1 INTRODUÇÃO
É inegável que o paradigma atual vivenciado cotidianamente pelo corpo social está permeado pela repetição, especialmente em virtude da influência maciça do sistema socioeconômico hegemônico, o capitalismo, onde seu modo de produção, na maioria das vezes, em escala, orienta não apenas a economia hodierna, mas, interfere também no comportamento humano sob as mais diversas formas. Não fugindo dessa realidade, o Direito se depara constantemente com a repetição, máxime o Poder Judiciário, porque foi quem sofreu e ainda sofre com a repetitividade, em face de serem processados e julgados feitos de matérias repetidas dia a dia.
Sendo este cenário potencializado com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, a qual possibilitou o acesso ao Judiciário aos indivíduos com poucas condições financeiras, díspar de um passado não tão longínquo assim, onde muitos não conseguiam propor ações sem prejuízo de sua subsistência. Além disso, a Carta Magna aumentou a competência dos tribunais superiores, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, cujo órgão de cúpula começou a julgar questões que tratavam desde colisão de princípios até “brigas de vizinhos”.
Neste sentido, fatos sociopolíticos interferiram bastante na rotina desses órgãos julgadores como, a título ilustrativo, a alteração nas correções das cadernetas de poupança (expurgos inflacionários); aumento do número de consumidores insatisfeitos com os serviços prestados por grandes empresas (bancos, seguros de saúde, empresas de telefonia, etc.); mudanças nos regimes de Previdência Social; dentre outros.
Tudo isto veio acarretar em demandas propostas frente ao responsável pelas prestações jurisdicionais no Brasil, tendo estas ações, em inúmeros casos, matérias deduzidas que são idênticas. Sendo tais demandas denominadas por parte da doutrina de macrolides, as quais necessitam do entendimento dos tribunais superiores sobre esses e outros assuntos repetidos, chegando a beirar um colapso nestes tribunais com esse panorama.
Com efeito, tornou-se indispensável a gênese de instrumentos aptos a selecionar os feitos a serem decididos pelas referidas Cortes, um exemplo desses foi a repercussão geral no âmbito do STF. Instituído pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 e regulamentado pela Lei nº 11.418/2006, a repercussão geral aparentava ser uma importante ferramenta apta a reduzir o volumoso número de processos distribuídos à Corte Suprema pelas temáticas discutidas nos Recursos Extraordinários. Salientando, portanto, sua função precípua de guardião da Constituição (CF/88, art. 102, caput). Porém, essa gênese do legislador torna-se cada vez mais ineficaz, haja vista o aumento da quantidade de processos a serem apreciados pelo órgão judicante em comento de uns tempos para cá.
Atento a essa perspectiva, o novel legislador processual civil prevê a figura jurídica “recursos extraordinários repetitivos”, visando, dentre outras finalidades, retomar o patamar de efetividade, quanto à redução de processos a serem julgados pelo Pretório Excelso, ocorrido no início da produção de efeitos da repercussão geral. Contudo, a tratativa dada pelo NCPC de tais “recursos extraordinários” não foi feliz, trazendo poucas vantagens efetivas ao sistema recursal brasileiro, se comparada ao disposto na repercussão geral regulada por este Código. Logo esse sistema que tanto carece de transformações, e as mesmas eram esperadas com ansiedade pela sociedade, tendo em vista ser conhecido pela sua demora no processamento e julgamento dos recursos a ele postos.
Diante disso, a temática em destaque tem relevo em sede acadêmica e social, porquanto apesar de outros pensadores terem manifestado seu posicionamento sobre esses institutos, o viés empregado a esta pesquisa é um preenchimento de lacuna literária. Isto comporta uma explicação simples, as críticas direcionadas aos recursos extraordinários submetidos ao julgamento por amostragem, bem como as soluções aqui propostas, manifestam uma inovação no campo acadêmico, além de clara contribuição social, ante ser de interesse de toda sociedade a efetividade das leis que a regem na sua inteireza.
Ademais, esta pesquisa tem o desiderato primordial de revelar críticas a respeito da técnica das “causas-piloto”, principalmente pela inefetividade dos arts. 1.036, §1º, e 1.037, III, da Lei n° 13.105/15; a ausência de previsão desta técnica frente aos recursos extraordinários interpostos contra atos decisórios emanados de Turma Recursal ou de Turma de Uniformização; a omissão do legislador em regular a intervenção de recorrente, cujo processo foi sobrestado, no julgamento pelos arts. 1.036 usque 1.041 do novo Código de Processo Civil; e a desnecessidade desta técnica em razão da continuidade da repercussão geral nesta legislação. Assim como objetiva propor soluções para sanar esses imbróglios.
Ato contínuo, estes fenômenos jurídicos serão analisados sob três elementos: histórico; conceitual e de suas peculiaridades; além das ritualísticas deles. Tal pesquisa possui três diretrizes metodológicas, quais sejam, sob o prisma de sua natureza, a mesma será aplicada; já quanto à ótica dos procedimentos técnicos, será basicamente bibliográfica, a despeito da utilização de dados estatísticos para comprovar o panorama que será relatado no decorrer do texto. Enquanto sob o ponto de vista dos objetivos, o artigo tem cunho exploratório-descritivo.
Por fim, este escrito contempla quatro seções, sendo a primeira tratando da repercussão geral, de acordo com os elementos suso mencionados. Ao passo que, a segunda aborda a questão dos “recursos extraordinários repetitivos”, seguindo a tríade supracitada. Finalmente, a terceira versa a respeito das críticas a estes “recursos extraordinários”, bem como traz propostas para solucionar essa provável situação tormentosa iniciada com a vigência do novel diploma processual civil.
2 da repercussão geral
2.1. ESCORÇO HISTÓRICO
Como cediço, após a Lex Fundamentalis ter entrado em vigor, o número de processos enviados à Corte Suprema aumentou consideravelmente em razão de alguns fatores, v.g., o acréscimo nas competências da estabelecida pela própria Carta Magna; maior acesso ao Poder Judiciário de camadas sociais de baixa renda. Tendo sido imperiosa a criação de algum mecanismo que pudesse exercer uma espécie de filtragem dos feitos a serem deliberados pelo referido órgão judicante.
A partir desse contexto foi criada a repercussão geral, implementada pela EC nº 45/2004, a qual inseriu o parágrafo terceiro do art. 102 da CF/88, e regulada anos mais tarde pela Lei 11.418/2006, cujo teor trazia a criação dos arts. 543-A e 543-B no CPC de 1973. Não obstante, a ausência de eficácia plena desse instituto, cuja aplicabilidade só ocorreu depois da publicação da alteração no Regimento Interno do Pretório Excelso para incluir a sistemática da repercussão geral, que aconteceu em 03/05/2007[1]. Destarte, os ilustríssimos juristas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart esclarecem com qualidade essa questão da inaplicabilidade imediata dos artigos acima frisados do Código Buzaid, verbis:
Trata-se, então, de conceito aberto, a ser preenchido por norma infraconstitucional, que se valeu de outros conceitos jurídicos indeterminados, para que se confira maior elasticidade na interpretação dessa exigência, que, afinal, terá a sua exata dimensão delimitada pela interpretação constitucional que fizer o Supremo Tribunal Federal.[2]
D’outro giro, há quem diga que a figura jurídica em apreço tem ascendência na vetusta arguição de relevância, existente no período de vigência da Carta Política de 1969 e regida pelo art. 327, §1º, do RISTF, cuja redação estabelecia: “Entende-se relevante a questão federal que, pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exigir a apreciação do recurso extraordinário pelo tribunal”.[3] Todavia, são classes processuais completamente distintas, cujas diferenciações são assaz elucidadas pelo mestre Araken de Assis, vejamos:
(a) a arguição de relevância destinava-se a possibilitar o conhecimento do recurso, tendo característica inclusiva, enquanto a repercussão geral é voltada para o não conhecimento do recurso;
(b) a arguição de relevância era fundada somente em relevância, enquanto a repercussão geral é mais ampla, fundada em relevância e transcendência;
(c) a arguição de relevância era apreciada em sessão secreta e resolvida por decisão sem fundamentação, enquanto a repercussão geral é realizada em sessão pública e com decisão motivada.[4]
Demais disso, subsistem vozes doutrinárias a respeito de haver um precedente próximo da repercussão geral, qual seja, o art. 896-A da CLT. Inserido nesta normatividade pela Medida Provisória nº 2.226, de 04/09/2001, que contém o seguinte comando normativo: "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica"[5]. Entretanto, trata-se de mais um parente distante, apesar de não ser totalmente afastada a possibilidade dessa norma celetista ter influenciado de alguma forma a edição do art. 102, §3º, da CF/88, os arts. 543-A e 543-B do CPC/73 e o art. 1.035 do CPC/15.
Em síntese, a repercussão geral advém de um paradigma desolador percebido no Poder Judiciário, onde processos e mais processos eram aportados, muitas vezes versando sobre questões semelhantes, para serem apreciados pelos órgãos que o integram, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Com isso, a atuação dessa instituição se resumia a um mero órgão recursal, diferente do munus prescrito pela própria Carta Constitucional de guardião de seu texto e de suas interpretações.
Com vistas a alteração desse cenário foi criada a espécie de jurisprudência defensiva de segunda geração[6] em tela, talvez baseado em alguns precedentes longínquos (arguição de relevância e o art. 896-A da CLT). Deveras, tem como caráter teleológico incontestável a racionalização da atividade judicante sob o aspecto da seleção de feitos para apreciação do STF, cujo fenômeno exclusivo do Direito será mais aprofundado nos próximos itens.
2.2. DEFINIÇÃO e CARACTERÍSTICAS
Conforme o art. 543-A da norma processual civil revogada, a repercussão geral consiste num pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário, onde o recorrente deverá demonstrar, como preliminar deste meio recursal, para análise exclusiva do Excelso Pretório, em decisum irrecorrível, a sua existência em questões constitucionais relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. Neste viés, tal definição fora resguardada de mudanças profundas com a implementação do art. 1.035 da Lei Federal n° 13.105/15, cuja norma regula esta classe processual no NCPC.
Da leitura deste dispositivo, exsurge claramente as singularidades da figura jurídica em foco, as quais serão detalhadas a posteriori. A primeira delas é a sua natureza jurídica de requisito de admissibilidade deste recurso excepcional, sendo que a ausência de preliminar formal e fundamentada a indicar existência de repercussão geral na matéria deduzida nos autos implica em não conhecimento da referida espécie recursal (CPC/73, art. 543-A, c/c, RISTF, art. 327, caput). Noutras palavras, basta a simples abertura da preliminar para ensejar o exame desse pressuposto pela Corte Suprema.
Outro aspecto peculiar à classe processual em apreço é o ônus do recorrente em demonstrar a sua incidência na questão discutida no bojo do feito levado a análise do Supremo (CPC/73, art. 543-A, §2º c/c o art. 1.035, §2º, do CPC/15). Outrossim, o mesmo é caracterizado por ser apreciado apenas pelo órgão de cúpula do Judiciário pátrio, malgrado subsistir a viabilidade dos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais aplicarem a orientação firmada pelo STF nos processos sobrestados em razão de seu reconhecimento, consoante o art. 543-B do Código Buzaid.
Ademais, a irrecorribilidade das decisões relativa a este requisito, o singulariza perante outros fenômenos dos Direito, nos quais seu conteúdo pode ser reanalisado tranquilamente naqueles órgãos judicantes retromencionados. Em contrapartida, essa irrecorribilidade é inaplicável em algumas situações, e.g., na hipótese de interposição de agravo interno contra ato decisório do relator ou Presidente da Corte Constitucional deliberando sobre a repercussão geral, no prazo de cinco dias (RISTF, art. 327, § 2°); ou se forem opostos embargos de declaração da decisão emanada desses julgadores, indicando contradição, obscuridade ou omissão, dentro do quinquênio legal, dentre outras excepcionalidades.[7]
Além dessas peculiaridades, a definição legal exposta pelo art. 543-A do Código de Processo Civil de 1973 contém alguns conceitos jurídicos indeterminados, cujos efeitos decorrentes de tais definições não são facilmente identificados primo ictu oculi. O primeiro desses conceitos é a própria repercussão geral, onde o preenchimento de sua hipótese de incidência não prescinde das peculiaridades da situação concreta[8]. Ou seja, é indispensável a apreciação das nuances da casuística para defini-la, tendo em vista o seu alto grau de abstração.
Por outro lado, a doutrina aponta parâmetros passíveis de delinear contornos a respeito do fenômeno a lume, quais sejam, quando o tema tratado no recurso excepcional seja abarcado pela Constituição Federal e sirva de fundamento para causas múltiplas como, a título ilustrativo, nas temáticas previdenciárias, tributárias ou demandas coletivas em questões constitucionais. Ao passo que o último parâmetro seria quando a retrocitada via recursal eleita traz uma discussão de grandeza magna em sede de controle difuso de constitucionalidade, e.g., matérias sobre a correta interpretação/aplicação dos direitos fundamentais.[9]
Demais disso, outro conceito jurídico indeterminado evidenciado pelo art. 543-A do CPC/73 é a relevância do tema prestes a ter sua repercussão geral reconhecida. O jurista de escol José Joaquim Calmon de Passos elenca algumas hipóteses de atos decisórios cujo teor resolvem temáticas relevantes, ipsis litteris:
i) decisão capaz de influir concretamente, de maneira generalizada, em grande quantidade de casos; ii) decisão capaz de servir à unidade e ao aperfeiçoamento do Direito, ou particularmente significativa para seu desenvolvimento; iii) decisão que tenha imediata importância jurídica ou econômica para círculo mais amplo de pessoas ou para mais extenso território da vida pública; iv) decisão que possa ter como consequência a intervenção do legislador no sentido de corrigir o ordenamento positivo ou de lhe suprir lacunas; v) decisão que seja capaz de exercer influência capital sobre as relações com os estados estrangeiros ou com outros sujeitos do Direito Internacional Público.[10]
Neste diapasão, mais conceitos jurídicos indeterminados decorrem das espécies de temas considerados pelo legislador processual civil como passíveis de serem aplicados nos moldes dos arts. 543-A e 543-B do CPC revogado, quais sejam, os temas do ponto de vista econômico, político, social e/ou jurídico. A plêiade formada entre MEDINA, WAMBIER e WAMBIER adota uma sistematização muito esclarecedora no tocante a tais questões, in verbis:
i) repercussão geral jurídica: a definição da noção de um instituto básico do nosso direito, "de molde a que aquela decisão, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente"; ii) repercussão geral política: quando "de uma causa pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais"; iii) repercussão geral social: quando se discutissem problemas relacionados "à escola, à moradia ou mesmo à legitimidade do MP para a propositura de certas ações"; iv) repercussão geral econômica: quando se discutissem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais[11].
O derradeiro conceito jurídico indeterminado emanado das normas em comento refere-se à transcendência, a qual versa a respeito da temática objeto da lide conduzida a aferição do requisito de admissibilidade em apreço ultrapassar os limites subjetivos da demanda a ser processada e decidida pelo Pretório Excelso. Parafraseando Daniel Assumpção Neves, a transcendência subdivide-se em qualitativa, na situação de importar para a sistematização e desenvolvimento do Direito, e em quantitativa, relativa ao número de pessoas atingidas por esse ato decisório transcendente[12].
Ao final, impende destacar, existem situações que a norma processual civil, seja a hodierna como a futura, prescreve hipóteses de presunção absoluta[13] de incidência da referida figura jurídica, cuja presunção ocorre quando o recurso impugnar decisum contrária a súmula ou jurisprudência dominante da Corte Suprema ou quando impugnar acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da CF/88 (CPC/73, art. 543-A, §3º; CPC em vigor, art. 1.035, §3º).
Nesta semântica, subsiste a possibilidade do relator isoladamente dar provimento ao recurso interposto contra ato decisório manifestamente contrário a súmula ou jurisprudência dominante deste Tribunal (CPC revogado, art. 557, §1º-A; NCPC, art. 932, IV, “a”)[14]. Aliás, há um outro caso, disposto no RISTF (art. 323, §2º), onde também incidirá tal presunção, na situação do recurso versar a respeito de questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Excelso Pretório.
2.3. PROCEDIMENTO
A ritualística da repercussão geral está estabelecida tanto no Código Buzaid nos arts. 543-A e 543-B (refere-se a repercussão geral por amostragem), como no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal entre os arts. 322 a 329, quanto no novel Código de Processo Civil (Lei Federal n° 13.105/15) no art. 1.035, o qual implantou alterações significativas no arcabouço jurídico-processual brasileiro a respeito do tema em testilha, cujas modificações serão expostas ao longo deste tópico.
Prima facie, este rito tem início com a interposição de recurso extraordinário, o qual deve conter, como cediço, uma preliminar tratando da relevância e da transcendência do assunto deduzido nesta espécie recursal, sob pena do mesmo ser recusado, exceto na hipótese de subsistir precedente do Tribunal, porém, a tese firmada tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão (CPC/73, art. 543-A, caput e §3º c/c RISTF, art. 327, caput). Em razão disso, a doutrina propõe que tal tese pode ser revisitada seja porque o contexto do momento impõe a mudança da orientação antes fixada (o denominado overruling), seja porque o caso contém uma singularidade hábil a afastar ou a não aplicar o entendimento já assentado (caracterizando o chamado distinguishing).[15]
Depois disso, na hipótese da repercussão geral seja negada, a decisão será utilizada em todos os processos de matéria idêntica, seja para os recursos até então sobrestados ou para aqueles – os processos – aportados futuramente no órgão julgador reiteradamente citado neste escrito, os quais serão indeferidos liminarmente, salvo modificação ou revisão da tese (CPC atual, art. 543-A, §4º, c/c o art. 543-B, §2º; Lei Federal n° 13.105/15, art. 1.035, §8º; RISTF, art. 327, caput). A seu turno, cumpre registrar, do decisum que inadmite recurso extraordinário com fulcro no art. 1.035, §8º, do NCPC, sob tais fundamentos, cabe agravo interno, segundo o art. 1.042, inciso III, da novel legislação.
Contudo, na situação de ser reconhecida a figura jurídica aludida e se verifique a subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão, o leading case (ou “recurso-modelo” ou “recurso-amostra”), e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem para sobrestamento (Código Buzaid, art. 543-B, §1º c/c RISTF, art. 328, parágrafo único c/c NCPC, art. 1.035, §8º). Sendo estes órgãos incumbidos de sobrestarem os recursos que vierem a ser interpostos para rediscutir a matéria com reconhecimento desta classe processual.
Julgado o mérito do leading case, os recursos sobrestados serão examinados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. Mantido o posicionamento do juízo a quo e admitido o recurso, poderá o STF, nos termos de seu Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. Devendo tal juízo remeter ao órgão de cúpula do Judiciário nacional os agravos decorrentes da divergência entre eles inclusive (CPC/73, art. 543-B, §§3º e 4º c/c RISTF, art. 328-A, §2º).
Por outro lado, o Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, de ofício ou a requerimento, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, mediante ato decisório irrecorrível (CPC hodierno, art. 543-A, §6º; CPC/15, art. 1.035, §4º; RISTF, art. 323, §3º). Esta norma consiste na viabilidade de intervenção do amicus curiae no julgamento do recurso extraordinário, o qual descende do art. 321, § 5°, III, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cujo comando normativo, revogado pela Emenda Regimental nº 21/2007, dizia respeito às causas advindas de Juizados Especiais Federais [16]. Todavia, MARINONI e ARENHART advertem:
A indicação de que estes terceiros façam-se representar por procurador leva à conclusão de que somente terceiros que possam (ainda que futuramente) levar ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal questão idêntica à que está sendo examinada tenham legitimidade para serem ouvidos. Não se adotou, portanto, no Brasil, a técnica admitida na Europa (v.g., na Alemanha, cf. BverfGG§27a) de permitir a consulta a especialistas, juristas ou outros, na deliberação da presença da questão de repercussão geral.[17]
Em contrapartida, o novel diploma normativo processual civil inova ao incluir entre os seus dispositivos, e.g., o pedido de retirada do sobrestamento a processo por qualquer interessado – seja o recorrido, o Ministério Público ou terceiro interessado – ao presidente ou ao vice-presidente do juízo a quo a fim de inadmitir o recurso extraordinário sob a justificativa de intempestividade, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento (art. 1.035, §6º). Nesse cenário, da decisão que indeferir ou aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno, conforme consta o art. 1.035, §7º, cuja redação foi alterada pela Lei nº 13.256/2016.
Derradeiramente, outra transformação relevante na ritualística dessa classe processual foi a inserção do parágrafo nono no art. 1.035, onde este dispositivo se trata de uma tentativa do legislador de fazer tal fenômeno jurídico cumprir com seu caráter teleológico esperado com a EC n. 45/04, qual seja, a qualificação da atividade judiciária exercida pela Corte Constitucional deste país, face a um panorama atual de sua patente ineficácia. Diante disso, eles preveem um prazo de um ano a contar do reconhecimento da repercussão geral para ser julgada a referida espécie recursal, cujo recurso terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.
3 DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS REPETITIVOS
3.1. ESCORÇO HISTÓRICO
Indubitavelmente, a figura jurídica descrita no título deste tópico tem ascendência no art. 543-B do Código de Processo Civil revogado, o qual versa a respeito do reconhecimento da repercussão geral por amostragem e é afim ao já revogado art. 321, § 5°, do RISTF, antigo marco regulatório do julgamento do recurso extraordinário proveniente de Juizado Especial Federal[18].
Nesta semântica, calha esclarecer que a amostragem retrocitada atrela-se diretamente a ideia de multiplicidade de recursos contendo a mesma controvérsia para ser resolvida pelo órgão julgador constantemente mencionado nesta pesquisa. Além disso, a modalidade de processamento e deliberação de feitos sob o rito do art. 543-B do CPC/73 fixa uma conexão por afinidade entre os meios recursais a ela adstritos. Com isso, elucida CUNHA e DIDIER JR.:
Sucede que, em vez de a conexão determinar a reunião dos recursos para processamento e julgamento simultâneos, outros são os seus efeitos jurídicos: escolha de alguns "recursos-modelo" e sobrestamento dos demais processos para o julgamento por amostragem. De fato, não seria razoável que a conexão, no caso de demandas repetitivas, tivesse por efeito a reunião dos processos em um mesmo juízo, o que certamente causaria grande confusão e problemas para a solução dos litígios em tempo adequado. Mostra-se aqui, mais uma vez, a força do princípio da adequação (...), que impõe um processo diferenciado para o julgamento das causas de massa.[19]
D’outro giro, não se pode olvidar do paradigma pelo qual se teve a gênese dessa ritualística, onde isto tem vinculação direta com o crescimento vertiginoso das demandas de massa no Poder Judiciário. A propósito, existe um microssistema processual destinado a solucionar tais demandas, composto da ação popular (Lei 4.717/1965), ação civil pública (Lei 7.347/1985), ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), o mandado de segurança coletivo (Lei 12.016/2009), além das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor sobre a tutela de direitos difusos e coletivos (Lei 8.078/1990, arts. 81; 82; 87; 91 usque 100; 103 e 104).
No entanto, esse microssistema se mostra inócuo frente ao supino número de litígios de massa que ainda chegam a fim de serem processados e julgados pelos Tribunais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformização brasileiros. O ilustre Leonardo Carneiro da Cunha, em excelente texto a respeito do tema, enumera algumas razões para inefetividade desse microssistema, vejamos:
a) não há uma quantidade suficiente de associações, de maneira que não é comum o ajuizamento de ações coletivas, não se conseguindo alcançar todas as situações massificadas que se apresentam a cada momento;
b) a legislação proíbe, em alguns casos, as ações coletivas: o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985 veda o uso da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados;
c) a extensão secundumeventum litis da coisa julgada coletiva contribui para que as questões repetitivas não sejam definitivamente solucionadas nas ações coletivas. Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 103 do CDC, a extensão da coisa julgada poderá beneficiar, jamais prejudicar, os direitos individuais. Julgado procedente o pedido, ou improcedente após instrução suficiente, haverá coisa julgada para os legitimados coletivos, podendo, entretanto, ser propostas as demandas individuais em defesa dos respectivos direitos individuais. Na improcedência por falta de prova, não haverá coisa julgada, podendo qualquer legitimado coletivo repropor a demanda coletiva, desde que haja novas provas, sendo igualmente permitido a qualquer sujeito propor sua demanda individual. Vale dizer que as demandas individuais podem ser propostas em qualquer caso de improcedência;
d) a restrição da eficácia subjetiva da coisa julgada em ação coletiva, estabelecida pelo art. 16 da Lei nº 7.347/1985 e, igualmente, pelo art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997, que lhe impõem uma limitação territorial, acarreta uma indevida fragmentação dos litígios, contrariando a essência do processo coletivo, que tem por finalidade concentrar toda a discussão numa única causa.[20]
Com vistas a transformar essa conjuntura de assoberbamento do Poder responsável pelo exercício da atividade jurisdicional no Brasil, sobretudo nos Tribunais Superiores, ante receberem inúmeras espécies de macrolides rotineiramente, foram editadas algumas legislações objetivando resolver essa problemática ou, pelo menos, mitigá-la. Um exemplo disso é a Lei 11.418/2006, a qual instituiu os arts. 543-A e 543-B do Código Buzaid, regulando o fenômeno da repercussão geral. O problema é que, nos últimos anos, essa figura jurídica vem perdendo força no atendimento do escopo ansiado ao tempo de sua criação, consoante os dados a seguir apresentados, in litteris:
Dados estatísticos revelam que os efeitos da repercussão geral em relação ao número de processos distribuídos anualmente no STF foram muito significativos nos primeiros anos de implementação do instituto. Enquanto em 2006, portanto antes da repercussão geral, a Corte recebeu 110.716 recursos extraordinários, o volume dessa classe processual foi consideravelmente reduzido nos anos seguintes: 106.617 recursos em 2007; 59.314 em 2008; 32.649 em 2009; 31.536 em 2010; e 29.576 em 2011. Não obstante, houve aumento vultoso no número de recursos distribuídos nos anos de 2012 (38.075) e 2014 (48.963).[21]
A contrario sensu, é equivocado concluir que este trabalho posiciona-se de maneira oposta à apreciação pelo Excelso Pretório de causas repetitivas. Mesmo porque, o julgamento de uma controvérsia idêntica a muitos feitos não necessariamente será incorreto e/ou iníquo, somente em virtude da existência dum grande número de processos para serem decididos acerca dessa matéria. Deveras, a quantidade elevada de recursos sobre essa questão repetida pode viabilizar que, no seu julgamento, sejam levados à exame outros ângulos e argumentos não cogitados a época da distribuição do pioneiro recurso contendo tal matéria em seu bojo[22].
De outra banda, este ensaio é claramente contrário ao exagero de meios recursais versando a respeito de questões espraiadas em inúmeras demandas, sem qualquer meio de gerenciamento eficiente delas. Dessarte, a partir dessa carência surgiu a repercussão geral e, consequentemente, a sistemática dos recursos extraordinários repetitivos, onde destes se esperam bastante o cumprimento de uma finalidade árdua, difícil de ser alcançada, mas, não utópica, qual seja, a melhoria na atividade jurisdicional exercida pelo Supremo Tribunal Federal.
3.2. DEFINIÇÃO e CARACTERÍSTICAS
O art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 conduz a um entendimento límpido a respeito da técnica das “causas-piloto”[23], a qual prevê um fenômeno processual de otimização da Jurisdição promovida pelo STF, onde ocorrerá o pinçamento/afetação de alguns recursos extraordinários representativos, fundados em idêntica matéria de direito, a fim de serem julgados nos moldes dos arts. 1.037 usque 1.041 da referida legislação e do Regimento Interno da Corte Suprema.
Diante desta breve noção relativa a essa figura jurídica, é indispensável caracterizá-lo objetivando sua melhor compreensão, guiando essa caracterização pelos elementos básicos imediatamente a seguir relatados. O primeiro deles são os recursos pinçados/afetados para julgamento, os quais advém, via de regra, da escolha do Presidente ou o Vice-presidente de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, visando selecionar dois ou mais meios recursais representativos da controvérsia para fins de afetação pela Corte Constitucional pátria, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, tramitando no Estado ou na região, de acordo com a casuística, em consonância com o art. 1.036, §1º, do NCPC.
Por sua vez, o regramento prescrito pelo art. 1.036, §1º, da Lei n° 13.105/15, comporta duas excepcionalidades, uma delas acontece quando o Relator no Tribunal Superior (no caso deste escrito, leia-se o Supremo) não se vincular a opção promovida pelo juízo a quo, segundo o art. 1.036, §4º, do novel Código. Ao passo que a outra exceção ocorre quando o Ministro Relator optar por afetar duas ou mais espécies recursais representativas da controvérsia com o desiderato de julgar a questio iuris, independentemente da iniciativa do Presidente ou o Vice-presidente de Tribunal de origem, na situação de ausência de seleção dos recursos por parte destes magistrados com o respectivo acúmulo de feitos para julgamento no órgão ad quem (CPC/15, art. 1.036, §5º).
Outrossim, dois requisitos são necessários a serem percebidos pelo magistrado responsável por selecionar os recursos com vistas a sua afetação, independente da Corte onde atue, quais sejam, a admissibilidade do meio recursal pinçado e a sua abrangente argumentação e discussão a respeito do tema a ser decidido, em conformidade com o art. 1.036, §6º, do CPC de 2015. Sendo o pressuposto da admissibilidade recursal analisada com percuciência pelo emérito Alexandre Freitas Câmara, verbis:
Vê-se, assim, que só recursos admissíveis podem ser selecionados, o que é essencial para que se possa promover o exame do mérito, sob pena de frustrarem-se os objetivos a alcançar com o emprego desta especial técnica processual. Afinal, não se conseguiria produzir o precedente vinculante sobre a questão de direito comum a todos os recursos especiais ou extraordinários repetitivos, nem seria possível gerenciar toda aquela multiplicidade de causas, se a decisão final fosse de não conhecimento dos recursos selecionados.[24]
O último elemento básico da sistemática em comento é o ato decisório de pinçamento, o qual apenas será proferido caso seja constatado o pressuposto do art. 1.037, caput, qual seja, a multiplicidade de recursos na modalidade reiteradamente citada neste ensaio com fundamento em idêntica questio iuris, bem como pode conter os aspectos discriminados nos incisos I ao III, deste artigo, sendo tais aspectos examinados com maior detalhamento adiante.
No tocante ao aspecto disposto no art. 1.037, I, cujo teor trata da identificação precisa da temática afetada, o mesmo é obrigatório e relevante por dois motivos. Em primeiro lugar, esse comando normativo importa para as varas e tribunais do país onde circulam feitos discutindo tal temática a fim de cumprirem a imposição fixada pelo art. 1.037, II. Enquanto para o próprio Supremo essa identificação também é mister, ante o mesmo ter a capacidade de distinguir quais são os temas passíveis de submissão a técnica em apreço, e os outros que não serão, na hipótese do recurso abordar mais de um tema.
Por seu turno, o art. 1.037, II, cujo conteúdo regula a suspensão da tramitação de todos os feitos em curso a respeito do tema afetado, é obrigatório tanto pela presença constante desse sobrestamento em quaisquer afetações de matérias adstritas a essa sistemática, quanto pela indispensabilidade de intimação das partes da prolação desse ato decisório (art. 1.037, §8º).
Destarte, o último aspecto atinente ao decisum de afetação alude a um requerimento aos tribunais de origem de remessa dum recurso representativo da controvérsia. Difere dos outros elementos por ser facultativo, haja vista ser utilizado quando o STF entender que subsistem outros meios de impugnação naqueles tribunais aptos a trazer mais aspectos e/ou fundamentos relevantes para a questio iuris ser decidida da melhor maneira possível. Além disso, caso o recurso seja requisitado nos termos do art. 1.037, III, e contenha outras matérias diferentes da qual foi afetada, caberá ao tribunal decidir a temática objeto do pinçamento prima facie e depois as demais, em acórdão específico para cada causa (art. 1.037, §7º).
3.3. PROCEDIMENTO
Inicialmente, incumbe salientar, o rito dos recursos extraordinários repetitivos, como o instituto na sua integralidade, está previsto entre os arts. 1.036 usque 1.041 da Lei Federal n° 13.105/15, o NCPC. Ademais, ressalte-se que essa ritualística também tem aplicabilidade aos recursos especiais repetitivos, como facilmente se afere de seu próprio texto, porém, estes não serão analisados do modo devido, sob pena de fuga ao objeto epistemológico proposto neste trabalho.
Ato contínuo, este rito deflagra-se com a seleção de dois ou mais recursos extraordinários com o escopo de afetá-los para julgamento em forma de amostragem, da qual cabe pleito de retirada do sobrestamento de feito selecionado por qualquer interessado – o recorrido, o Ministério Público ou terceiro interessado – ao Presidente ou ao Vice-presidente do Tribunal a quo a fim de inadmitir o recurso extraordinário pelo fato de sua intempestividade, onde o recorrente tem o prazo de cinco dias para se manifestar a respeito desse pedido (art. 1.036, §2º). Cabendo agravo interno do ato decisório que indefere, e apenas quando indeferir, tal pleito, com lastro no art. 1.036, §3º.
Após a fase de seleção desta espécie recursal, será proferido decisum de afetação, caso não ocorra a hipótese descrita no art. 1.037, §1º, onde deverá ser negada a afetação e o Ministro Relator comunicará o fato ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, com vistas a revogação da decisão de suspensão prescrita pelo art. 1.036, §1º. D’outra banda, se efetivamente acontecer o pinçamento, contudo, existir uma afetação anterior dessa mesma matéria, quem será o relator prevento é o primeiro a ter proferido um ato decisório de pinçamento, onde nele tenha a identificação precisa do tema pinçado (art. 1.037, §3º).
O novo legislador processual civil implementou, como o fez na repercussão geral, um prazo de um ano para os recursos pinçados serem deliberados, contados a partir de seu pinçamento, os quais terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (art. 1.037, §§4º e 9º).
Nessa perspectiva, ainda em relação ao referido prazo, a tratativa empregada pelo legislador a respeito da técnica processual a lume diverge da previsão deste lapso temporal na repercussão geral em um ponto, na situação de outro Ministro Relator poder afetar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, se o Ministro Relator de prevenção a priori ultrapassar o prazo supracitado, sem julgá-los (art. 1.037, §6º). Em contrapartida, advertem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “(...), essa possibilidade não pode ser usada como forma de estender indefinidamente o julgamento dos recursos afetados, considerando-se que há uma massa de feitos que aguardam solução com base nele. (...).”[25]
Por sua vez, uma novidade assaz importante, instituída pelo CPC de 2015, é o regramento acerca do pedido de distinguishing/distinção entre a matéria a ser deliberada e aquela ser julgada pelo recurso extraordinário pinçado (art. 1.037, §§ 9º usque 13º), cujo caráter teleológico dessa norma é a exclusão desse processo do rol de causas suspensas para manter seu andamento regular. Mesmo porque a decisão proferida mediante a aplicação desse procedimento não será extensível a esta casuística, porquanto esta analisa questio iuris discrepante.
Neste diapasão, esse regramento tem início com o requerimento de prosseguimento do feito pela parte interessada. Existe mais de uma hipótese de juízos competentes para processar e julgar tal pleito, dentre os quais estão o juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; o magistrado relator em órgão colegiado, caso a demanda sobrestada estiver no tribunal a quo; o relator do acórdão recorrido, se for suspensa a tramitação desta espécie de recurso excepcional no tribunal de origem; ou o relator no tribunal superior, na situação deste meio recursal tiver seu processamento suspenso. Aliás, atendendo ao princípio do contraditório, deve ser oportunizada a parte ex adversa desse requerimento sua oitiva em cinco dias.
Demais disso, em havendo o reconhecimento de distinguishing pelo juiz, pelo magistrado relator em órgão colegiado ou pelo relator no tribunal superior, os próprios deverão, nos respectivos processos que exerçam jurisdição obviamente, promover o prosseguimento do feito. Ao passo que o relator do acórdão recorrido deve comunicar sua deliberação ao presidente ou ao vice-presidente que determinou o sobrestamento, objetivando a remessa da demanda ao tribunal superior correspondente ao recurso interposto. A propósito, do ato decisório hábil a deferir ou não a distinção cabe agravo de instrumento, na hipótese dos autos estiverem no primeiro grau; ou agravo interno, se a decisão for de relator.
Depois do proferimento do decisum de afetação, o relator dará prosseguimento ao feito solicitando ou admitindo os célebres amici curiae, com vistas a viabilizar a pluralidade e, consequentemente, um maior aprofundamento do debate, “(...) de modo a permitir o mais amplo (do ponto de vista subjetivo e objetivo) contraditório sobre os fundamentos que podem vir a ser deduzidos a respeito da matéria a ser objeto da decisão, (...)”[26].
Por isso o referido julgador, antes de deferir a intervenção de amicus curiae, deve considerar a relevância da temática; a representatividade adequada das pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, consoante dispõe o art. 138 do NCPC; além das disposições contidas no Regimento Interno do STF/STJ sobre o assunto (para os fins deste escrito, leia-se RISTF), em consonância com o art. 1.038, I, da Lei n° 13.105/15.
Nesse sentido, ainda compete ao relator a fixação de data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento; requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência, intimará o Ministério Público relativo a viabilidade de sua manifestação, onde, in casu, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão praticados, sempre que for viável, por meio eletrônico, tudo isto com lastro no art. 1.038, II, III e §1º, do novo Código.
Ademais, impende salientar que a novel legislação não dispôs expressamente acerca da ritualística a ser cumprida ao tempo da sessão de julgamento dos recursos extraordinários repetitivos. Com isso, a melhor doutrina entende por suprida esta lacuna com a aplicação das regras relativas a sessão de julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, pois ambos compõem o microssistema dos julgamentos de casos repetitivos, sendo tais regras esclarecidas com clareza solar por CÂMARA, ipsis litteris:
Assim, incumbirá ao relator fazer a exposição da questão afetada a julgamento pela técnica dos recursos repetitivos (art. 984, I). Em seguida, será admitida a sustentação oral das partes dos processos afetados e do Ministério Público, pelo prazo de trinta minutos para cada um (art. 984, II, a). Depois será possível que outros interessados apresentem suas sustentações orais, desde que inscritos com pelo menos dois dias de antecedência, dividindo-se entre os inscritos o prazo comum de trinta minutos (art. 984, II, b), o qual poderá ser ampliado em razão do número de inscritos (art. 984, §1º). [27]
Mas também é inolvidável o comando normativo previsto do art. 1.038, §3º, o qual prescreve a respeito do exame abrangente de todos os fundamentos da tese jurídica discutida, mormente os suscitados por outros interessados além das partes, segundo o enunciado nº 305 do FPPC[28]. Esta norma tem seu caráter teleológico apreciado pela plêiade composta pelos insignes Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron, in verbis:
Tal comando vem ao encontro da renovada concepção de contraditório e de fundamentação das decisões (...). Cabe, assim, a análise e a resposta às teses, argumentações e reconstruções (do ordenamento e do caso feitas pelas partes e pelos demais afetados pelo procedimento (dever de consideração - Recht auf Berücksichtigung von ÄuBerungen).
Ora, ainda mais quando se está frente a uma decisão que irá afetar imediatamente vários processos que ficaram sobrestados, e servirá de paradigma para julgamentos futuros, tal norma é fundamental para que a função judicial se dê conforme o modelo constitucional de processo.[29]
Após a deliberação dos recursos pinçados, atendendo a diretriz traçada no art. 1.039, caput, do CPC/15, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Todavia, esta regra excetua-se na figura jurídica prescrita no parágrafo único desta norma: “Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado”[30]. Na verdade, o comando descrito no parágrafo único do art. 1.039 é de ínfima aplicabilidade prática, ante a necessidade de quaisquer RE’s terem sua repercussão geral reconhecida, antes de sua submissão ao juízo para proceder ou não o pinçamento/afetação.
Em seguida, consoante o art. 1.040 da lei em apreço, extraem-se ordens aos outros órgãos judicantes a fim de cumprirem a(s) determinação(ões) firmada(s) no acórdão paradigma publicado, sendo a primeira delas direcionadas aos Presidentes ou Vice-Presidentes dos Tribunais a quo, os quais negarão seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Pretório Excelso.
No entanto, acontecendo a situação do acórdão vergastado não coincidir com o posicionamento da Corte Constitucional, quem irá reexaminá-lo é o órgão julgador que o proferiu – o acórdão objurgado – na origem (art. 1.040, II). Ato contínuo, depois desse reexame e independentemente de ratificação do recurso ou de juízo de admissibilidade, o Presidente do Tribunal deverá determinar a remessa do recurso ao Supremo para serem julgadas as demais matérias, se o recurso versar sobre outros assuntos e o entendimento do Tribunal a quo for mantido, de ressonância com o art. 1.041, caput e §2º, do NCPC.
Ainda de acordo com o art. 1.040, o inciso III é clarividente ao aludir que as demandas suspensas em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo STF. A norma retirada desse texto é extremamente mister para os feitos correntes na primeira instância, em virtude da possibilidade de desistência do processo pela parte autora, independente de consentimento do réu, conquanto tenha apresentado contestação, desde que o meritum causae nele discutido for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia e desista antes de exarada a sentença (Art. 1.040, §§ 1º e 3º). Nesta toada, se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência, nos termos do art. 1.040, §2º.
Por outro lado, na situação das espécies recursais afetadas tratarem a respeito dum tema relativo a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada (Art. 1.040, IV), cujas consequências desta prescrição normativa foram bem percebidas por CÂMARA:
Este é, certamente, o mais importante efeito da decisão paradigma quando se pensa neste sistema como um método de gerenciamento de causas repetitivas. É que o ente regulador deverá, a partir da fixação do precedente vinculante, produzir ato normativo de natureza administrativa, cuja observância pelos entes sujeitos a regulação é obrigatória, impondo a adaptação do serviço ao que tenha sido decidido (...) pelo Supremo Tribunal Federal.[31]
Demais disso, o art. 1.041 refere-se ao distinguishing entre o acórdão proferido pelo Tribunal de origem e o posicionamento fixado pelo Excelso Pretório, o qual somente se cogita na hipótese daquele órgão judicante motivar seu ato decisório com base na divergência em meio as circunstâncias da causa, onde a este ato não será aplicável os fundamentos determinantes da decisão (art. 489, §1º, VI), além de observar os parágrafos do art. 927, cujo dispositivo legal dispõe acerca das regras sobre os precedentes obrigatórios[32].
Finalmente, o recurso extraordinário interposto em face deste acórdão deverá ser remetido à Corte Suprema para fins de pinçamento (art. 1.036, § 1º). Entretanto, o parágrafo primeiro do art. 1.041 comporta uma exceção ao fenômeno da distinção destacado acima, qual seja, quando o Tribunal a quo realizar o juízo de retratação com o desiderato de alterar o acórdão divergente, sendo que, se for o caso, decidirá as outras questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração, além de não enviar o processo para o Supremo.
4 OBSERVAÇÕES CRÍTICAS
Como já se sabe, a sistemática dos “recursos extraordinários repetitivos” foi criada com o intuito de diminuir a quantidade de causas processadas e decididas pela cúpula do Judiciário pátrio – o STF – e melhorar a prestação jurisdicional praticada por esse órgão. Porém, o novo legislador processual civil agiu incorretamente e/ou se omitiu em alguns momentos na descrição dessa técnica, bem como trouxe algumas disposições de difícil aplicabilidade prática, onde tais equívocos e/ou omissões terão apreciação minuciosa ao longo deste capítulo.
Ab inicio, os arts. 1.036, §1º, e 1.037, III, da Lei n° 13.105/15, relativos à escolha dos processos passíveis de serem pinçados pelos Presidentes ou Vice-presidentes dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, serão de pouca serventia ao Judiciário intramuros. Em primeiro lugar, especialmente em virtude do próprio comando normativo estabelecido pelo art. 1.036, §§4º e 5º, os quais dispõem a respeito da desvinculação do Ministro Relator no Supremo frente a escolha promovida por estes órgãos, tendo o referido magistrado a liberdade de optar pelos recursos representativos da controvérsia que melhor lhe aprouver.
Corolário disso, exsurge um questionamento a ser suscitado face os arts. 1.036, §1º, e 1.037, III, do novel CPC, qual é a necessidade de um Ministro do STF terá em aceitar ou requisitar as causas escolhidas pelos Presidentes ou Vice-presidentes dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, se o mesmo poderá optar pela demanda que quiser julgar? Entendemos que nenhuma, mesmo porque existe no arcabouço jurídico nacional a regra da Kompetenzkompetenz, cujo conteúdo contempla a seguinte determinação: “o juízo é competente para controlar a sua própria competência”[33].
Noutras palavras, o juízo apenas aceitará interferências na sua competência caso implique em melhoria na efetividade e/ou na utilidade na sua Jurisdição. Não sendo esta a situação, e convenhamos não se extrai esse aspirado progresso dessas normas, acontecerá a negativa de tais interferências. Em verdade, a técnica das “causas-piloto”, especificamente no momento do pinçamento e da suspensão dos demais feitos em curso no país, ocorrerá conforme até então conduz a práxis forense sobre a repercussão geral regulada pelo art. 543-B do Código Buzaid.
Essa práxis orienta que na hipótese duma matéria constitucional for objeto de discussões reiteradas nos juízos de segundo grau e até em Tribunais Superiores, e não houver provimento do Pretório Excelso relativo a esta matéria, além de estarem presentes os outros requisitos de admissibilidade, os recursos são remetidos para este órgão, sem qualquer análise da relevância do assunto sob o prisma econômico, político, social ou jurídico, pois isto compete, como cediço, exclusivamente a Corte Constitucional.
Com efeito, verifica-se que a ausência destas normas não faria falta alguma no NCPC, devido à dificuldade e à desnecessidade de serem aplicadas na prática judicante, além de trazerem um dispêndio maior, estruturalmente falando, de energia à Corte Suprema, porquanto dão azo a uma série de atos interna corporis relacionados a esse procedimento que poderiam ser evitados, se essas normas não existissem no ordenamento jurídico. Obstaculizando, deste modo, o cumprimento escorreito das diretrizes traçadas pelo princípio da eficiência (CF/88, art. 37, caput, c/c o art. 8º da Lei nº 13.105/2015).
D’outro giro, uma atecnia do legislador ao tratar dessa classe processual foi a sua despreocupação em relação aos recursos extraordinários interpostos contra atos decisórios emanados de Turma Recursal ou de Turma de Uniformização. Verifica-se, inclusive numa leitura apressada dos arts. 1.036 usque 1.041 se pode retirar a mesma conclusão, que o CPC/15 sequer faz referência a estes órgãos quando regula tal instituto, como o fez no Código vigente. Sendo isto uma grave falha, porquanto exclui do exame do STF inúmeros processos de natureza previdenciária, tributária, entre outros âmbitos do Direito; tão importantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico quanto os que tramitam nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.
A contrario sensu, é pública e notória, e disso não desconhecemos, a subordinação administrativa dos Juizados Especiais – onde neles estão compreendidas as Turmas Recursais e as Turmas de Uniformização, tirante a Turma Nacional de Uniformização[34] – aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais espalhados pelo Brasil. No entanto, as decisões daqueles órgãos discrepam destes sob os aspectos dos julgadores e dos recursos cabíveis, pois quem julga as demandas das Turmas Recursais ou das Turmas de Uniformização são, via de regra, juízes.
Enquanto quem julga as ações nos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais são desembargadores geralmente. No tocante às modalidades recursais cabíveis, contra os atos decisórios advindos daqueles órgãos judiciais cabe RE (ou RExt)[35] somente, caso tenham sido preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade desta espécie recursal. Ao passo que cabe Recurso Especial – antes do RE – dos atos decisórios proferidos por algum destes, ante a presença de dispositivo constitucional delimitando o juízo a quo deste recurso (Art. 105, inciso III).
Nesse cenário, resta indubitável a diferença em meio as decisões prolatadas pelas Turmas Recursais/Turmas de Uniformização e as dos Tribunais de Justiça/Tribunais Regionais Federais. Daí, não será impossível de se imaginar a insegurança jurídica pairando, na situação da ausência de previsão legal relativa a inaplicabilidade da sistemática em apreço para aqueles começar a ensejar interpretações diversificadas. Dessarte, pugnamos pela existência de falha do legislador nesse ponto, a qual merecia sua atenção ao tempo da tramitação dessa normatividade no Congresso Nacional.
A seu turno, uma omissão já perceptível no CPC/73, a qual não foi sanada pelo legislador em 2015, é a viabilidade de um recorrente intervir no julgamento dos RE’s afetados com lastro na técnica processual em comento. Ressalve-se que esta intervenção somente será viável na hipótese da negativa do recurso do interveniente ser um dos pinçados, tendo em vista participar da lide repetitiva como parte, além das razões recursais conter argumentação díspar dos “recursos-amostra” acerca da temática de direito a ser deliberada.
Contudo, aparentemente se pode raciocinar no sentido desta intervenção malferir o princípio da duração razoável do processo (CF/88, art. 5º, LXXVIII, c/c o art. 4º do NCPC), em razão da possibilidade do Ministro Relator ter que julgar inúmeras manifestações congêneres, atrapalhando, desta forma, a deliberação final dos recursos pinçados. Ledo engano, mesmo porque “Não existe um princípio da celeridade. O processo não tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão jurisdicional”[36]. Aliás, ponderando esse posicionamento, aduz Sérgio Cruz Arenhart:
“É certo que a ampliação desavisada do conceito de ‘interesse de intervenção’ pode tornar inviável a solução da lide, por gerar a invasão de terceiros no processo formado. Todavia, no outro vértice da questão, a não admissão desta intervenção ampliada acarretará a violação clara dos direitos de ampla defesa e contraditório de todos estes ‘terceiros’ que sofrerão (praticamente de forma imutável) os efeitos de uma decisão judicial, sem jamais ter condições de, efetivamente, opor-se a ela. De fato, não se pode admitir que o primeiro processo instaurado a respeito de certa controvérsia acabe por resultar em decisão que será indistintamente aplicada para todos os demais casos, sem que os titulares destes outros direitos tenham, de fato e de maneira concreta, a possibilidade de apresentar seus argumentos e interferir na decisão judicial. A garantia do contraditório, em sua versão moderna, tem sido vista como não apenas o direito de se manifestar, mas de influir efetivamente na decisão judicial. (...)”.[37]
Outrossim, essa intervenção tem fulcro no art. 1.038, inciso I, do novo Código, mas, nesse ponto, o intérprete deve atuar com cautela, porquanto esta norma se referir, como já foi dito, aos amici curiae[38]. Nesta toada, defendemos a interpretação extensiva deste comando normativo, desde que sejam respeitadas duas condições: na hipótese do interveniente possuir representatividade adequada, v.g., Associações de Aposentados e Pensionistas quando se tratar de demandas previdenciárias, entidades sindicais de maneira geral, etc.; a intervenção será na modalidade de amicus curiae, de acordo com o art. 138 da Lei nº 13.105/2015.
Ao passo que na situação do interveniente for recorrente cuja causa teve seu curso suspenso pelo emprego da figura jurídica em análise e não possuir representatividade adequada, a intervenção acontecerá nos termos do quanto defendido neste trabalho. Dessarte, vê-se a viabilidade ao ordenamento jurídico da constância dessa modalidade interventiva pugnada, máxime pelo art. 1.038, I, se reportar a pessoas com interesse na temática, onde entendemos não haver indivíduos mais interessados num julgamento de uma questio iuris do que as partes de um processo onde essa mesma questio iuris é examinada, a despeito delas – as partes – não estarem ligadas diretamente ao processamento e deliberação dos “recursos-modelo”.
Por sua vez, o ponto nevrálgico deste ensaio é a desnecessidade da menção expressa da sistemática dos recursos extraordinários repetitivos no CPC/15, haja vista a manutenção no arcabouço jurídico-processual deste país da repercussão geral. Tendo a proximidade entre essas duas figuras jurídicas seu ápice no caráter teleológico, em virtude de ambas objetivarem a racionalização da atividade jurisdicional, ora em relação à redução de feitos passíveis de apreciação pelo Excelso Pretório, ora no tocante ao acréscimo na qualidade da Jurisdição exercida por este órgão.
Inclusive, o próprio Código hodierno tratou de aproximar as duas classes processuais, estabelecendo fenômenos afins a elas, e.g., o requerimento de exclusão do sobrestamento de RE interposto intempestivamente (art. 1.035, §6º, c/c o art. 1.036, §2º); a admissão de amici curiae (arts. 1.035, §4º; 1.038, I); o prazo para julgamento e a preferência a respeito das demais causas, salvo as que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (arts. 1.035, §9º; 1.037, §4º); a inadmissão automática dos RE’s sem reconhecimento de repercussão geral (art. 1.035, §8º, c/c o art. 1.039, parágrafo único); dentre outros.
Ademais, até o recurso hábil a reformar decisum acerca de pedidos comuns a esses institutos é igual, qual seja, o agravo interno. Todavia, temos ciência da distinção entre eles, onde, a título ilustrativo, nem todos os RE’s serão submetidos a técnica das “causas-piloto”, basta que o meritum causae examinado não seja debatido em inúmeros recursos excepcionais deste gênero e, se isto ocorrer, os recursos não devem ter abrangente argumentação e discussão acerca da matéria a ser decidida (art. 1.036, §6º). Enquanto a aferição de repercussão geral será utilizada em toda interposição de RE por ser um pressuposto de admissibilidade exclusiva a esta modalidade recursal, indispensável ao seu processamento, entre outras diferenciações.
Na verdade, propomos uma reintegração em meio a repercussão geral e a sistemática dos “recursos extraordinários repetitivos”, com a incorporação de algumas novidades trazidas pelo legislador em sede desta sistemática, mas não compartilhadas com o art. 1.035, v.g., a suso mencionada regra do art. 1.036, §6º; o regramento acerca do distinguishing/distinção (art. 1.037, §§9º ao 13); etc. Mesmo porque este fenômeno deriva do reconhecimento da repercussão geral, onde tal assertiva advém da leitura dos art. 543-B do CPC/73 e dos arts. 1.036 usque 1.041 do novel diploma processual civil.
D’outra banda, um argumento apto a, em tese, infirmar essa reintegração seria a existência de uma nova realidade social capaz de transformar o paradigma sobre esses assuntos, in casu, a publicação de uma nova legislação. Diante disso, segue o magistério de Ticiano Alves e Silva, o qual se refere à intervenção de recorrente, cujo feito fora sobrestado, em julgamento por amostragem, mas, pela sua excelência, optamos por transcrevê-lo em virtude de sua relação com a temática discutida, in litteris:
(...), deve-se afirmar que novas realidades exigem novos institutos. Afinal, o Direito deve acompanhar as mudanças verificadas na realidade social, ainda que, por razões de segurança, compreensivelmente de forma mais lenta. O Direito não existe em si, como objeto independente. Não encontra razão de existir em sua própria existência. Deve ser necessariamente útil, prestável, enfim, instrumental. Caso contrário, verificada sua inadequação social, o Direito deixa de ser direito, perdendo toda sua característica coativa. Por isso, impõe-se que seja atualizado, sempre que necessário. Aplicar antigas categorias jurídicas inaplicáveis a novíssimas realidades é torná-lo menos do que deve ser; é torná-lo menos útil; grosseiramente, é tirar dele menos do que ele pode dar.[39]
Em contrapartida, pedimos vênia para discordar deste entendimento, tendo em vista a negativa de sua aplicabilidade a respeito desses temas. A propósito, o novo Código não tornaria inadequado, sobretudo socialmente, mantendo o processamento e deliberação de demandas por amostragem como mais uma modalidade de repercussão geral, ante a mudança instituída não traz, pelo menos aparentemente, um acréscimo qualitativo na prestação jurisdicional pelo epicentro das interpretações da Carta Constitucional no Brasil, o Supremo, impactando, destarte, pouco na realidade social dos jurisdicionados.
Noutras palavras, na maioria dos casos, a técnica das “causas-piloto” não vai atingir um número muito maior de feitos e, consequentemente, de pessoas, se comparada à repercussão geral, pois aqueles já estarão sobrestados ao tempo de sua afetação para julgamento consoante esta técnica por intermédio do emprego do art. 1.035 do CPC/15, pelo qual, como cediço, todos os RE’s devem ser submetidos. Logo, os atos decisórios provenientes da aplicação da classe processual relativa ao processamento e decisum por amostragem interferirão no patrimônio jurídico de quase os mesmos indivíduos cujas ações já tiveram seu curso suspenso pelo reconhecimento da repercussão geral.
Enfim, diante de algumas ausências – a intervenção de recorrente, cuja demanda foi sobrestada, no julgamento do instituto disposto entre os arts. 1.036 usque 1.041, bem como a negativa dos julgados oriundos de Turmas Recursais/Turmas de Uniformização serem objetos deste instituto – e de outras prescrições normativas despiciendas, a exemplo da própria técnica processual criticada, mais precisamente no arts. 1.036, §1º, e o 1.037, III; conduzem ao raciocínio de que o legislador não foi feliz na tratativa dos recursos extraordinários repetitivos. Sendo tal raciocínio acertado, malgrado o novel Código de Processo Civil ter sido alvo de inúmeras discussões, com a ocorrência, inclusive, de audiências públicas em todo o país, precedente único na história das legislações brasileiras.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a vigência da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário teve de lidar constantemente com um fenômeno pouco presenciado até então, a repetitividade. Tal fenômeno contém causalidades eminentemente socioeconômicas e políticas, tanto pela influência marcante do capitalismo no desenvolvimento das relações sociais e, concomitantemente, econômicas; quanto pelas escolhas governamentais transformarem o panorama da população respectivamente, a título ilustrativo, mudanças nas correções das cadernetas de poupança (expurgos inflacionários); alterações nos regramentos acerca da Previdência Social; dentre outras opções políticas.
Demais disso, a Carta Magna propiciou o acesso cada vez maior de pessoas ao poder responsável por prestar a atividade judicial no Brasil, mormente a aquelas prejudicadas sob o prisma econômico-financeiro. Mas também a norma constitucional acresceu a competência dos Tribunais Superiores, máxime a do Excelso Pretório, onde tal órgão foi compelido a julgar temas dos mais variados, sem uma preparação estrutural prévia para isto. Ainda mais quando as demandas repetitivas ou macrolides iniciaram a aportar nestes Tribunais, tornando o cenário deles caótico, devido a inúmeros processos ficarem estáticos em suas salas, sem qualquer perspectiva de movimentação.
Frente a esse cenário, tornou-se imperiosa a criação de mecanismos hábeis a mitigar essa situação, um exemplo desses foi a repercussão geral na esfera da Corte Suprema. Previsto entre os arts. 543-A e 543-B do CPC antigo e os arts. 322 a 329 do RISTF, o reconhecimento da repercussão geral parecia ser um mister instrumento hábil a diminuir a intensa quantidade de feitos distribuídos ao epicentro do Judiciário pátrio. Entretanto, essa gênese legislativa vem perdendo eficácia, haja vista o acréscimo do número de causas a serem analisadas pelo Supremo recentemente.
Diante disso, o NCPC estabeleceu a sistemática dos “recursos extraordinários repetitivos”, visando, além de outros desideratos, retomar o patamar de efetividade, no que tange à diminuição de ações a serem julgadas pelo STF, aferível no começo da produção de efeitos da repercussão geral. Porém, o legislador não andou bem ao tratar desta figura jurídica, a qual comporta uma inocuidade clarividente, segundo a maneira pela qual foi descrita no novo Código, cuja inocuidade contempla quatro vetores.
O primeiro desses vetores é a inutilidade tranquilamente perceptível dos arts. 1.036, §1º, e o 1.037, III, o qual versa sobre o envolvimento dos Presidentes ou o Vice-presidentes de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal na opção dos feitos a serem afetados para processamento e deliberação sob a técnica das “causas-piloto”. Tais prescrições normativas são desnecessárias tanto em relação à possibilidade de aplicação da regra da Kompetenzkompetenz por parte do referido órgão de cúpula a fim de escolher as demandas que lhe convier para julgamento, devendo cumprir apenas os pressupostos previstos no art. 1.036, caput e §6º.
Como no tocante ao desrespeito ao princípio da eficiência, ante estas normas trazerem uma grande quantidade de atos internos a Administração Judiciária e custosos a ela, sem qualquer garantia de eficácia com essas condutas. Ao passo que o segundo vetor é a negativa dos julgados oriundos de Turmas Recursais ou de Turmas de Uniformização serem objetos da técnica processual em comento, porquanto não necessariamente um ato decisório emanado por estes órgãos será igual ao de um Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, conquanto a subordinação administrativa entre eles.
O terceiro vetor diz respeito à intervenção de recorrente, cuja actio teve seu curso suspenso, no processamento e decisum dos “recursos extraordinários repetitivos”, onde a omissão do novel legislador significa um malferimento ao princípio do contraditório, na sua dimensão material ou substancial, por impedir a intervenção deste terceiro em julgamento de seu interesse. Por fim, o quarto e último vetor é a reintegração do julgamento por amostragem como mais uma modalidade de reconhecimento da repercussão geral, em conformidade com o que acontece hodiernamente com o CPC/73, tendo em vista a ineficaz e despicienda separação promovida pelo Código de Processo Civil vigente.
Derradeiramente, entre acertos e erros, com mais acertos do que erros sem sombra de dúvidas, há de se salientar a louvabilidade da iniciativa do novo legislador em transformar uma ordem jurídico-processual já desgastada pelos longos anos de sua produção de efeitos, além de atualizar esta ordem com as orientações constitucionais, mesmo porque a legislação processual civil anterior é 1973, isto é, anterior a Lex Mater. No entanto, espera-se que esse novo diploma legal não altere somente a ordem retrocitada, e sim o comportamento de muitos operadores do Direito, pois caso isso não aconteça, a realidade endoprocessual continuará a mesma, ineficiente na grande maioria das vezes, sem atender aos preceitos discriminados na lei maior do nosso ordenamento jurídico.
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