A tutela específica do consumidor

NOTAS

1. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1993, p. 541.
2. Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 419 e ss.
3. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra, Almedina, 2003, p. 53 e ss.
4. Bruno Miragem. O direito do consumidor como direito fundamental – Conseqüências jurídicas de um conceito, Revista de Direito do Consumidor, v. 43, p. 111 e ss.
5. Ver os excepcionais trabalhos de Ada Pellegrini Grinover, O novo processo do consumidor, Revista de Processo, v. 77, p. 224; Ada Pellegrini Grinover – Ações coletivas para a defesa do ambiente e dos consumidores: a lei n.7347, de 24/07/1985, in Novas Tendências do Direito Processual, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 148 e ss.
6. É por esse motivo que classificamos a tutela jurisdicional apenas como espécie do gênero "tutela dos direitos", uma vez que essa última também é da incumbência do legislador e do administrador.
7. Lodovico Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, Milano, Giuffrè, 1964, p. 428.
8. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, Coimbra, Almedina, 1999, p. 634. Ver, ainda, João Calvão da Silva, Estudos de direito civil e processo civil, Coimbra, Almedina, 1999.
9. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 634.
10. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 634.
11. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 634.
12. Christoph Fabian, O Dever de Informar no Direito Civil, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 147.
13. Christoph Fabian afirma que "os perigos previsíveis não são apenas aqueles que resultam do uso adequado. Eles abrangem também os perigos de utilizações erradas que podem naturalmente ou facilmente acontecer. Um exemplo são os fogos de artifício. Facilmente caem nas mãos de crianças" (O Dever de Informar no Direito Civil, cit., p. 149) Ao que parece, quando Fabian fala em "utilizações erradas que podem naturalmente ou facilmente ocorrer", quer aludir a um uso previsível, ainda que inadequado, e quando pensa em perigo previsível supõe um risco aceito. Note-se que uso e risco são duas coisas distintas, pois o risco é uma decorrência do uso. Pode haver uso previsível gerador de risco aceitável (normal) ou não. De qualquer forma, a excelente obra de Fabian não deixa de salientar, em relação ao exemplo que nos ocupa, que "o fornecedor deve tomar as precauções adequadas contra o seu uso por crianças" (O Dever de Informar no Direito Civil, cit., p. 149)
14. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 634.
15. Cf. Christoph Fabian, Dever de Informar no Direito Civil, cit., p. 153.
16. Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit., p. 56 e ss.
17. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 649.
18. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 649.
19. "Ainda nesta linha de pensamento, o juiz não pode deixar de considerar se o custo da eliminação do defeito encarece de tal maneira o produto que o torna inacessível à generalidade do público, retirando-lhe, na prática, a sua utilidade, bem como a capacidade tecnológica da indústria para fabricar um produto alternativo que cumpra a mesma função com segurança. (João Calvão da Silva, Responsabilidade civil do produtor, cit., p.651).
20. Ver Gustavo Tepedino, A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, Revista Jurídica, v. 311, p. 36 e ss.
21. "Os defeitos de projeção ou construção derivam de um erro na projeção, de uma escolha inadequada de materiais, ou, ainda, de uma técnica de fabricação. O produto é defeituoso porque ilegitimamente inseguro na sua concepção ou idealização" (Silvio Luís Ferreira da Rocha, Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro, São Paulo, Ed. RT, 2000, p. 102).
22. "Chamamos-lhes defeitos de concepção, por nos parecer terminologia mais impressiva e sugestiva, visto que, tal como design defects, nos coloca imediatamente na fase da concepção, idealização ou projeto do produto, diferentemente da terminologia alemã Konstruktionsfehler, que se presta a equívocos, pois inculca a idéia de erros cometidos na fase de fabrico propriamente dito a que os autores americanos apelidam, justamente, de defeitos in construction" (João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 657).
23. A suspensão do fornecimento, nessa linha, impõe-se nos casos em que há apenas o temor de que o produto ou o serviço possa ser inadequado ou inseguro.
24. João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 651.
25. Como explica Calvão da Silva: "A não se entender assim, permitir-se-ia a colocação no mercado de produtos inseguros que, utilizados em condições normais ou previsíveis, implicariam perigo ou risco inaceitável para a segurança física e a saúde dos consumidores, pelo simples fato de se apresentarem conformes com normas técnicas...desatualizadas e ultrapassadas" (João Calvão da Silva, Responsabilidade Civil do Produtor, cit., p. 652).
26. Ver Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit., p. 58.
27. Fernando Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discricionariedad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, p. 71.
28. De acordo com Zelmo Denari, este modelo de responsabilidade é "consectário do inadimplemento contratual: o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o bem ou serviço no mercado de consumo em perfeitas condições de uso ou fruição" (Zelmo Denari, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 98).
29. João Calvão da Silva, Responsabilidade civil do produtor, Coimbra, Almedina, 1999, p. 213 e ss.
30. Art. 443, CC de 2002: "Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato".
31. Sobre as noções de vícios ocultos e vícios aparentes, ver, no direito português, João Calvão da Silva, Compra e venda de coisas defeituosas, Coimbra, Almedina, 2002, p. 39 e ss.
32. Note-se que o art. 26 do CDC disciplina prazos diferentes para o consumidor reclamar de vícios aparentes e de vícios ocultos.
33. Como adverte Antunes Varela, "durante muito tempo se partiu da idéia de que o cumprimento defeituoso da obrigação não constituía uma espécie autônoma na área do não-cumprimento. Se o defeito da prestação não afetava, em termos essenciais, o interesse do credor, o fato era irrelevante para o Direito. Se o defeito da prestação prejudicava decisivamente o interesse do credor, este poderia defender-se, através da tutela dos vícios redibitórios ou do erro sobre as qualidades do objeto, ou poderia mesmo recusar o cumprimento" (Antunes Varela, Direito das obrigações, v. 2, p. 62).
34. Cristina Ebene Cobelli, Le "grandi braccia" del risarcimento in forma specifica e della condamnation en nature (Note critiche sulla giurisprudenza italiana e francese), in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli, Jovene, 1989, p. 711.
35. Sobre o tema, ver Ada Pellegrini Grinover – A ação civil pública e a defesa de interesses individuais homogêneos, Revista de Direito do Consumidor, v. 5, p. 206.
36. Como salienta Thereza Alvim, "o consumidor já pode, e até mesmo deve, indicar pessoas a fim de que possa ser escolhido esse terceiro, quer na reclamação, quer em juízo, anexando comprovantes de sua capacidade específica para o trabalho" (Arruda Alvim, Thereza Alvim, James Marins e Eduardo de Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, São Paulo, Ed. RT, 1995, p. 158)
37. "Art. 7º. En la acción que tenga por objeto el cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o determinará providencias que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento.
    Par. 1°. La conversión de la obligación en daños y perjuicios solamente será admisible si por ella optara el autor o si fuese imposible la tutela específica o la obtención del resultado práctico correspondiente.
    Par. 2°. La indemnización por daños y perjuicios se hará sin perjuicio de la multa.
    Par. 3°. El juez podrá, en la hipótesis de anticipación de tutela o en la sentencia, imponer multa diaria al demandado, independientemente del pedido del actor, si fuera suficiente o compatible con la obligación, fijando plazo razonable para el cumplimiento de la resolución.
    Par. 4°. Para la tutela específica o para la obtención del resultado práctico equivalente, podrá el juez determinar las medidas necesarias, tales como búsqueda y apreensión, remoción de cosas y personas, demolición de obra, impedimento de actividad nociva, además de requisición de fuerza policial".
38. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 26, p. 27. Ver, ainda, Araken de Assis, Liquidação do dano, Revista dos Tribunais, v. 759, p. 14.
39. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, cit., v. 26, p. 28.
40. Escreveu Aguiar Dias, "de duas formas se processa o ressarcimento do dano: pela reparação natural ou específica e pela indenização pecuniária. O sistema da reparação específica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a indenização em dinheiro se legitima, subsidiariamente..." (José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 2, p. 407).
41. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., v. 2, p. 407-408.
42. Contra Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, cit., p. 184.
43. Essa maneira de proceder não precisa estar expressamente prevista na lei, pois se a razão e a equidade devem permear as decisões, não é racional ou justo impor um prejuízo excessivamente oneroso ao causador do dano quando, de outra maneira, o lesado puder ser ressarcido.
44. Jorge Musset Iturraspe, Responsabilidad por daños, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, p. 380.
45. O CC argentino é expresso no sentido da prioridade do ressarcimento na forma específica sobre o ressarcimento pelo equivalente. Diz o seu art. 1.083: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero." Essa norma consiste no resultado de uma grande polêmica travada no direito argentino, tendo substituído o texto anterior do antigo artigo 1.083, que possuía o seguinte teor: "toda reparación del daño, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito". Discorrendo sobre o novo artigo 1.083, observa Iturraspe "que la reforma ha puesto las cosas en su lugar, al sancionar el único criterio que, cuando es viable, permite ‘desmantelar’ el ilícito y retornar al ‘statu quo ante’: la reparación específica" (Jorge Musset Iturraspe, Responsabilidad por daños, cit., p. 380).
46. João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, Almedina, 1987, pp. 153/154.
47. § 249 (Schadensersatz durch Naturalherstellung): Wer zum Schadensersatze verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatze verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen.
48. De acordo com Helmut Rübmann, o § 249, primeira fase, dá ao credor a pretensão ao reestabelecimento in natura. "§ 249 Satz 1 gibt dem Gläubiger einen Anspruch auf Herstellung in Natur" (Helmut Rübmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Darmstadt, Luchtenhand, 1980, p. 185). Ver, também, Peter Erman, Handkommentar zum Bürgelichen Gesetzbuch, Münster, Aschendorf, 1993, v. 1, p. 12.
49. Como diz Rübmann, "Wer Pflanzen zerstört, mub zur Herstellung solche Pflanzen oder auch Früchte liefern, wie sie sich bis zum Herstellungszeitpunkt beim Gläubiger entwickelt hätten" (Helmut Rübmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., p. 186).
50. Art. 12, §3º CDC: "O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". Art. 14, §3º CDC: "O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".
51. José Geraldo Brito Filomeno, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 70.
52. Clayton Maranhão, Tutela jurisdicional específica do direito à saúde nas relações de consumo: um capítulo do direito processual do consumidor, Revista de Direito Processual Civil (Genesis), v. 24, p. 248.
53. Clayton Maranhão, Tutela jurisdicional específica do direito à saúde nas relações de consumo: um capítulo do direito processual do consumidor, Revista de Direito Processual Civil (Genesis), v. 24, p. 257.
54. Clayton Maranhão, Tutela jurisdicional específica do direito à saúde nas relações de consumo: um capítulo do direito processual do consumidor, Revista de Direito Processual Civil (Genesis), v. 24, p. 257. Ver, ainda, do mesmo autor, Tutela jurisdicional do direito à saúde. São Paulo: Ed. RT, 2003.
55. Ou, na melhor das hipóteses, que ele tivesse que se conformar com o seu estado durante a longa demora para a obtenção de indenização em dinheiro.
56. Através da Lei 10.444/2.002.
57. Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 511.