidar, motivar suas decisões racional e logicamente, longe de deliberações puramente políticas que não prestigia esta seara, viabilizando, de mesmo modo, que grupos minoritários cujos não desfrutam do acesso ao processo político sempre se habilitem do Judiciário para verem seus direitos preservados.
Partindo do pressuposto de que pelo processo de subsunção quando da interpretação da norma constitucional ao caso em concreto se pode exprimir dois fenômenos comportamentais do Judiciário, embora muito próximos e, por muitos confundidos, a judicialização e o ativismo judicial não se assemelham, posto que denotem dois posicionamentos diferenciados dos julgadores, em que um se limita a órbita normativa já descrita em texto legal ou princípio de direito e o outro se permite maior abrangência e intensidade da atuação do Judiciário na concretização dos valores e finalidades constitucionais, interferindo, desse modo, muito mais na esfera de atuação dos outros dois poderes (BARROSO, 2009, p. 6).
Enquanto a judicialização de uma matéria se faz pertinente a partir do momento em que o Poder Público não cumpre seus escopos, diante do não atendimento dos fins constitucionais e, consequentemente, da inconstitucionalidade permanente, é inconteste a urgência de uma decisão judicial que declare que o Estado se encontra em mora com suas obrigações, resultando, por conseguinte, na inevitável valorização política. Por outro lado, concernente ao ativismo judicial, este ocorrerá também diante de uma irregularidade dos poderes, mas que, diferentemente daquela, não se preocupa em maior grau com a vinculabilidade formal, propondo, deste modo, “uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance” (BARROSO, 2009, p. 6).
O ativismo judicial não há de ser enleado com o processo de judicialização, também, pois, diferentemente, aquele importa em uma atitude, enquanto que este implica em fato. Isto, porque, a judicialização, de acordo com o autor supra, advém do modelo constitucional adotado, qual seja o analítico, não implicando em exercício deliberado de vontade política e, em contrapartida, o ativismo surge da retração dos demais poderes, oriundo de certo desligamento entre a égide política e social a qual impede que os anseios coletivos sejam acolhidos de maneira efetiva (BARROSO, 2009, p. 6).
Neste panorama, tem-se que o ativismo judicial vem aflorar quando se observa uma maior interferência do Judiciário na efetivação de valores e fins previstos em letra maior, muitas vezes decorrentes de eventos tais como a aplicação do texto constitucional a situações pela CFRB não expressamente previstas, bem como a frequente abstenção do Poder Público em impor condutas a matérias referentes a políticas públicas (BARROSO, 2009, p. 6).
De toda sorte, em linhas gerais, a judicialização e o ativismo judicial podem ser compreendidos como fenômenos oriundos de um processo de mutação do poder político do Poder Judiciário em que, além de ter aumentado amplamente seus desígnios, criando novos formatos processuais e poderes para executá-lo, somatizou-se à sua conduta tipicamente classificada como contra majoritária a predisposição de demandar comportamentos positivos dos demais poderes estatais a fim de proteger direitos (NORONHA, 2012, p. 3).
5. CONCLUSÕES
A judicialização e o ativismo judicial são fenômenos notáveis na realidade jurídica brasileira, cujos apresentam gradativo crescimento ao longo dos anos. Em que pese serem frutos de processo hermenêutico quanto a abrangência material que denota a Constituição, esses eventos só se desenvolveram em razão da viabilidade que o modelo de Estado adotado hodiernamente, qual seja o Estado Democrático de Direito, proporcionou em relação a interpretação e extensão normativa quando o objeto tratado é direito fundamental.
Agregando nobre estima aos direitos fundamentais, a partir do estudo concretizado, pode-se depreender que a implantação dos valores neoconstitucionais no Estado Democrático de Direito possibilitou a realização de nova leitura destes direitos que, com o característico traço analítico adotado pela Carta Magna, atribuiu-lhes graus equiparados de respeitabilidade, fazendo justa a repressão judicial sempre que alguma conduta, estatal ou civil, os desrespeitar.
Tem-se que é dever do Estado o cumprimento efetivo do disposto no art. 3º, da CF, o qual capacita ser promovido tanto pela efetivação dos direitos claramente expressados em texto normativo, infra ou constitucional, quanto pela implementação de normas programáticas com condão de regulamentar estratégias de soluções político-jurídicas ante os conflitos provenientes das contingências sociais, exigindo, entretanto, que haja ponderação pelo Poder Público entre o que é considerado mínimo necessário a vivencia digna de todos e o que de fato pode ser ofertado pelo ente estatal diante de suas possibilidades estruturais e financeiras.
Viu-se que podendo ser controlada judicialmente através do Judiciário, à uma política pública que verse sobre conteúdo venerado em Constituição Federal em nada impede que se submeta as avaliações analíticas dos tribunais nacionais, em sede de controle de constitucionalidade, caso apresente dúvidas sobre a compatibilidade de seu conteúdo com o texto constitucional, verificando-se, também, que é justamente nessa órbita que se mostra constituído o ato de judicialização do Poder Judiciário, denominando-o, portanto, como um fato atrelado ao conteúdo normativo e não mera expressão de vontade livre e discricionária do julgador.
Gravita nessa órbita, de mesmo modo, o fenômeno do ativismo judicial que, como depreendido do estudo realizado, é verdadeira interpretação, hermenêutica, proativa e expansiva do julgador frente ao texto constitucional, a qual intensifica o seu sentido e alcance.
Por fim, de modo a não correr riscos em tornar o controle judicial de políticas públicas manifesto exteriorizador de juízos íntimos de valores ou mera ferramenta de manipulação política, mister se faz a devida fundamentação das decisões proferidas pelos juízes e tribunais em relação aos conflitos apresentados, visando sempre expor clarividentemente, com base em normas e princípios, a pertinência material da política pública com a redação constitucional e as condições estruturais e econômicas do Estado, cabendo, destarte, ao julgador agir conjuntamente dentro dos limites impostos por lei e se utilizando racionalmente das aberturas oferecidas pelo ordenamento jurídico.
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