2. Principais características da arbitragem no Brasil
Neste capítulo pretendemos abordar alguns aspectos mais importantes da arbitragem (características e procedimentos) seguindo basicamente os estudos do professor Carmona.
Conforme já foi dito e repetido anteriormente, a arbitragem nada mais é que um meio alternativo de solução de conflitos onde uma ou mais pessoas recebem poderes de uma convenção privada. Não há intervenção estatal e a decisão possui a mesma eficácia de uma sentença judicial, pode ser utilizada por qualquer pessoa e está limitada a conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. (48) De fato, essa característica da alternatividade ocorre quando se toma por referência a justiça estatal.
Essa forma de solução de litígios onde um terceiro escolhido pelas partes impõe sua decisão difere da mediação e da conciliação. Enquanto a primeira é tida por um meio heterocompositivo de solução de conflitos, as outras duas são consideradas formas autocompositivas, pois o mediador ou conciliador não impõe uma decisão às partes, ao contrário, sugere-a. (49)
Quando as partes optam pela arbitragem podem tanto nomear árbitro único quanto entregar o encargo a um grupo de árbitros que, pode tanto pertencer a um órgão arbitral destinado a resolver controvérsias (arbitragem institucional ou administrada) ou ser avulsa, quando então se caracterizará pelo livre ajuste entre as partes sobre a criação e adoção de normas capazes de satisfazer suas necessidades (arbitragem ad hoc).
O árbitro deverá sempre proceder com imparcialidade e o fato de ter sido nomeado por uma das partes não significa que esteja vinculado a ela, ao contrário deverá manter sempre a independência perante ambas e basear-se no livre convencimento.
Em se tratando de meio extrajudicial de solução de conflitos, em regra não haverá intervenção do Poder Judiciário, mas apenas quando houver necessidade do emprego da coação estatal em caso de resistência de uma das partes ou terceiros.
Em nosso país não existe arbitragem obrigatória. A adoção desse meio é sempre facultativa, ao contrário do que ocorre em Portugal e na Costa Rica, aliás essa obrigatoriedade segundo leciona o professor Carmona, está em franco desuso.
Interessante trazer à lume a posição de professor Nelson Nery Junior sobre a natureza jurídica de jurisdição que possui a arbitragem (em contraponto aos que sustentam ter a arbitragem um caráter privado e natureza contratual). Sua posição funda-se no fato de que o árbitro exerce a jurisdição ao aplicar o direito ao caso concreto e põe fim à lide. Fala ainda que a arbitragem é instrumento de pacificação social e que a decisão é exteriorizada por meio de sentença que se reveste de título executivo judicial, sem necessidade de homologação pelo judiciário, passível de embargos do devedor com fundamento no art. 741 do CPC, nos termos do art. 33, §3º, da Lei de Arbitragem. (50)
A arbitragem exige que as partes sejam capazes, ou seja, que possuam capacidade de contratar. O professor Carmona citando Angelo Favata leciona que essa capacidade jurídica consiste "na aptidão de tornar-se sujeito de direitos e deveres" (51).
Essa aptidão, acrescenta o autor, é aquela genericamente estampada no artigo 2º da Lei Civil de 1917 (art. 1º, do Novo Código Civil -Lei 10.406/02). Assim, considerando que os incapazes e aqueles que possuem apenas poderes de administração não têm a disponibilidade do direito, não poderão socorrer-se do instituto da arbitragem.
Em termos processuais, estamos falando da capacidade de estar em juízo ou capacidade de fato (52).
Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, comentam:
"Mas quem pode beneficiar-se arbitragem? Apenas as pessoas capazes. E se explica: é que no ordenamento jurídico pátrio participam das relações obrigacionais as pessoas que possuem capacidade processual (CPC art. 7º). Essa capacidade processual, também chamada de capacidade para estar em juízo ou, ainda, ‘legitimatio ad processum’, não deve ser confundida com a capacidade de ser parte (CC, art. 2º) e com a capacidade postulatória (CPC, art. 36, e Lei n. 8.906/94, art. 4º)." (53)
À respeito da capacidade de direito comenta Nelson Nery. Todo aquele que tiver aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações tem capacidade de direito (CC 2.º e 4.º). (54)
Em síntese, para que se desenvolva validamente o procedimento arbitral não basta a capacidade de direito, ou seja, a condição de ser pessoa natural ou jurídica, é necessário o exercício do direito, ao que a lei civil chama de capacidade de fato (55).
O professor Carmona acrescenta dizendo que os chamados entes despersonalizados podem socorrer-se da arbitragem, desde que devidamente autorizados – autorização judicial para o inventariante e síndico da falência e assemblear no caso do condomínio (56).
Do mesmo entendimento comunga Nelson Nery Junior, em comentário ao art. 1º da Lei de Arbitragem. "Capacidade. O juízo arbitral somente pode ser instituído por pessoas capazes de contratar. Entes despersonalizados (condomínio, espólio etc.) também podem instituir convenção de arbitragem.". (57)
A lei de arbitragem restringe o objeto do litígio aos direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles que podem ser exercidos livremente por seu titular sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito. Disponíveis são todos os bens desembaraçados que podem ser alienados ou negociados. (58)
Assuntos que envolvam direitos de família, estado das pessoas, sucessão, coisas fora do comércio, obrigações naturais, direito penal etc, escapam dos limites do objeto da arbitragem.
A par disso, conforme observa o professor Carmona, mesmo diante de uma questão decorrente da aplicação da lei penal ou de família, nada impede que as conseqüências patrimoniais do ilícito possam ser submetidas ao árbitro.
"(...)se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar e receber alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdade que o quantum da pensão pode ser livremente pactuado pelas partes (e isto torna arbitrável esta questão). (59)
O mesmo autor que lembra ter havido mudança no texto legal (o CPC determinava que o objeto da mediação eram os direitos patrimoniais sobre os quais a lei admita transação) conclui seu raciocínio afirmando que atualmente são arbitráveis as controvérsias sobre as quais se possa transigir.
Ainda sobre o objeto da arbitragem, o Professor Carmona sustenta a arbitrabilidade das questões laborais independente de qualquer menção específica sobre o tema na Lei 9.307/96. Solução oposta permeia a lei de arbitragem espanhola que em seu artigo 2º exclui de forma expressa as questões trabalhistas. (60)
Há que se ressaltar entretanto, que prevalece entre os doutrinadores que os direitos trabalhistas não admitem renúncia ou transação, sob pena de afronta ao artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ainda assim, mesmo aqueles que sustentam essa posição, como é o caso de Mozart Victor Russomano, afirmam que empregados e empregadores só não poderão ajustar condições ofensivas à lei, às decisões das autoridades e aos convênios coletivos. (61)
O professor Otávio Bueno Magano ainda reportando-se a arbitragem no Código de Processo Civil, já afirmava que bastaria uma simples alusão legal à admissibilidade da arbitragem para os dissídios trabalhistas para que as restrições doutrinárias fossem derrubadas.
Com efeito, em que pese a inexistência dessa disposição legal a Constituição Federal prevê em seu art. 114, §1º que "frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros".
O professor Carmona lembra também que juizes experimentados como Washington Luiz da Trindade, colocam que "em nenhum momento de nossa jurisprudência laboral rejeitou-se a arbitragem como fórmula conciliatória dos conflito, de igual acontecendo com a mediação." (...) "Não seria, pois, o direito do Trabalho Portuário que fecharia as portas ao juízo arbitral, tão comum na experiência estrangeira." (62)
Entretanto, o Juiz do Trabalho Substituto em Brasília, Vice-Coordenador da Escola Judicial do TRT e professor da Faculdade de Direito do CEUB, Antônio Umberto de Souza Júnior, deixa clara sua posição de impossibilidade de instituição de juízo arbitral, salvo nos conflitos coletivos. (63)
Questão que ainda gera debates é a da arbitrabilidade das causas em que o Estado é parte. Para a doutrina, o mais importante precedente é o "caso Lage", quando então a União incorporou ao seu patrimônio os bens e direitos da Organização Lage e do espólio de Henrique Lage, alegando interesse da defesa nacional. Após a avaliação dos bens os sucessores formularam proposta de criação de juízo arbitral que acabou sendo aceita.
Os árbitros determinaram o pagamento de indenização e a decisão foi acatada pela União num primeiro momento, mais adiante, sob alegação de inconstitucionalidade mudou de idéia e os herdeiros propuseram demanda em juízo para garantir seus direitos. Da primeira instância ao Supremo Tribunal Federal, confirmou-se a possibilidade do Estado firmar compromisso arbitral. (64)
Evidentemente esta possibilidade só pode ser aceita quando o Estado pratica atos de natureza privada, ou seja, quando as regras próprias do Direito Público podem ser afastadas. Isso normalmente ocorre nos contratos de gestão, quando então o Estado iguala-se aos particulares. Assim, o que é aplicável ao Estado vale para suas Autarquias e Empresas Públicas, estas expressamente sujeitas ao regime próprio das empresas privadas.
Leon Frejda Szklarowsky, após mencionar o caso Lage, baseia-se em julgamento do TCU, que, escorado em antigo julgado do TFR, entende pela inadmissibilidade do juízo arbitral em contratos administrativos por ofensa aos princípios de direito público e falta de autorização legislativa. (65)
As partes que optam pela arbitragem têm a segurança da coisa julgada bem como de seus efeitos negativos pelo que, veda-se a rediscussão da causa seja pela via judicial seja pela arbitral.
Desse modo, resta inválido o compromisso firmado sobre questão já decidida pelo juiz togado ou por outro órgão arbitral.
A leitura do art. 2º da Lei de Arbitragem nos revela que o legislador consagrou a autonomia dos contratantes na escolha do modo pelo qual a questão será decidida.
A lei permite que o árbitro julgue por equidade ou mesmo com base em determinado ordenamento jurídico escolhido pelas partes e até com base em princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio.
Entretanto, nada obstante ao prestígio da autonomia de vontade consagrado às partes, é de se dizer que ela não é absoluta. Certamente quando o direito aplicável for norma de Ordem Pública como é o caso do Código de Defesa do Consumidor, não há falar em escolha do direito aplicável já que a possibilidade de afastar a norma cogente por convenção das partes é nenhuma.
No reverso da medalha da arbitragem de direito está a de equidade. Ela permite ao árbitro afastar o direito positivo e decidir a questão com base naquilo que entende mais justo. Ora, sabe-se que é traço das normas jurídicas a generalidade, até porque não é dado ao legislador prever todas as situações fáticas. Mas se assim o é, pode acontecer que em determinadas hipóteses a aplicação da norma sobre o caso concreto implique profunda injustiça ou desequilíbrio, aí entra a equidade que autoriza o julgador a decidir de forma a mitigar a aplicação da norma ou mesmo de forma contrária ao seu texto.
Outra questão importante suscitada pelo professor Carmona respeita à disposição contida no art. 9º da LICC, ali o comando da norma determina que as obrigações devam ser regidas pela lei do lugar em que foram constituídas, mas ainda assim a Lei de Arbitragem deixa esta escolha às partes, haveria aí algum conflito? O mesmo doutrinador diz que não.
Portanto, quando diante do juízo arbitral, a nova lei derroga a vetusta rigidez a qual apenas o magistrado estará adstrito.
De maneira sintética, pode-se traçar como principais características da lei de arbitragem as seguintes: âmbito de aplicação restrito aos direitos patrimoniais disponíveis; pode ser de direito ou de equidade, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública, podendo basear-se nos princípios gerais do direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio; forma escrita em documento apartado ou inserta no próprio contrato; voluntária, com número ímpar de árbitros em quantidade definida pelas partes; incabível a interposição de recurso ou homologação pelo Poder Judiciário; prazo para decisão de seis meses, salvo se outro prazo for fixado pelas partes; comporta condenação por litigância de má-fé; a sentença só admite correção de erro material ou esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição; a sentença é título executivo, e a parte só pode requerer a nulidade da sentença arbitral no prazo de noventa dias, o árbitro não precisa ser advogado ou bacharel em direito. (66)
Interessante salientar que a CACB (Confederação das Associações Comerciais do Brasil) que editou até um Código de Ética Para Árbitros e também divulga alguns esclarecimentos terminológicos, não recomenda a utilização da expressão "Tribunal Arbitral" ou a constituição de entidades denominadas "Associação de Juízes Arbitrais", tampouco o emprego de símbolos oficiais. Além disso deixa claro que o aprofundamento na matéria não se dá através de "Cursos de Formação de Árbitros", mas sim através de "Cursos de Arbitragem", pois não há como ensinar alguém a ser árbitro. Este deve ser profundo conhecedor da matéria que pretende arbitrar e agir com independência e imparcialidade.
Recomenda ainda que não identifique-se como árbitro, pois alguém só é árbitro após indicado pelas partes e deixa de sê-lo após proferir a sentença arbitral (não se é árbitro, mas se está árbitro). (67)
Enfim, as normas éticas e de boa conduta recomendadas aos que pretendem funcionar como árbitros visam evitar falsas crenças decorrentes de confusões terminológicas em especial para os leigos que podem crer estar diante de um juiz estatal quando defronte do árbitro.
2.1. A questão da constitucionalidade da lei 9.307/96
Um dos temas que não poderiam deixar de ser mencionados neste trabalho monográfico é a polêmica que envolve a constitucionalidade da lei de arbitragem.
Em síntese, para alguns doutrinadores a lei 9.307/96 embora pertencente ao ordenamento jurídico pátrio, possui o vício insanável da ofensa ao princípio magno da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5º, inciso XXXV, do Diploma Maior.
E isso por força do disposto nos artigos 2º e 18. Os referidos artigos da Lei 9.307/96, permitem que determinadas questões (envolvendo direitos patrimoniais disponíveis) fiquem irremediavelmente afastadas da apreciação do Poder Judiciário.
É fato que a utilização da via arbitral desloca a competência de julgamento da causa para fora do Poder Judiciário.
Todavia, a discussão enfrentada por juristas de envergadura vem se esvaziando na exata medida em que a alegada inconstitucionalidade da lei reflete o pensamento minoritário de nossa literatura jurídica e jurisprudencial.
Nelson Nery Júnior, apoiado nas lições de José Frederico Marques, Pontes de Miranda, Hamilton de Moraes e Barros, Erwin Marx e até decisão da Corte Constitucional italiana, nos revela porque a arbitragem não significa renúncia ao direito de ação, tampouco viola o princípio do juiz natural.
"A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes ente elas não significa renúncia ao direito de ação nem ofende o princípio constitucional do juiz natural. Com a celebração do compromisso arbitral, as partes apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder." (68)
De fato, a proibição constitucional (art. 5º, XXXV) veda que a lei (e não as partes) exclua alguma questão da apreciação do judiciário, todavia se as partes decidirem deslocar a jurisdição e eleger a arbitragem para solucionar um conflito envolvendo direito patrimonial sob sua esfera de disponibilidade não haverá qualquer óbice legal ou constitucional.
Em defesa da constitucionalidade da lei, e com visão ampla da questão estão Paulo Furtado e Uadi Lâmmego Bulos, que salientam a necessidade de apreciar a questão dentro de uma perspectiva maior, pondo fim à idéia de que a jurisdição é exclusiva do Estado e que a adoção da arbitragem violaria a inafastabilidade do controle jurisdicional. Essa mudança de perspectiva altera também a forma de encarar os princípios constitucionais como barreiras a impedir a adoção de novos institutos capazes de aprimorar o aceso à justiça. (69)
Diogo de Souza e Mello, explicita:
"O art. 18 da Lei 9.307/96 é alvo de críticas por não sujeitar a sentença arbitral a recurso ou à homologação do Poder Judiciário. Diz-se que há incompatibilidade do referido artigo da Lei, com o artigo 5º, XXXV da CRFB, uma vez que confere a mesma força e eficácia das decisões emanadas por órgãos colegiados às decisões tomadas por árbitros ou tribunais arbitrais, destituindo a garantia do duplo grau de jurisdição, podendo a parte apenas ajuizar ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33) se presentes os vícios, previstos no art. 32 da mesma lei.
A alegada inconstitucionalidade, em face do art. 5º, XXXV, da CF/88, é afastada pelos doutrinadores favoráveis ao juízo arbitral, que defendem que esta não limita nem impede o acesso à jurisdição estatal, já que este depende de iniciativa das partes, disposto no art. 2º, do CPC.
Devemos ainda lembrar que a lei 9.307/96, em seu art. 33 dá aos interessados, a possibilidade de acesso ao judiciário para que a sentença arbitral, quando eivada de vícios, seja declarada nula. Além disso, somente o judiciário estatal poderá executar a sentença arbitral." (70)
Patrícia Galindo da Fonseca destaca:
"A lei é expressa ao identificar o árbitro como juiz de fato e de direito em seu dispositivo 18. Em respeito ao princípio constitucional da não exclusão pela lei da apreciação da lesão ou ameaça a o direito pelo Poder Judiciário, assegura-se às partes a possibilidade de rever o laudo arbitral em ação de nulidade ou embargos de devedor, conforme preceituado no art. 32 e 33 parágrafo 2º. (...)
A complementariedade da via arbitral à via jurisdicional evidencia-se no argumento que fundamenta, na seara jurisprudencial, a discussão acerca da constitucionalidade da Lei 9.307/96. O dispositivo constitucional objeto da discussão é o art. 5º. Inc. XXXV, que preceitua a não exclusão pela lei de lesão ou ameaça ao direito da apreciação do Poder Judiciário. O preceito assegura às partes a faculdade de recorrer ao Judiciário, não impondo a exclusividade da via jurisdicional. A norma constitucional é endereçada ao Poder Judiciário de quem quer que esse Poder deseje se dirigir. Conforme lição do prof. Hamilton Moraes de Barros, a lei, ao prever a arbitragem, não está excluindo a lesão da apreciação do Poder judiciário. Está, apenas, oferecendo às partes mais um meio, facultativo, de acertarem as suas relações." (71)
Também nosso Pretório Excelso, já teve a oportunidade de manifestar pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem. A Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem assim noticiou:
"Juízo Arbitral – Constitucionalidade
Foi concluído pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em 12 de dezembro de 2001, o julgamento do agravo regimental na Sentença Estrangeira 5.206 (Espanha) o qual se discutiu incidentemente a constitucionalidade de dispositivos da Lei 9307/96- "Lei de Arbitragem". (72)
"JUÍZO ARBITRAL - CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA – HAVENDO CONVENÇÃO DAS PARTES PARA SOLUÇÃO DOS EVENTUAIS CONFLITOS ATRAVÉS DE ARBITRAGEM, EM SENDO AS MESMAS CAPAZES E O DIREITO DISPONÍVEL, EXCLUI-SE A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICÁRIO NA SOLUÇÃO DE QUALQUER CONTROVÉRSIA, RECURSO PROVIDO."
(Agravo de Instrumento 19990020016095AGI DF, 1º Turma Cível, 25/10/1999, relator Vera Andrighi). (73)
"ARBITRAGEM. LEI 9.307/96(...) NÃO SE TRATA DE IMPEDIR O ACESSO AO JUDICIÁRIO COMO VEM SENDO FUNDAMENTADO POR ALGUNS QUE ENTENDEM QUE A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA FERE O ART. 5º, XXXV, DA CF DE 88, E SIM UMA DISPONIBILIDADE QUE TEM OS INTERESSADOS DE VEREM SUAS QUESTÕES SENDO DIRIMIDAS COM MAIOR CELERIDADE, PRESTEZA E COM MENOS ENTRAVES BUROCRÁTICOS.(...)"
(Apelação Cível 19990110833603APC DF, 3º Turma Cível, 05/03/2001, relator Vasquez Cruxên). (74)
Não obstante a tudo isso, existem aqueles que (embora de forma relutante) concluem pela incompatibilidade da arbitragem na solução de conflitos de consumo, como é o caso de José Geraldo de Brito Filomeno. (75) O autor vê como maiores obstáculos a vulnerabilidade do consumidor e a inconstitucionalidade da Lei 9.307/90.
2.2 Arbitrabilidade das relações jurídicas de consumo no Brasil
Um primeiro questionamento que parece se apresentar para aquele que perquire da viabilidade da aplicação da arbitragem em questões que envolvem, de um lado um fornecedor, e de outro um consumidor - em flagrante desequilíbrio de forças – é que a proteção deste estaria maculada.
A professora Selma M. Ferreira Lemes responde a esta indagação com propriedade:
"Assim, com serenidade e utilizando da melhor hermenêutica, à luz dos direitos nacional e comparado, é que haveremos de concluir que a arbitragem , observando os requisitos necessários, é meio hábil de solução de conflitos de consumo e sói ser incentivado e utilizado na sociedade." (76)
Outra indagação atine ao aparente obstáculo existente entre a disponibilidade do direito submetido ao árbitro e o indiscutível caráter público (cogente) da norma de consumo (art. 1º da Lei 8.078/90).
Dito em outros termos, será que a norma de ordem pública e aplicação obrigatória admite o procedimento arbitral que só incide quando o direito encontra-se na esfera de disponibilidade do titular do direito?
Mais ainda, será que quando o legislador federal traçou como Princípio da Política Nacional de Relações de Consumo, o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo (art. 4º, inc. V, da Lei 8.078/90) já vislumbrava a possibilidade de aplicar a arbitragem para solucionar questões relativas ao direito do consumidor?
Será que diante de um conflito envolvendo consumidor e fornecedor a instituição da arbitragem acabaria por esbarrar no princípio da vulnerabilidade? Haveria redução da proteção legal dada ao consumidor?
Pois bem, antes de mais nada é importante que não pairem dúvidas sobre a inexistência de conflito entre o caráter público do Código de Defesa do Consumidor e o requisito da disponibilidade do direito a ser submetido ao árbitro conforme se infere do art. 1º da Lei 9.307/96. (77)
A disponibilidade refere-se ao direito sobre o qual as partes podem dispor, abrir mão, transacionar (78) e nada tem a ver com a impossibilidade de afastar o direito aplicável ao caso como é próprio das normas de ordem pública.
José Celso Martins, Advogado e Presidente do Tribunal Arbitral de São Paulo, ao desmisitificar alguns temores e preconceitos relativos à arbitragem, registra:
"(...) –conforme já se notou – o árbitro não poderá afastar a aplicação das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, caso tenha que decidir uma controvérsia envolvendo consumidor e fornecedor. Como norma de ordem pública, essas disposições normativas terão de ser consideradas na sentença arbitral (Lei 9.307, art. 2º). (79) (80)
De qualquer maneira, ainda que o texto da Lei 9.307/96 expressamente diga o óbvio em relação às normas de ordem pública, ou seja, que elas não poderão ser afastadas pela vontade das partes, encontramos quem entenda contrariamente. É o caso do Ilustre Ex-Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, José Geraldo de Brito Filomeno. Após tecer críticas ao então projeto de Lei n.º 780/92, que tencionava derrogar o Art.51 inc. VII, do CDC sustenta:
"f) além disso, permitir-se-ia ao árbitro refugir ao ordenamento jurídico em vigor, decidindo por equidade, a critério do estabelecido no contrato, aí incluídos os usos e costumes comerciais, certamente bastante diferentes nas várias regiões do País, em desprol, uma vez mais, do consumidor. (81)
Ainda assim, outra questão se avizinha. De fato, já sabemos que o procedimento arbitral é aplicável nas relações de consumo, desde que estejamos diante de um "direito patrimonial disponível".
Assim, para além do consumo, a par do ramo do direito que regula determinada situação fática (civil, comercial, trabalhista, penal, consumo etc), devemos antes de mais nada questionar se o objeto da lide é patrimonial e ao mesmo tempo se está na esfera de disponibilidade da parte.
Caso a resposta seja afirmativa para ambas as perguntas o conflito comporta a instituição da arbitragem. Mas será que todos os direitos protegidos pela Lei 8.078/90 pertencem a esta categoria que comporta transação?
De maneira bastante generalizada pode-se dizer que a imensa maioria de lides de consumo são de ordem econômica e estão na esfera de disponibilidade do consumidor.
Porém, o legislador de consumo guindou à posição de direito básico do consumidor a proteção à vida, saúde e segurança (art. 6º), garantiu o respeito à sua dignidade e qualidade de vida (art. 4º) e tipificou, além dos já existentes, alguns crimes contra as relações de consumo (arts. 61 a 80).
Desse modo, em uma análise igualmente sucinta diríamos que estes direitos acima relacionados não poderiam ser objeto de discussão perante o árbitro, pois além de não serem patrimoniais, ao titular não é dado transacionar (v.g. vida).
Porém, nada impede que a decorrência patrimonial do conflito seja submetida ao "juiz privado". Ou seja, não se concebe que um consumidor transacione à respeito de sua segurança, entretanto, sobrevindo um acidente de consumo decorrente do Fato do Produto o quantum da indenização pode ser submetido a um árbitro.
O mesmo se pode dizer dos crimes contra as relações de consumo que são todos delitos de ação pública incondicionada titularizados pelo estado através do Ministério Público. Na condição de titular do direito de ação, o Estado representado pelo parquet submete-se ao princípio da indisponibilidade, já o ofendido não pode dispor de direito de que não é titular. Não obstante a isso, aplica-se o mesmo raciocínio colocado anteriormente. Ou seja, ocorrendo um delito contra as relações de consumo, sobre o quantum debeatur de eventual ofensa ao patrimônio do consumidor a reparação do dano poderá ser negociada, seja perante o árbitro, seja perante a justiça estatal em eventual ação civil ex delito.
Outra indagação feita no início merece ser respondida. Será que quando o Código do Consumidor previu como princípio o incentivo à criação de meios alternativos à solução de conflitos de consumo (art. 4º, V) pretendeu incluir aí a arbitragem?
Sob a ótica de Selma M. Ferreira Lemes, ao discorrer sobre os mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo afirma:"Neste rol de mecanismos de solução de conflitos deve ser incluída a prática da mediação e arbitragem". (82)
Pois bem, uma primeira observação a ser feita é que não há na Lei 8.078/90, seja no artigo mencionado, seja em qualquer outro, restrição a essa via alternativa (privada) de solução de litígio.
De outro lado, o art. 51 inc. VII, do Código impõe uma restrição relativa à instituição do juízo arbitral: veda a inserção de cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem. Daí, evidente que a arbitragem não ficou à margem da lei de consumo no Brasil, a ressalva protetiva cuida apenas de colocar um freio à cláusula compromissória compulsória em contratos de consumo. A proteção justifica-se na medida em que a arbitragem deve ser instituída de comum acordo entre as partes e não imposta pela parte que redige o contrato e que, além disso, encontra-se em situação de evidente supremacia.
A arguta observação da professora Selma M. Ferreira Lemes, revela que máxime o legislador do CDC tenha utilizado a expressão "arbitragem compulsória" ela não existe em nosso país. O traço principal da arbitragem é a voluntariedade, portanto o que se pretendeu com emprego da dita expressão foi vedar a indicação da arbitragem nos contratos de consumo através da cláusula compromissória. (83)
Diante da leitura destes dois dispositivos legais – um que adota como mandamento principiológico os meios alternativos de solução de conflito e outro que veda o procedimento arbitral imposto pelo fornecedor, data máxima vênia, entendemos que não há fundamento legal que sustente a posição de inaplicabilidade da arbitragem aos conflitos de consumo. Some-se isso ao fato de que os direitos patrimoniais são a maior causa de lides envolvendo consumidores e fornecedores.
Alinhado com o entendimento de que o art. 51 inc. VII, do CDC, não veda a utilização de arbitragem está Arruda Alvim, para ele (mesmo antes da edição da Lei de Arbitragem) quando a Lei 8.078/90 proíbe a utilização compulsória de arbitragem, não está senão garantindo ao consumidor o pleno acesso ao judiciário. (84)
Paulo Borba Casella, professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, árbitro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo, membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (Rio) e da International Law Association (Londres) e que conta com nada menos de quatorze livros publicados, leciona que:
"Exatamente em matéria de proteção ao consumidor pode a arbitragem ser excelente canal de veiculação de descontentamentos e solução de problemas. Ora, contudo, a lei brasileira em matéria de proteção ao consumidor cria algumas (todavia compreensíveis) restrições ao uso da arbitragem.
Logicamente a Lei 9.307/96, ao regular a arbitrabilidade de direitos patrimoniais disponíveis instituiu a exigência de expressa concordância com a escolha da via arbitral para solução de controvérsias em contratos de adesão, ou seja, quem assina contrato padronizado impresso, sem poder negociar as condições deste, tem o direito de dizer expressamente se aceita ou não a arbitragem para dirimir qualquer controvérsia deste resultante. Nisso andou bem a lei brasileira." (85)
No mesmo sentido é a lição de Diogo de Souza e Mello, publicada em artigo denominado Estudo da Lei de Arbitragem – Aspectos Relevantes.
"Importante, observar o que dispõe o art. 51, inc.VII do Código de Defesa do Consumidor, que estipula que a utilização ‘compulsória’ da arbitragem, para dirimir conflitos relativos a contratos, é nula de pleno direito, visto que o aderente não pode ser obrigado a aceitar a via arbitral. Logo, quando a instauração do juízo arbitral se der através de cláusula abusiva imposta à parte mais vulnerável da relação contratual, a ‘Cláusula Compromissória’ poderá ser anulada. O que é bem óbvio, pois compulsório significa obrigatório, e este não é o espírito da Lei." (86)
Antônio Junqueira de Azevedo, em artigo entitulado A Arbitragem e o Direito do Consumidor, propõe-se a solucionar a questão do aparente conflito entre a Lei de Arbitragem que permite a inserção de cláusula compromissória nos contratos de adesão e o Art. 51 inc. VII, do CDC. Em suas cristalinas conclusões o doutrinador conclui pela arbitrabilidade das questões que envolvem consumo, com a ressalva de que deva ser instituída por compromisso e não por cláusula compromissória ante a vedação imposta pelo art. 51 inc. VII, do CDC.
"Como adiantamos, a Lei de Arbitragem nada alterou no Código de Defesa do Consumidor, sobre os direitos do consumidor. Perante a lei protetiva, o quadro era, e é, pois, o seguinte: o compromisso entre consumidor e fornecedor, desde que sem abuso deste sobre aquele, é permitido; a cláusula compromissória, inversamente, tem presunção absoluta de abusividade e é proibida (art. 51, VII). (87)
Nelson Nery, alinhado com este entendimento, após esclarecer que os contratos de consumo podem ser de adesão ou não, deixa claro que o art. 51 inc. VII (88), do CDC, não é incompatível com o art. 4º, §2º (89), da Lei de Arbitragem e que ambas as leis sobrevivem vigentes e se completam.
"Basta lembrar, por exemplo, que o CDC 51 VII aplica-se apenas aos contratos de consumo enquanto que a Larb 4.º, §2.º aplica-se a todo e qualquer contrato de adesão: civil, comercial ou de consumo." (90)
Posição diametralmente oposta é a do eminente Procurador de Justiça José Geraldo de Brito Filomeno, ele entende conveniente sacrificar esse meio de solução de conflitos em favor da vulnerabilidade do consumidor, mas nada obstante afirma:
"Dentre os chamados ‘instrumentos alternativos para a solução de conflitos das relações de consumo’, como já visto, a teor do que dispõe o inc. V do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, parece-nos que as chamadas ‘Câmaras de Conciliação’, incentivadas pelas entidades representativas da indústria e do comércio, poderiam desde logo desempenhar o papel de juízos arbitrais, ou até de "tribunais de arbitragem", terminologia, aliás, utilizada pela nova lei em questão.
Mas, acrescentaríamos, desde que tais instrumentos alternativos para a solução de conflitos de relações de consumo contassem com representantes ou árbitros de confiança dos consumidores, de preferência dos PROCON’S, SEDECONs OU CEDECONs, ou ainda de entidades não governamentais de consumidores." (grifo no original). (91)
Mais adiante, repisa:
"E no caso de ser viável a instituição do novo instrumento para resolução de litígios advindos de relações de consumo, os árbitros a serem indicados pelos consumidores certamente serão os técnicos do PROCON ou do IDEC, ou ainda de outros organismos especializados, até para se procurar manter o equilíbrio a duras penas buscado pelo Código de Defesa do Consumidor." (grifo no original). (92)
Dito isso, passaremos a responder outra questão proposta no início deste capítulo: a aplicação da arbitragem em conflitos de consumo viola o princípio da vulnerabilidade consagrado pelo nosso Código do Consumidor?
Antes de mais nada, vale à pena lembrar algo dito anteriormente sobre a instituição do juízo arbitral – ela deve, necessária e exclusivamente passar pelo compromisso arbitral – isso porque a outra espécie do gênero convenção de arbitragem (a cláusula compromissória) não é admitida nos contratos de consumo por força do disposto no art. 51 inc. VII, da Lei 8.078/90.
O legislador, sabedor que é da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor anteviu que este acabaria por decidir, ele próprio, pelo deslocamento da jurisdição.
Ao prever esta situação manteve a redação do art. 51 inc. VII, da Lei 8.078/90 (que por pouco não foi revogado) por entender que o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem, não conferia proteção suficiente.
Em verdade, entendemos que o legislador agiu com acerto, pois seria no mínimo ingênuo acreditar que uma singela rubrica aposta ao lado de uma cláusula compromissória em um contrato de consumo serviria para garantir que o consumidor estivesse devidamente informado das conseqüências de seu ato.
A experiência tem demonstrado que, não raro, o consumidor desconhece até mesmo o objeto do contrato de massa que assina. Se assim é, o que dizer da cláusula compromissória que é autônoma em relação ao contrato principal e supõe o conhecimento de diversos outros elementos técnicos jurídicos.
Não seria exagero dizer que nos dias de hoje, decorridos mais de seis anos da entrada em vigor da Lei de Arbitragem, muitos técnicos do direito estariam tão vulneráveis quanto a maioria dos consumidores caso devessem assinar contrato de consumo com cláusula compromissória compulsória.
Conclui-se assim, que quando o legislador manteve vigente e intacto o art. 51 inc. VII, do Código do Consumidor reconheceu outra vez sua vulnerabilidade.
A redação do dispositivo continua a garantir com amplitude o acesso ao judiciário e em hipótese alguma agride o princípio da vulnerabilidade plasmado na Lei 8.078/90.
Outro temor injustificado que se tem notado em relação a arbitragem para o consumo envolve a possibilidade de julgamento por equidade previsto no artigo 2º da Lei 9.307/96. O sempre lembrado Nelson Nery Júnior, nos ensina que a possibilidade do árbitro decidir por equidade carece da expressa vontade das partes, que deverão transferir tais poderes ao árbitro, quando então este poderá julgar até contra legem, pois como lembra o mestre, julgamento por equidade significa julgamento pelo mais justo sem se preocupar com a legalidade da decisão mas apenas com sua legitimidade. (93)
