6. O art. 192 após a Emenda Constitucional n.º 40/03
Em 29.5.2003, com a Emenda Constitucional nº 40/03, o art. 192 passou a ter a seguinte redação: "Art. 192. O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram".
Como se pode ver, os incisos foram retirados de seu texto, desconstitucionalizando praticamente quase todas as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional, exceto as que constavam nos inciso III e VIII do mesmo que foram inseridas no caput desse artigo, conforme, respectivamente, a seguir:
a)a participação do capital estrangeiro nas instituições financeiras, todavia, essa matéria entrou sem as finalidades que existiam anteriormente nas alíneas do inciso em epígrafe, quais sejam, atender aos interesses nacionais e aos acordos internacionais;
b)as matérias relativas às cooperativas de crédito, para não deixar dúvidas que as mesmas estão contidas no Sistema Financeiro Nacional.
Pelas expressões "em todas as partes que o compõe" e "regulado por leis complementares", a partir de então, tanto o mercado financeiro quanto o de capitais estão disciplinados neste artigo, portanto, esses mercados devem se subordinar aos princípios neles contidos e devem ser regulados por leis complementares, mas somente quanto à estrutura, à ordem e à unidade do Sistema Financeiro Nacional.
Essa deve ser a interpretação a ser adotada pela doutrina brasileira, pois, caso se interprete que qualquer matéria relativa ao Sistema Financeiro Nacional necessite de lei complementar, não se obterá a flexibilidade que o mundo do ser está a exigir. Todavia, por não ser muito clara a linha que separa as matérias relativas à ordem, à unidade ou à estrutura do Sistema Financeiro Nacional e as matérias que tratam apenas da parte dinâmica, relativas à atividade de mercado, pode-se vislumbrar que haverá dúvidas se as mesmas serão dispostas em lei complementar ou ordinária, por conseguinte, discussões jurídicas acaloradas irão surgir sobre a questão.
Finalmente, faz-se necessário informar que a EC nº 40/03 introduziu mudanças relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional em outros dispositivos constitucionais, quais sejam:
a)ao alterar a redação do inciso V do art. 163, da Carta, de "fiscalização das instituições financeiras" para "fiscalização financeira da administração pública direta e indireta", deixou claro que a fiscalização das instituições financeiras não deve figurar no capítulo de finanças públicas;
b)para compatibilizar a introdução da expressão "participação do capital estrangeiro" no caput do art. 192 e a supressão do inciso III da redação anterior, fez-se necessário retirar a referência a esse inciso no art. 52, do ADCT [73].
7. As vantagens da reforma do art. 192 da Carta Magna
Do exposto, pode-se concluir que as vantagens da reforma do art. 192 da Constituição Federal, sob a ótica jurídica, são as seguintes:
a)hoje não há dúvidas, tanto o mercado financeiro como o de capitais estão sobre os ditames dos princípios explícitos e implícito dispostos nesse artigo;
b)como a possibilidade de se emitir diversas leis complementares, as mudanças estruturais necessárias ao Sistema Financeiro Nacional serão mais tempestivas e estarão em conformidade com as regras do direito, e não da forma mais lenta e ao arrepio do mesmo, como vinha sendo feita;
c)como conseqüência da alínea anterior, aumenta efetivamente a participação do Congresso Nacional na elaboração de matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional [74];
d)elimina os incisos e parágrafos inócuos da redação anterior, que não tinham efeito prático algum;
e)põe fim ao limite de 12 % ao ano para a taxa de juros reais em operações realizadas por instituições financeiras, já que o efeito na economia nacional poderia ser muito negativo, conforme já exposto, o que poria em risco o próprio Estado brasileiro [75];
f)finalmente, é o marco inicial para outras mudanças necessárias que deverão ocorrer na legislação do Sistema Financeiro Nacional.
NOTAS
1 SILVA, José A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 800. Esse autor divide o sistema financeiro em privado e público, este disposto nos arts. 163 a 169 da CF.
2 SOUZA, Washington P. A. de. Teoria da Constituição Econômica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 136.
3 Ibidem. p. 139. Ao analisar a evolução da Constituição Econômica no Brasil, onde se encontra o Sistema Financeiro Nacional, Whashigton de Souza conclui o seguinte: "Esperamos ter trabalhado os elementos capazes de se demonstrar que a Constituição Econômica brasileira não se originou e nem se consolidou por mera imposição circunstancial e por capricho dos legisladores constituintes, em cada época. Ao contrário, provém das mutações ideológicas experimentadas pela realidade brasileira e, neste caso, em consonância com aquelas que se processavam nos principais países em busca de adequação à realidade".
4 Todavia, o mesmo não se pode dizer a respeito dos meios de elaboração da legislação ordinária, incluída a relacionada ao Sistema Financeiro Nacional, já que, nesse caso, os constituintes da atual Carta tinham as suas visões voltadas para o passado, para a democracia existente no Brasil antes do golpe militar, e não para o mundo do ser presente e futuro. Esses constituintes mantinham uma visão tradicional do princípio da legalidade e da divisão dos três poderes, o que significa dizer que: salvo a elaboração de leis delegadas e medidas provisórias pelo Executivo, somente o Legislativo poderia emitir normas ordinárias; e, salvo os atos normativos emitidos por órgãos do Executivo com fulcro no inciso I, art. 25, ADCT, CF e no inciso VI, art. 84, CF (exceção criada com a nova redação estabelecida pela EC nº 32/01), não existem regulamentos autônomos e autorizados.
5 Redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, de 22.8.96. A redação original era a seguinte: " II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador".
6 A nova redação é a seguinte: "Art. 192 - O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram".
7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 136. Conforme esse autor, "[ii] princípios implícitos, inferidos como resultado da análise de uma ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou conjunto de textos normativos da legislação infraconstitucional [...]".
8 VILLA VERDE FILHO. Erasto Carvalho. A Função Social do SFN na Constituição de 1988. 2000. 98 f. Monografia (Curso de pós-graduação em Direito Econômico e da Empresas, latu sensu, terceira turma). FGV, Brasília. p. 51.
9 Ibidem. p. 49.
10 MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 30 a 35.
11 DI PIETRO, Maria S. Zanella. Direito Administrativo. 15 ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 665.
12 Ibidem. p. 28. Esse autor dispõe o seguinte: "Assim, conquanto na dicção do art. 192 não conste explicitamente a expressão "função social", ao estabelecer que o sistema financeiro nacional há de ser estruturado de forma a "promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade", implicitamente, a Constituição da República está introduzindo o princípio da função social do sistema financeiro nacional".
13 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990, 7 vol. p. 358.
14 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 800.
15 FREIRE, Marusa Vasconcelos. O Sistema Financeiro: estrutura, organização e desenvolvimento, elementos para uma visão crítica na sua regulamentação. 1998. 359 f. Dissertação (Mestrado em Direito): Faculdade de Direito. Unb. Brasília. p. 11.
16 Apud. NUNES, Simone Lahorgue. Os Fundamentos e os limites do poder regulamentar no âmbito do mercado financeiro. São Paulo: Renovar, 2000. p. 34.
17 VILLA VERDE FILHO. Erasto Carvalho. Op. cit. p. 49.
18 COMPARATO, Fábio Konder. Ordem Econômica na Constituição brasileira de 1988. Revista do Direito Público Vol. 23, nº 93. In: GONÇALVES, José A. Lima (Org.). Cadernos de Direito Econômico e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 273.
19 NUNES, Simone Lahorgue. Op. cit. p. 63.
20 STF, Adin nº 004-7/DF, Tribunal Pleno, Min. Relator Sidney Sanches, D J, 25.6.1993.
21POR SINAL. Revista do Sindicato Nacional dos Funcionários do Banco Central. O Brasil é o campeão do lucro bancário e do crédito escasso. Brasília: Letra Viva Comunicação, ano 2, nº 4, 2002, p. 28 a 44.
22 MINELLA, Ary César. Globalização financeira e as associações de bancos na América Latina. Disponível em http://www.bu.edu/sthacker/minelli-n01.doc. Acesso em 28.10.2002.
23 Entretanto, hoje, no governo de Luis Inácio Lula da Silva, devido a pressões do capital externo, especificamente para fixação das taxas de juros básicas da economia (Selic), o Banco Central (via Copom) atua de fato como um verdadeiro banco central autônomo.
24 Essa lei, em consonância com o § 1º do art. 164 da Carta Magna, especificamente para o Banco Central, proíbe que o mesmo emita títulos da dívida pública a partir de dois anos da emissão dessa Lei Complementar (art. 34), e veda a compra de títulos da dívida do Tesouro Nacional por essa autarquia, na data de colocação por aquele no mercado (art. 39).
25 Um dos pontos que mais havia divergência entre o novo e o velho Estado, entre a nova democracia e a falecida ditadura, era a questão do equilíbrio entre os poderes. O período dos governos militares tinha se caracterizado pelo desequilíbrio entre esses, já que o Poder Executivo elaborava, além de uma infinidade de decretos-lei, um imenso número de regulamentos autônomos e autorizados. Para reduzir essas discrepâncias, privilegiando o princípio da separação dos três poderes e o princípio da legalidade, o constituinte procurou dar um basta a esses abusos; todavia, o Poder Legislativo não estava preparado para assumir, de imediato, todas as suas competências que foram delegadas ou atribuídas a órgãos do Executivo, razão pela qual algumas poderiam ser prorrogadas por um período determinado.
Com esse intuito, no inciso I do artigo 25, do ADCT, foi disposto o seguinte: "art. 25. Ficam revogadas, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito esse prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência normativa assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange: I – ação normativa; [...]".
26 Conforme a redação a seguir: "Art. 73. O art. 1º da Lei nº 8.932, de 30 de dezembro de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1º. É prorrogado até a data da promulgação da lei complementar de que trata o art. 192 da Constituição Federal o prazo a que se refere o art. 1º das Leis nº 8.056, de 28 de junho de 1990, nº 8.127, de 20 de dezembro de 1990 e nº 8.021, de 29 de junho de 1991, exceto no que se refere ao disposto nos arts. 4º, inciso I, 6º e 7º, todos da Lei nº 4.595 dezembro de 1964". Os artigos 1ºs das Leis nº 8.056/90, nº 8.127/90 e 8.021/91 prorrogam a vigência dos dispositivos legais que haviam atribuído ou delegado ao CMN competência assinalada ao Congresso Nacional.
27 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 585. Segundo seus ensinamentos: "Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo próprio Poder Legislativo. Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar normas editadas, com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, que deixarão de produzir seus efeitos, por apresentarem vício de inconstitucionalidade. [...]. A primeira hipótese refere-se ao art. 49, V da Constituição Federal, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.[...]".
28 A redação atual do caput, estabelecida pela Lei nº 6.045, de 15.5.1974, dispõe o seguinte: "Art. 4º . Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: [...]".
29 GRAU, Eros Roberto. Direito posto e direito pressuposto. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 253. Para esse jurista: "[...]II – regulamento autorizados, que são os que, decorrendo de atribuição do exercício de função normativa explícita em ato legislativo, importam o exercício pleno daquela função – nos limites da atribuição – pelo Executivo, inclusive com a criação de obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa; [...]".
30 Entre outras jurisprudências: STF, RE n º 191229-SP, Min Rel. Ilmar Galvão, DJ, 13.09.1996 e RE n.º 211.176-7, Min. Rel. Octávio Gallotti, DJ, 13.02.1998. Esse posicionamento do STF é contrário à tese de parte da doutrina que se posiciona pela revogação dos próprios atos normativos quando não houver a prorrogação legal disposta no art. 25 do ADCT, CF.
31 Existem decisões judiciais nesse sentido. Por exemplo, em 18.1.2001, José Alexandre Franco, juiz federal substituto da 1º região, quando da substituição do juiz titular da 6ª Vara Justiça Federal de Belo Horizonte, decidiu procedente a ação popular (Pt. nº 1999.38.00.037121-7) impetrada pela funcionária do Banco Central, Márcia Silveira Barbosa, cujos réus são a União, o Banco Central, o seu então Presidente, Armínio Fraga Neto, e o seu Diretor de Administração, Édison Bernades, ao declarar nulidade de atos administrativos que reestruturaram o Banco Central do Brasil devido ao vácuo legal entre as MPs nº 45/89 e 53/89. Hoje, essa ação se encontra no TRF da 1º Região, na fase de conclusão ao Relator (no caso, o Desembargador Federal José Amílcar Machado).
32 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 614. Nas lições desse jurista: "O Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta lei, apresentando-se , assim, como decreto autônomo. Nessa hipótese, haverá possibilidade de análise de compatibilidade diretamente com a Constituição Federal para verificar-se a observância do princípio da reserva legal.
Assim, em relação aos decretos presidenciais (CF, art. 84, IV), o Supremo Tribunal Federal, após consagrar o entendimento de que existem para assegurar a fiel execução das leis, entende possível o controle concentrado de constitucionalidade dos denominados decretos autônomos, afirmando que "não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição exige".
Nos demais casos, a questão situa-se somente no âmbito legal, não possibilitando o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade.
Assim, decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a divergir de seu sentido ou conteúdo, extravasando a previsão do art. 84, IV, da Constituição Federal (insubordinação executiva), não poderá ser objeto de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação reflexa e indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrário à lei é ilegal".
33 Apud. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 182 e 183.
34 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 53.
35 Ibidem. p. 55. Segundo Clèmerson M. Clève: "A multiplicação da atividade legislativa do Estado foi severamente criticada. Primeiro, porque o processo de interpenetração entre o direito e a economia, o jurídico e o social, conduziu à juridicização de tudo, com as mais graves incovenientes. Em segundo lugar, porque tal processo banalizou o direito, retirando dele o seu caráter sagrado. Depois, porque a inflação legislativa23 corrompeu um princípio caro ao universo jurídico: a presunção de que todos conhecem a lei.[...]".
36 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 128 e 133. No mesmo sentido, mostra que, devido ao aumento da intervenção estatal na vida dos cidadãos e à exigência da sociedade técnica para elaboração de leis cada vez mais tempestivas, o Estado começou a emitir, desenfreada e desordenadamente, leis e atos normativos. As conseqüências negativas mais evidente dessa atuação estatal são a perda da capacidade de avaliar o exato valor jurídico das normas editadas e dos atos e comportamentos que disciplina, a dificuldade da sociedade para recepcioná-los e compreendê-los, e finalmente, a desvalorização do próprio direito positivo.
37 AMARAL, Gardel e NETTO, Miguel G. de Nóbrega. O processo legislativo na Câmara dos Deputados. São Paulo: Associação Religiosa Imprensa da Fé, 2001. p. 73 e 74. Desse Manual de Regimento Interno, destaca-se: "A tramitação dos projetos de código na Câmara, pela complexidade das matérias que se propõe regular, mereceu um conjunto específico de dispositivos regimentais. Os arts. 205 a 211 prevêem, por exemplo, a instituição de Comissão Especial para análise detalhada do projeto.
São projetos de lei ordinária que não têm tramitação ordinária. Sua tramitação é especial. Por isso está regulada no Título VI - Das Matérias Sujeitas a Disposições Especiais. Entre as características da tramitação dos projetos de código, podemos destacar as seguintes: a)são projetos que necessariamente vão ao Plenário. Sabemos que emendas aos projetos de Plenário somente podem ser apresentadas em Plenário, durante a discussão. Mas no caso dos projetos de código, as emendas são apresentadas na própria Comissão Especial, como ocorre com as PECs; b) é prevista a indicação de relatores-parciais e relator-geral; c) não é permitida a tramitação simultânea de mais de dois projetos de código; d) não há limite numérico de sessões para que os projetos de código permaneçam na Ordem do Dia em discussão (art. 168); e) os projetos de código são discutidos e votados em sessões exclusivas; f) O pedido de urgência do Presidente da República não se aplica aos projetos de código (art. 204 § 2º); g) em geral, as redações finais são elaboradas pela CCJR. No caso do projetos de código, assim como no caso das PECS, são elaboradas pela Comissão Especial encarregada de sua análise".
38 Apud. SADDI, Jairo. Por um código do Sistema Financeiro Nacional. Disponível em: http://www.saddi.com.br/art.24.htm. Acesso em 28.7.2002.
39 MORAES, Alexandre de. Op. cit. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 184 a 188. Esse autor ensina que, quanto ao mandado de injunção, existem duas grandes posições: concretista e não-concretista. A não-concretista, que é a posição dominante no STF, atribui ao mandado de injunção a finalidade específica de reconhecer formalmente a inércia do Poder Legislativo, para que este tome as medidas cabíveis. A concretista é dividida em duas partes: a geral e individual. Para a concretista geral, que não tem adeptos no STF, a decisão do Judiciário criaria uma norma de caráter geral, com efeito erga omnes, saneando a omissão do Legislativo. Para posição concretista individual, a norma a ser criada só valeira para o caso em concreto, ou seja, para o autor do mandado de injunção. Quanto ao momento de suprir essa omissão, essa corrente se divide em dois ramos: a concretista individual direta e a concretista individual indireta. O primeiro ramo, que, no STF, é representado pelas posições do então Ministro Carlos Velloso e do Ministro Marco Aurélio Mello, dispõe que o STF criaria imediatamente a lei para o caso concreto. Finalmente, para concretista individual indireta, representada pelo voto isolado de Néri da Silveira, após o STF julgar procedente o mandado de injunção, fixa um prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora. Caso não seja cumprido esse prazo, continuando a inércia do Legislativo, o próprio STF a concretiza.
40 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 448.
41 DERANI, Cristiane. Parecer sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade - nº 2.591. Disponível em http://www.brasilcon.org/adiparecercristiane.htm. Acesso em 03.07.2003. Nesse sentido, observa essa autora.
42 SOUSA, Washington P. A. de. Op. cit. p. 137.
43 SILVA, José A. da. Op. cit. p. 802. Esse jurista tem uma posição precisa: "Por tudo isso é que nos parece inteiramente inútil este capítulo da Constituição. No geral, até porque tudo isso que ela manda que a lei complementar faça já está, por regra, feito na lei em vigor. É absolutamente sem propósito está a constitucionalizar normas que já constam de lei ordinária e não estão exigindo nada de especial quanto à sua estabilidade".
44 SOUSA, Washington P. A. de. Op. cit. p. 136.
45 VASCONCELOS, Marcos R; STRACHMAN, Eduardo e FUCIDJI, José Ricardo. Concentração mundial bancária: causas e potenciais efeitos. Disponível em http://www.ufrgs.br/cpge/anpecsu/200/textospcdf/artigo42.pdf. Acesso em 28.12.2002.
46 ROCHA, Fernando A. Sampaio. Evolução da concentração bancária no Brasil. Disponível em http://www.bcb.gov.br . Acesso em 5.2.2003.
47 SOUSA, Washington P. A. de. Op. cit. p. 137.
48 APUD. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 380 e 381.
49 SILVA, José A. da. Op. cit. p. 800. Conforme esse autor: "Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma não subordinada à lei prevista no caput deste artigo, Todo o parágrafo, quando tecnicamente bem situado, (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. veja-se, por exemplo, o § 1º do artigo 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar . Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, se referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação muitas e muitas vezes revelada a longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto.
"Juros reais" os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda a desvalorização da moeda. revelam ganho efetivo e não simples modo de corrigir desvalorização monetária.
As cláusulas contratuais que estipulam juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido , em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece que a velha lei da usura (Dec. 22.626/33) ainda está em vigor".
50 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Op. cit. p. 444. Os mesmos dispõem o seguinte: "Fica claro, pois, que o sistema financeiro não saí já requisitado do próprio texto constitucional. Esta regulação só será obtida mediante o advento da lei complementar que encontra, nos diversos incisos e parágrafos do mesmo artigo, as suas diretrizes e parâmetros. Mas é curial que nenhum dos preceitos aí contidos, sejam eles incisos, parágrafos e alíneas, não podem ser aplicados sem a prévia edição da lei complementar requerida pelo caput do art. 192.
Não há qualquer vislumbre de procedência na argumentação de que, por constar do parágrafo próprio, a fixação dos limites dos juros reais também estivesse sujeita à disposição preambular do artigo.
Este é um todo complexo, que decompõem-se em cabeça, parágrafos e incisos e alínea. Mas, como parte de um todo, quaisquer que sejam estes preceitos, não importando a sua categoria ou qualificação, todos subordinam-se à regra fundamental contida no caput. Não há, portanto, uma autonomia do parágrafo a ponto de poder colocá-lo em conflito com o preceito maior que o encabeça. Para que o parágrafo pudesse conter norma antagônica ao contido no exórdio da norma, indispensável seria que o próprio parágrafo excepcionador dispusesse expressamente que ele constitui ressalva.
Diante de sua emissão, ele é sempre interpretado em harmonia com a cabeça do artigo. Nada nele encontramos que possa isentá-lo da exigência genérica para todo o sistema financeiro, de sua veiculação por lei complementar.
O aludido parágrafo, adversamente, reforça de maneira expressa a sua não-incidência imediata, ao menos no que respeita à previsão da penalidade para sua infringência. Alude à necessidade de lei complementar para definir o que seja crime de usura. Como se pode definir crime de usura sem antes explicar o que seriam os juros reais? Aonde ficaria o princípio da tipicidade penal inserido no rol dos direitos individuais?".
51 Entra em confronto com vários dispositivos constitucionais, tais como os fundamentos da cidadania (art. 1º, II), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, caput e III, e art. 170, caput) e do valor social do trabalho (art. 1º, IV), os princípios da legalidade (art. 5º, II), da busca do pleno emprego (art. 170, VIII) e os constantes do caput do art. 192. Também afronta outros direitos e garantias constitucionais, tais como o direito de propriedade (art. 5º, XXII e art. 170 , II) e o direito de defesa do consumidor (art. 5º, XXXII, e art. 170, VI).
52 FRANÇA, Paulo. A limitação da taxa de juros reais em 12 % ao ano. Revista Conjuntura Econômica, mês novembro. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1988, p. 128 e 129. Esse autor, à época da elaboração da Carta Magna, agrupou as conseqüências negativas à economia nacional que poderiam ocorrer caso o limite de 12 % ao ano fosse então aplicado, conforme a seguir: a) a fuga do capital estrangeiro nas modalidades especulação e investimento a longo prazo, o qual seria diretamente afetado pelas taxas de juros internacionais; b) a redução substancial das diferenças entre as diversas taxas de mercado, tanto na operação de empréstimo como na captação de recursos, o que dificultará as políticas de estímulo e desistímulo a determinadas operações financeiras que poderiam ser reconhecidas pelas circunstâncias conjunturais; c) a redução do número de bancos comerciais, o que pode representar menos dinheiro disponível para financiamentos; d) a desintermediação financeira, ou seja, a realização de operações típicas de instituições financeiras fora do sistema financeiro legal; e) a incompatibilidade com o nível de carga tributária, até então exigida, sobre as operações financeiras ativas e passivas; f) a perda da transparência do nível praticado de taxas de juros, já que as instituições financeiras passariam a exigir maior reciprocidade dos clientes; g) o desistímulo à poupança financeira, principalmente as aplicações de longo prazo, que exigem taxas de juros flexíveis, de acordo com os riscos envolvidos; h) dificuldade para o Bacen conduzir a política monetária (citada no texto principal); e i) a necessidade de aplicação de uma política fiscal mais rígida, devido à dificuldade de financiamento interno e externo (situação que se transformou na impossibilidade de rolagem da dívida interna e externa).
53 POR SINAL. Revista do Sindicato Nacional dos Funcionários do Banco Central. O Brasil é o campeão do lucro bancário e do crédito escasso. Brasília: Letra Viva Comunicação, ano 2, n.º 4, 2002, p. 28 a 44.
54 Ibidem. p. 28.
55 LUNDEBERG, Eduardo Luis (Org.) Juros e spread bancário no Brasil. Avaliação de 1 ano de projeto. Disponível em http://www.bcb.gov.br/mPag.asp?perfil=1&cod=889&codP=890&idioma=P. Acesso em 19.8.2003. Deste relatório, extraí-se que o spread bancário pode ser definido como o diferencial entre a taxa de captação e a taxa de aplicação dos recursos financeiros (custos ao tomador). Pode ser decomposto em despesas administrativas, de inadimplência, impostos diretos e indiretos e a margem líquida (que contém a margem de lucro).
56 Apud. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 549.
57 Apud. PFEIFER, Roberto A. C. Constititcionalidade da Submissão dos serviços de natureza bancária, financeira, de créditos e securitária ao Código de Defesa do Consumidor. Disponível em http://www.google.com.br/seach?=cache:w29a2jhBiEEJ:www.mp.sp.gov.br/caoconsumidor. Acesso em 23.06.2003. José Afonso da Silva critica a tese esposada por Hugo de Brito Machado, de que a lei complementar pode ter um contexto meramente formal, sendo, portanto, sempre superior à lei ordinária, conforme a seguir: "Demais, a admitir a doutrina do autor [Hugo de Brio Machado], ingressaríamos, nesse assunto, num mero nominalismo inconseqüente, porque bastaria pôr o nome num ato legislativo de lei complementar para que tivesse essa natureza, sem nenhuma correspondência às exigência constitucionais; e estaríamos banalizando o conceito, podendo até supor uma situação radical em que viríamos a ter apenas leis complementares, e aí elas não seriam mais do que leis ordinárias, bem ordinárias".
58 DERANI, Cristiane. Op. cit.
59 STF, Adin n.º 449-2/DF, Tribunal Pleno. Min. Rel. Carlos Velloso, DJ, 22.11.1996.
60 Estava expresso o seguinte: "Os funcionários do quadro de pessoal próprio permanecerão com seus direitos e garantias regidos pela legislação de proteção ao trabalho e de previdência social, incluídos na categoria profissional de bancários".
61 Esse artigo dispunha o seguinte: "Enquanto não for editada a Lei Complementar de que trata o art. 192 da Constituição Federal, os servidores do Banco Central do Brasil continuariam regidos pela legislação em vigor à data da publicação desta lei".
62 STF, Adin n.º 2.223-7/DF, Tribunal Pleno. Min. Rel. Maurício Corrêa, DJ, 05.12.2003.
63 O sistema financeiro é formado pelo mercado financeiro e de capitais. No primeiro, o dinheiro é considerado uma mercadoria, sendo formado pelos mercados de crédito, monetário e de câmbio, enquanto o segundo é formado pelo mercado de títulos e valores mobiliários. Essa classificação foi utilizada no art. 1º da Lei n.º4.728/65, "os mercados financeiro e de capitais serão disciplinados pelo Conselho Monetário Nacional e fiscalizados pelo Banco Central da República do Brasil", e no inciso VII do art. 11 da Lei n.º 4.595/64, ao dispor sobre a competência do Banco Central, "exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta, ou indiretamente, interfiram nesses mercados em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem".
64 NUNES, Simone Lahorgue. Op. cit. p. 31.
65 SILVA, José A. da. Op. cit. p. 801.
66 BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS, Ives Gandra. Op. cit. p. 360.
67 Geralmente, a especulação é saudável para o setor produtivo, já que o especulador assume os riscos para alguém, que pode ser um produtor primário, uma indústria, um comerciante, um investidor etc. A especulação nociva é aquela em que o especulador tem uma sede muito grande de lucros a curto prazo, e, para sua obtenção, assume riscos excessivos, manipula o mercado quando tem poder para tal, inclusive realizando o insider trading.
68 Antes da atual Constituição Federal, a Lei nº 4.595/64 trazia a seguinte composição: Ministro da Fazenda; Presidente do Banco do Brasil S.A; Presidente do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDE) e seis membros nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado Federal. Posteriormente, em tempos de governo militar, a estrutura do CMN foi ampliada; inicialmente pelo Decreto nº 65.769, de 2.12.1969, que incluiu os Ministros do Planejamento e Coordenação Geral, da Agricultura, da Indústria e do Comércio, do Interior e o Presidente do Bacen; e, em seguida, pelo Decreto nº 71.097, de 14.9.1972, que incluiu o Presidente do Banco Nacional de Habitação (BNH) e o Presidente da Caixa Econômica Federal (CEF).
69 Reorganização do ministério e respectivo cargo dados, respectivamente, pelo inciso 17 do art.27 e pelo inciso 17 do art. 25, ambos da Lei nº 10.683, de 28.5.2003.
70 CORTEZ, Thiago Machado. O conceito de risco sistêmico e suas implicações para a defesa da concorrência no mercado bancário. In CAPILONGO, Celso F Rocha, Jean P. C. V. de. e MATTOS, Paulo T. L. (Org.). Concorrência e regulação no sistema financeiro. Curitiba: Max Limonad, 2002. p. 317 e 318. Cortez utiliza a definição de Julia Black, a qual conceitua esse risco como "o risco que uma quebra (de uma firma, de um segmento de mercado, do sistema de pagamentos etc.) cause dificuldades generalizadas em outras firmas, outro segmento de mercado, ou sistema financeiro como um todo, através do contágio do efeito dominó, expectativas convergentes, rumores e especulação". O autor ensina que essa definição passa a ser completa se o termo "dificuldades" for entendido como prejuízos consideráveis a terceiros, portanto, dois elementos devem ser considerados: o choque, acontecimento inicial que gera o risco, e os mecanismos de propagação. Especificamente para o setor bancário, devido à criação de uma série de mecanismos para absorção de choques e à regulação prudencial, o termo "dificuldades" não é adequado, já que uma parte dessas é absorvida, não se propaga. Se o choque é absorvido pela empresa, diz-se que o evento sistêmico é fraco, caso contrário é forte, causa a quebra da empresa. Por conseguinte, conforme Cortez, para o setor bancário, a melhor definição de risco sistêmico é dada por Bandt e Hartmann, os quais definem risco sistêmico como "o risco de que ocorram eventos sistêmicos no sentido forte".
71 COELHO, Inocêncio Mártires. Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questão política? (*). Disponível em http://www.idp.org.br/caderno_virtual/caderno_12.htm. Acesso em 08.01.2003. Esse autor conclui: "Assente que as constituições modernas, pelo menos em sua parte dogmática, estruturam-se como sistemas abertos de regras e princípios, cuja linguajem é necessariamente polissêmica e indeterminada, que ainda hoje, à escolha do método é o grande problema de hermenêutica jurídica; que não existe uma relação hierárquica fixa entre os critérios de interpretação; que todos os métodos de interpretação conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto; que a questão do método justo em direito constitucional é um dos problemas mais controvertidos e difíceis da moderna doutrina juspublicista; que, atualmente a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares; que essa pluralidade de métodos se converte em veículo de liberdade do juiz, o qual, por isso mesmo, acaba por escolher o método em função do resultado que, estimando correto e justo, pretenda alcançar em cada caso; que, finalmente, como derradeiras instâncias de aplicação de direito, as cortes constitucionais proferem veredictos insustíveis de revisão, se tudo isso for verdadeiro, então pode-se concluir que esses veredictos eqüivalem a erratas e adendas das constituições, e que a questão da constitucionalidade/inconstitucionalidade fica sujeita a juízos políticos sobre a validade das leis, assim entendidas a sua conveniência, oportunidade e razoabilidade, conceitos abertos e indeterminados cuja densificação depende da pré-compreensão e da ideologia dos magistrados que exercem a jurisdição constitucional".
72 Ibidem
73 A redação anterior dispunha o seguinte: "Art. 52. Até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são vedados: [...]". Com a EC nº 40/03, o artigo em epígrafe agora expressa: "Art. 52. Até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192 , são vedados:[...]".
74 Tanto o disposto nesta alínea como na anterior não resolvem as inconstitucionalidades e ilegalidades resultantes da emissão de atos normativos por parte do CMN, consoante disposto anteriormente neste texto.
75 O SFT, por meio da Súmula 648, põe fim à discussão sobre a limitação da taxa de juros, ao dispor: "A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12 % ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar".
