Notas

¹ "Processo administrativo fiscal strictu sensu" na nomenclatura adotada por HUGO DE BRITO MACHADO in Curso de Direito Tributário, 20ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 391.

²Curso de Direito Financeiro e Tributário, 9ª ed., atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 306.

³Conflitava a necessidade do depósito de 30% da exigência fiscal definida em decisão de 1ª instância administrativa, notório pagamento parcial – o que se inferia de seu confronto com a redação dos §§ 2º e 3º e dos incisos I e II, todos do art. 1º, da Lei n.º 9.703/98 –, com o disposto no art. 151, III, do Código Tributário Nacional, recepcionado com status de Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, por força do disposto em seu art. 146, III, b.

Isso porque o fato de o aludido inciso III ter atribuído à lei ordinária competência para regulamentar a suspensividade da exigência do crédito tributário pelas reclamações e recursos, evidentemente, não implica em permissão para que lei ordinária (ou medida provisória) suprima aquela suspensão, total ou parcialmente. Em outras palavras, o fato de o inciso III de aquele artigo reclamar regulamentação, não significa (nem poderia significar), seu completo desprovimento de carga normativa, afinal – e isso não se pode perder de vista – está dito, expressis verbis, que "suspendem a exigibilidade do crédito tributário" "as reclamações e os recursos" (grifo nosso).

⁴Trecho extraído do artigo: Da Exigência de Garantia para Recurso ao Conselho dos Contribuintes, disponibilizado no site: http://www.legiscenter.com.br.

⁵ Cf.: STJ – REsp. 523895/PE (proc. 2003/0040856) – Rel. Min. Luiz Fux, julg. em 07.08.2003, DJU 19.08.2003, p. 669; TRF 1ª Reg. – AMS 1000556776/MG (proc. 199901000556776) – 4ª T., Rel. Juiz Mário César Ribeiro, unanimidade, julg. em 27.10.1999, DJU 17.03.2000, p. 951; TRF 2ª Reg. – AMS 42725/RJ (proc. 200202010114663) – 4ª T., Rel. Juiz Benedito Gonçalves, unanimidade, julg. em 18.11.2002, DJU 22.01.2003, p. 85; TRF 2ª Reg. – AMS 36832/RJ (proc. 20000201541635) – 2ª T., Rel. Juiz Cruz Netto, maioria, julg. em 10.10.2001, DJU 20.03.2002, p. 674; TRF 2ª Reg. – AMS 27919/RJ (proc. 199902010448680) – 3ª T., Rel. Juiz Francisco Pizzolante, maioria, julg. em 06.03.2001, DJU 13.11.2001; TRF 3ª Reg. – AG 123978/SP (proc. 200103000020797) – 6ª T., Rel. Juíza Salette Nascimento, unanimidade, julg. em 28.03.2001, DJU 25.11.2002, p. 539; TRF 3ª Reg. – AMS 221389/SP (proc. 200061000434050) – 6ª T., Rel. Juíza Salette Nacimento, unanimidade, julg. em 29.08.2001, DJU 07.01.2002, p. 59; TRF 4ª Reg. – AMS 57059/SC (proc. 199904010094229) – 3ª T., Rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, unanimidade, julg. em 11.05.2000, DJU 26.07.2000, p. 160; TRF 4ª Reg. – AMS ____/SC (proc. 199804010730907) – 2ª T., Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso Escobar, unanimidade, julg. em 04.03.1999, DJU 28.04.1999, p. 928.

⁶ Em acórdão publicado no DJU de 14.04.2000, referente ao julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n.º 193066/SP (proc. 199903990746993), decidiu a 4ª Turma do TRF 3ª Reg., por maioria:

"II-É patente que a norma se torna ilegítima à medida (sic) restringe o acesso ao contencioso administrativo, no exato momento em que o contribuinte reclamante quer desqualificar decisão administrativa desfavorável, proferida em primeira instância.

III-A imposição do depósito de valor equivalente a trinta por cento do vulto da controvérsia, como preço do exercício do direito de petição é, evidentemente, frustrar a garantia insculpida no art. 5º, inc. XXXIV, ‘a’, da Constituição, limitando-se o espectro do direito de petição ali expressamente assegurado."

Já a 2ª Turma do TRF 4ª Reg., apreciando Agravo Regimental (proc. 9804060299), decidiu, também por maioria, em acórdão publicado na data de 26.08.1998, que:

"Ao impor o depósito de 30% da exigência fiscal como condição de seguimento a recurso administrativo fiscal, a Medida Provisória 1.621/98 ofende a garantia insculpida no inc-6 do art-5 da Constituição Federal (CF-88), por estabelecer óbice ao direito de defesa, inconciliável com o princípio do devido processo legal, inerente não apenas ao processo judicial, mas também aos recursos administrativos fiscais."

⁷ MARINONI, Luiz G. Garantia da Tempestividade da Tutela Jurisdicional e Duplo Grau de Jurisdição. In TUCCI, José R. C (coord.). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 214-215. Aliter PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 1999, p. 265, para quem, no sistema recursal brasileiro, "o princípio vigorante é o do duplo grau mínimo"; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Forense: 2001, p. 492.

⁸ V. art. 102, III, da CF e tenha-se sempre nítida a distinção entre instância e grau de jurisdição, facilmente compreensível por mera exemplificação: o Tribunal de Justiça é órgão de 2ª instância, todavia pode exercer tanto o 1º quanto 2º graus de jurisdição, conforme exercite sua competência originária ou recursal, respectivamente.

⁹ MARINONI, Luiz G. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo, Revista dos Tribunais: 1997, p. 222.

¹⁰O Novo Processo Civil Brasileiro. 21ª ed., revista e atualizada, Rio de Janeiro, Forense: 2001, p. 113.

¹¹ MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da Tempestividade da Tutela Jurisdicional e Duplo Grau de Jurisdição. In TUCCI, José R. C (coord.). Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 215-216.

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¹²Efeito Devolutivo da Apelação e Duplo Grau de Jurisdição. In MARINONI, Luiz G. e DIDIER JR., Fredie (coords.). A Segunda Etapa da Reforma Processual Civil ". São Paulo: Malheiros, p. 255.

¹³ Com tal Lei, que conferiu nova redação ao art. 93, da Lei n.º 8.212/91, instituiu-se a exigência do depósito da multa previdenciária aplicada, devidamente atualizado, para o seguimento do recurso contra decisão de 1ª instância administrativa.

¹⁴"§ 1.º O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa."

¹⁵ A cautela justifica-se ante a possibilidade de alguém vir a defender a constitucionalidade da nova exigência sob o fundamento de que "quem pode o mais, pode o menos".

¹⁶ Sobre o ponto atenta, também, o Min. GARCIA VIEIRA, da 1ª Turma do STJ, ao final de seu voto, proferido na qualidade de relator do REsp. n.º 422.814 – julgado em 03.09.2002 e publicado em 28.10.2002 –, onde restou reconhecida, à unanimidade, a ilegalidade do depósito prévio de 30%, previsto no art. 10 da Lei 9.639/98, para dar seguimento a recurso administrativo:

"Cumpre ressaltar ainda, por oportuno, que, em alguns precedentes desse Tribunal, tem sido reconhecido como legal a exigência na interposição do recurso administrativo de prova do depósito da multa, como condição para o seu recebimento (RESP 166.360/SE, da minha lavra, DJ 10/08/98).

Tenha-se como certo, entretanto, que em tais casos cuidou-se especificamente, de hipóteses relacionadas com a aplicação de normas que exigiam depósitos prévios em processos de cobrança de multas, e não em situação semelhante à espécie, na qual se trata de suspensão do crédito tributário, a teor do disposto no art. 151, III, do CTN, exigindo-se contudo, depósito prévio para o seguimento do recurso voluntário interposto pelo contribuinte".

¹⁷ Refutou o STF a alegação de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.703/98, ao indeferir, à unanimidade, pedido liminar na ADIn n.º 1.933/DF, em acórdão publicado no DJ de 31.05.2002.

¹⁸ Íntegra da inicial obtida no site: http://www.cni.org.br/adins/1976.htm.

¹⁹ TORRES, Ricardo L. ob. cit., pp. 306-307.

²⁰ TORRES, Ricardo L. ob. cit, p. 306-307: "A imparcialidade, apanágio da decisão judicial, deve se estender ao processo administrativo, o que a lei procura alcançar através da criação de instância julgadoras independentes da Administração Ativa e da organização paritária dos Conselhos de Contribuintes, formados de representantes das classes produtoras e de funcionários da Fazenda".

²¹ Cf. GILBERTO DE ULHÔA CANTO in O Processo Tributário, vol. 2, da Comissão de Reforma do Ministério da Fazenda da FGV, Rio de Janeiro, 1964, pp. 77-78: "Em realidade, chega a ser sadismo exigir-se de quem está vinculado ao dever de incentivar a obtenção de receita tributária, que tenha paralelamente, isenção para servir de juiz em controvérsias nas quais o interesse legítimo que representa é o do erário, nutrido da receita, que eventualmente reduzirá nos casos de decisão favorável aos contribuintes".

²² Urge atentar que, modernamente, tem-se visto compreender a garantia constitucional do devido processo legal não apenas o procedural due process – obediência aos ritos pré-estabelecidos –, como também o substantive due process, faceta do princípio que chama a atenção para seu aspecto substancial, que não se satisfaz com a observância dos procedimentos legalmente previstos, exigindo muito mais que isso. Impõe-se sejam observados pelos procedimentos instituídos a ampla defesa e o contraditório, bem como que sejam eles hábeis à obtenção de uma tutela efetiva e tempestiva, sendo cediço o fato de que a observância dos procedimentos legalmente previstos não torna o processo intrinsecamente justo – inúmeras vezes nem sequer contribui para aproximá-lo deste ideal. A propósito cf. DINAMARCO, Cândido R. A instrumentalidade do Processo. 10ª ed., ver. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 160-161: "O direito ao procedimento, que as partes têm e é solenemente assegurado mediante a cláusula due process of law, em substância é direito aos valores processuais mais profundos e notadamente à participação em contraditório".