Matéria de alto grau de complexidade e "perplexidade" por parte de seus críticos, a ADPF veio incrementar as possibilidades de discussão por parte do STF em face do descumprimento de um preceito constitucional fundamental.

I- INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, na seção que trata do Supremo Tribunal Federal, ao descrever sua competência, trouxe (através do acréscimo do parágrafo 1º. do art. 102, pela Emenda Constitucional nº 3/93) inovador instrumento de discussão acerca do tema do controle de constitucionalidade, a chamada Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Tardiamente, veio a edição da Lei nº 9.882, em 03-12-1999, que, conforme previsto na Carta Magna, era o meio legislativo próprio para a regulamentação do tema.

Matéria de alto grau de complexidade e "perplexidade" por parte de seus críticos, a ADPF veio, sobremaneira, incrementar as possibilidades de discussão por parte da Suprema Corte, de matérias que possam ter sua constitucionalidade analisada e julgada pelo STF, em face do descumprimento não de um dispositivo constitucional, mas de um preceito constitucional fundamental.

Contudo, o assunto ainda é repleto de pontos de extremo inconformismo por parte daqueles que combatem a possibilidade jurídica da medida, e de satisfação, por aqueles que a defendem ferrenhamente e vêem, na ADPF, uma solução eficiente para o impedimento ou reparação dos danos causados por atos provenientes do Poder Público.

As discussões pairam em torno de vários aspectos contidos na Lei n º. 9.882/99, dentre os quais podemos citar as espécies de argüição possíveis - se preventiva, para "evitar lesão", ou repressiva, para "reparar lesão" -, ainda, sobre a natureza concentrada ou difusa da ADPF ou seu caráter abstrato ou concreto.

Muito se discute, também, acerca da precisa acepção do termo "preceito fundamental". Como se observa, tanto na Carta Magna, quanto na Lei n º. 9.882/99, o legislador propositalmente optou por não definir nem tampouco enumerar os chamados princípios constitucionais fundamentais. Durante nossa discussão, trataremos do assunto com a seriedade que ao tema se reserva.

O diploma legal regulamentador da ADPF refere-se aos chamados objetos sindicáveis (aqueles que podem ser a própria matéria da argüição) como atos do Poder Público. Mas que atos são estes? Veremos que estes atos podem ser tanto atos normativos, regulamentadores, constitutivos e até emanados por particulares, desde que no exercício de atividades próprias da administração pública. Ainda, como grande inovação, foi regulamentada a possibilidade do STF analisar atos provenientes da administração pública municipal, e mais, tanto nesta quanto nas demais esferas de atuação pública, daqueles dimanados antes da própria promulgação da Carta de 1988, criando um enorme conflito com o já estratificado instituto da recepção constitucional.

Quanto aos legitimados à propositura da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, estabeleceu o legislador ordinário o mesmo rol dos legitimados à propor a ação direta de inconstitucionalidade. Muito se discute em torno do veto presidencial ao inciso II do art. 2º. da Lei n º. 9.882/99, que, em sua redação original, previa a possibilidade de qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão propor à Corte Constitucional a apreciação de descumprimento de preceito fundamental, a exemplo do que prevê a Verfassungsbeschwerde germânica ou o Direito de Amparo espanhol.

Através da apreciação do descumprimento de preceito fundamental pela Corte Máxima, e sua respectiva decisão, o sujeito lesado ou ameaçado de lesão terá, se comprovada esta situação, uma decisão erga omnes e dotada de efeito vinculante, conforme ditame do art. 10, § 3º. da Lei n º. 9.882/99. Este eventual julgado do STF, entre outros efeitos, tem caráter irreformável, cabendo apenas, como se verá, embargos de declaração para a elucidação de obscuridades ou imprecisões inerentes ao próprio dispositivo da sentença.

Como se observa após uma leitura introdutória, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental é um tema repleto de alternativas e possibilidades. Tal assertiva se comprova se lembrarmos que o Conselho Federal da OAB, por meio da ADIN n º. 2.231-8, propôs o questionamento em bloco pelo Pretório Excelso, da constitucionalidade da Lei nº. 9.882/99.

Tema de infinitas possibilidades, merece a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental uma profunda discussão em relação aos seus aspectos filosófico-jurídicos para que, ao final deste trabalho, sejam elucidadas as dúvidas existentes sobre o tema.


II-O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

2.1.Aspectos históricos

No curso da história do constitucionalismo brasileiro, pode-se observar que houveram várias experiências acerca do controle de constitucionalidade, desde a utilização do sistema exclusivamente difuso, realizado por qualquer juízo ou tribunal – diga-se de passagem por influência norte-americana, após a célebre ocorrência do caso Marbury vs. Madison [1], mas também se adotando o sistema misto, onde tanto pelo método difuso quanto pelo concentrado, pode-se limitar a aplicação de normas infraconstitucionais em desacordo com o direito magno positivado.

No entanto, percebe-se claramente a tendência da utilização majoritária do sistema europeu de controle de constitucionalidade, qual seja, o controle concentrado. Neste modelo, cabe à Corte Constitucional (no caso brasileiro, ao Supremo Tribunal Federal) o julgamento do controle de constitucionalidade de normas, inclusive atos concretos do poder público.

2.1.1.A Constituição de 1824

A história constitucional brasileira teve seu início após a proclamação da Independência da colônia em relação a Portugal, e já em meados de 1822, o Brasil contava com um governo próprio, tendente a incrementar suas relações internacionais sem qualquer influência lusitana.

Já em junho daquele ano, foi instalada a primeira Assembléia Geral Constituinte, realçando um forte sentimento separatista revelado no processo de independência. Contudo, é inegável que a futura Constituição fundar-se-ia num certo compromisso liberal, mesmo jamais tendo sido encarada pelo Imperador como fonte legítima do poder que exercia.

Curiosamente, mais tarde a Assembléia Constituinte foi dissolvida pelo Imperador que, ato contínuo, outorgou a primeira Carta Constitucional pátria, a chamada "Constituição Política do Império do Brasil" [2].

Nesta carta, cabia ao Imperador, figura máxima da política nacional, a autoridade plena pelos poderes constituídos, inclusive o seu próprio, o Moderador. Conforme disposição da Constituição de 1824, o quarto poder "é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo na Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vale sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos Poderes Políticos". E, ainda, a possibilidade de dissolução da "Câmara dos Deputados, nos casos em que o exigir a salvação do Estado, convocando imediatamente outra, que a substitua", podendo haver também a suspensão dos magistrados, na forma prevista pela lei.

Tendo como pressuposto do controle de constitucionalidade a defesa da Constituição por parte do Poder Judiciário, observa-se o quão engessada estaria esta modalidade de proteção constitucional face ao amplíssimo e quase total poder do Imperador nas razões do país.

Ainda que houvesse uma lacuna por parte do Poder Moderador, praticar o controle judicial de constitucionalidade, interferindo o judiciário em um dos demais poderes, isso representaria o descumprimento do dogma revolucionário da separação de poderes, conforme amplamente difundido pela doutrina francesa à época.

Coube ao Poder Legislativo de então a função de guardar a Constituição. Pimenta Bueno lembra que "Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é que tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse..." [3].

2.1.2.A Constituição de 1891

A crise política instalada, somada a uma passeata militar que proclamara a República, teve como resultado a ruína do Segundo Reinado. Nascia a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Junto com este panorama político-social, surgiram novos fatores na vida política brasileira, como o sistema federalista, a democracia, a república, garantindo assim a segurança dos direitos humanos fundamentais.

A presença dos ideais constitucionalistas norte-americanos é evidenciada pela adoção do modelo político daquele país, inclusive pela instalação de um poder judiciário constituído por uma Suprema Corte e pela justiça federal.

Surge pela primeira vez o controle de constitucionalidade da história do Brasil, estando expresso na Carta Magna a competência do STF: "Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o STF quando se contestar a validade de leis ou actos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses actos, ou essas leis impugnadas". Importa ressaltar que, apesar da influência norte-americana, lá o controle de constitucionalidade iniciou seu curso devido a coragem da Suprema Corte de fazer valer com que a Constituição se sobrepusesse às normas ou atos incongruentes com ela, diferentemente do Brasil, que foi necessária a normatização de matéria tão importante.

2.1.3.A Constituição de 1934

A década de trinta inicia-se trazendo consigo muita turbulência na área política e social. Resultado disso foi a queda da Primeira República, levando Getúlio Vargas ao poder.

Após uma espera injustificada, tendo o novo presidente convocado a Assembléia constituinte para a elaboração da nova Carta Constitucional, finalmente, em 1932 é fixado para o ano seguinte o início dos trabalhos da nova comissão, que, em julho de 1934 promulgou a "Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil". Essa Constituição trouxe novidades no sistema de controle de constitucionalidade, apesar de manter os métodos difuso, concentrado, incidental e sucessivo.

Das novidades trazidas pela nova Constituição em relação à matéria do controle de constitucionalidade, podemos citar as seguintes:

a)a inconstitucionalidade passou a poder ser declarada somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal, como já acontecia no direito americano, com as decisões da Suprema Corte;

b)preocupou-se, também, o constituinte de 1934 em proporcionar meios para suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato governamental declarado inconstitucional pela Corte Máxima. A competência para realizar a suspensão foi atribuída ao Senado, órgão incumbido de coordenar os Poderes da República entre si;

c)o mandado de segurança é arrolado entre os direitos e garantias individuais, sendo remédio concernente à defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade;

d)atribuiu importantes competências ao Procurador Geral da República, como a comunicação da decisão de inconstitucionalidade da Corte Suprema ao Senado Federal e a participação ativa na provocação da intervenção federal em Estados-membros que não observassem, na elaboração de suas Constituições e leis, determinados princípios, por meio da representação interventiva.

2.1.4.A Constituição de 1937

Surge, três anos após a promulgação da Carta anterior, o Estado Novo de Getúlio Vargas, e com ele, a "Constituição dos Estados Unidos do Brasil". Segundo comentários de Paes de Andrade e Paulo Bonavides [4], o cenário demonstrava o surgimento de uma nação burocraticamente emperrada, de um Poder Executivo centralizado e extremamente forte, além de um Legislativo pulverizado e transformado em mero Conselho Administrativo. Segundo os mestres, "A Constituição de 37 não respeitou nem mesmo seu próprio texto, concentrando direitos numa única pessoa (o Presidente). Ela foi o biombo de uma ditadura que sequer tinha preocupações com o disfarce".

O grande responsável e idealizador de tamanha irresponsabilidade, Francisco Campos, Ministro da Justiça, insistia em defender sua "obra" afirmando que a Nação seria beneficiada com o ganho em substância, em consciência de si mesma, em tranqüilidade, bem-estar e segurança.

Em relação ao controle de constitucionalidade, houve o retrocesso da situação já em vigor, para os mesmos moldes observados à época da Carta de 1891. Assim, observou-se a suspensão, pelo Senado, da execução de leis declaradas inconstitucionais pela Corte Suprema, além da possibilidade de aplicação do instituto da representação interventiva. Permaneceu, no entanto, a necessidade de votos da totalidade dos juízes dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da República.

Inovação, no entanto, foi trazida com a redação do parágrafo único do art. 96 da Constituição:

No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou à defesa do interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da república submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

Convém ressaltar que, com a utilização de expressões de baixa densidade jurídica, ficou aberta a possibilidade da interpretação que melhor atendesse os interesses do Executivo, ainda mais porque, caso não fosse o legislativo convocado a atuar neste processo de verificação de inconstitucionalidade, caberia ao próprio Presidente da República, através de decreto-lei regular a matéria.

2.1.5.A Constituição de 1946

Com eleições gerais marcadas para 1945, surge um movimento nacionalista de repúdio ao Estado Novo. Após o pleito, os parlamentares, investidos de poderes constituintes, escrevem a nova Carta, elaborada sob sensíveis influências das Constituições de 1891 e 1934.

Mantêm-se nela, os sistemas de controle difuso, concreto, incidental e sucessivo. Volta o Judiciário a exercer o controle sobre o julgamento da inconstitucionalidade de Leis e atos normativos, restando aos demais poderes a execução destas normas sem a menor possibilidade de discussão.

Também o Senado volta a poder exercer o mandamus de suspender a execução de atos do poder público declarados inconstitucionais por decisão final do STF.

Há aqui uma inovação. Poderia o Procurador-Geral da República, de ofício ou a pedido de terceiro, argüir a inconstitucionalidade de normas perante o STF, cabendo ao Congresso, com o deferimento daquele pedido, suspender a execução da norma eivada de inconstitucionalidade.

a)A Emenda Constitucional 16/65

Já sob um regime totalitário, mas ainda na vigência da Carta de 46, surgem novidades no espectro do controle de constitucionalidade com a vigência da EC 16. Observou-se por primeiro, a verificação da influência do sistema de controle de constitucionalidade europeu, com o surgimento do controle abstrato, não havendo alterações em relação aos demais modelos adotados anteriormente.

Além dessa inovação, houve a possibilidade de apreciação, por parte da Justiça Estadual, da inconstitucionalidade de leis municipais em desacordo com a Constituição vigente.

2.1.6.A Constituição de 1967

A reunião dos constituintes de 1967 não tinha o aval do povo para a elaboração da nova Carta. Resultado: uma Constituição que apenas reforçava o poder do Executivo e da autoridade do Presidente da República. A proposta apresentada pela ditadura militar era a de devolver ao povo a democracia que os havia sido retirada, com a conseqüente ascensão do país ao cenário internacional.

Em relação ao controle de constitucionalidade, foram mantidos, em sua maioria, os padrões verificados na vigência da Constituição anterior, havendo apenas sido retirada a possibilidade de representação de inconstitucionalidade genérica no âmbito estadual.

a)A Emenda Constitucional 01/69

Com apenas dois anos de vigência, a Constituição de 1967 fora praticamente revogada, passando a nação a ser orientada pelo contido na EC 01/69. Sob a presidência dos Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, a nação foi assolada pelos Atos Institucionais, entre eles o nº. 5, que determinou o fim do princípio da independência e da harmonia dos Poderes, deixando ao bel-prazer do Presidente da República os destinos da Nação.

No tocante à fiscalização da constitucionalidade das normas, apenas volta a possibilidade de representação interventiva de inconstitucionalidade dos Estados em face da legislação municipal relativamente a infringência dos princípios constitucionais sensíveis observados na Constituição estadual.

b)A Emenda Constitucional 07/77

Ainda sob o período de ditadura, foi editada a EC 07, que trouxe como alterações no sistema de controle de constitucionalidade a possibilidade do STF processar e julgar originariamente a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou por interpretação de Lei ou ato normativo federal ou estadual e o pedido de medida cautelar nas representações oferecidas também pelo Procurador-Geral da República.

c)A Emenda Constitucional 16/85

Esta, que foi considerada mais um ato político do que uma Emenda Constitucional propriamente dita, foi a medida que convocou a Assembléia Nacional Constituinte que iria elaborar a Carta Magna que iria mudar os destinos do país, responsável pela transição de um poder ditatorial para um estado democrático de direito. Não trouxe, entretanto, nenhuma alteração no sistema de controle de constitucionalidade.

2.1.7.A Constituição de 1988

A Constituição nacional vigente, promulgada em 5 de outubro de 1988 manteve os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade pátrio.

No entanto, acrescentou novos mecanismos de controle, inclusive, com grande influência européia, de transformar a Corte Máxima em Tribunal Constitucional. Podemos observar a seguir as alterações advindas com o novo texto:

1.alteração da nomenclatura do instrumento da representação de inconstitucionalidade para Ação Direta de Inconstitucionalidade, mantendo como objeto sindicável lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a, da CF), ficando o seu procedimento definitivamente regulamentado através da edição da Lei nº 9.868/99;

2.ampliou o rol dos legitimados para proporem a Ação Direta, que anteriormente previa apenas o Procurador-Geral da República, incluindo também o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara Federal, a Assembléia Legislativa, Governadores de Estado, o Conselho Federal da OAB, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, além de confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, da CF);

3.admitiu a instituição da representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, voltando a atribuir a legitimação para agir em um único órgão (art. 125, § 2º., da CF);

4.trouxe a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º., da CF) e o Mandado de Injunção (art. 5º., LXXI, da CF) para controlar a inoperância do Poder Público;

5.encarregou o Advogado-Geral da União de defender ato impugnado por inconstitucional nas ações diretas;

6.instituiu, através de norma de eficácia limitada, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental em face da Constituição Federal (inicialmente no art. 102, § único, renumerado para § 1º., da CF, através da EC 03/93).

a)A Emenda Constitucional 03/93

Com a edição da Emenda Constitucional nº 03/93, o STF teve ampliada sua competência de Tribunal Constitucional, graças à inclusão no sistema de controle de constitucionalidade, da Ação Direta de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Embora toda lei tenha por princípio a presunção de constitucionalidade, esta ação direta teve por objetivo garantir a segurança jurídica e o afastar estado de incerteza sobre a validade de uma lei ou ato normativo federal. Acrescenta esta emenda a eficácia erga omnes dos efeitos desta ação, além de efeitos vinculantes relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.

b)A Lei 9.882/99

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo antes da edição da EC 03/93, a Norma Constitucional já previa o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Contudo, carecia este importante e inovador instrumento de controle de constitucionalidade de regulamentação própria, estabelecendo seus contornos e delimitações para que sua operacionalidade pudesse ser posta em prática. Em 3 de dezembro de 1999, foi então, tardiamente, publicada a lei que regulamentaria o instituto da ADPF.

2.2.Do controle de constitucionalidade

Desde o período colonial, a Coroa via em sua colônia na América uma realidade

assentada sobre a base dos grandes latifúndios, numerosa, rica, orgulhosa esclarecida pelas idéias novas, que revolucionavam os centros cultos do Rio e de Pernambuco. [5]

Nesse diapasão, na Europa, já se difundiam largamente diversos movimentos que agitavam os sistemas político-sociais das diversas nações, quais sejam, o Liberalismo, o Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo, a Democracia e a República. Deste fervor político que se arraigava cada vez mais nas nações européias, nasceu a justificativa para que D. João VI introduzisse no Brasil o sistema constitucionalista, a ponto de querer aplicar aqui no Brasil a Constituição elaborada pelas Cortes portuguesas.

Após a Proclamação da República, havia a necessidade de o Imperador manter a integridade e a unidade nacionais. Para tanto, havia a dependência da estruturação de um poder centralizador e uma organização nacional, o que somente seria conseguido através da elaboração de um sistema constitucional baseado no liberalismo, assegurado por uma declaração constitucional dos direitos do homem e de um sistema de divisão de poderes, de acordo com o postulado do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, segundo a qual

não tem constituição a sociedade onde não é assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes.

Assim, numa sucessão de percalços, foram editadas, em pouco mais de 180 anos de Independência, e 110 anos de República, oito constituições.

Pela rigidez de nossa Constituição, tem-se que ela é a Lei Fundamental e suprema do Estado brasileiro. Nela pode-se encontrar toda a autoridade e o poder fundamentais à existência do Estado. Somente a Constituição confere poderes e competência governamentais.

Como ensina José Afonso da Silva,

Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou o Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. [6] (grifo nosso)

2.2.1.Noções sobre controle de constitucionalidade

Partindo-se do pressuposto da supremacia da Constituição, todas as demais normatizações estabelecidas no universo jurídico pátrio devem estar de acordo com os ditames constitucionais positivados. Inconstitucionalidade não significa apenas regras que prevêem dispositivos em desacordo com os preceitos constitucionais. A omissão do legislador que resulte em inobservância de regras constitucionais também é uma forma de violar as orientações máximas previstas na Carta Magna. Cabe, neste ínterim, à Corte Constitucional pátria, exercer a proteção da integridade da Carta Fundamental, em face dos dispositivos legais criados no emaranhado jurídico nacional que estejam em dissonância com as regras fundamentais emanadas pela Constituição. Essa tarefa somente se perfaz através dos mecanismos de controle de constitucionalidade previstos no sistema constitucional de nosso país.

Controlar a constitucionalidade, na precisa exposição de Michel Temer, significa "impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição". [7]

Para cristalizarmos esse entendimento, vejamos as palavras de José Afonso da Silva [8]:

O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta inconstitucional.

Para que se verifique a fiscalização da constitucionalidade de atos normativos, devem ser observados alguns pressupostos, dentre eles, a existência de uma constituição formal, a compreensão da Constituição como lei fundamental (rigidez e supremacia constitucionais, e distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais) e a previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício destas atividades [9].

Dizemos ser uma Constituição formal aquela emanada de uma só vez, elaborada e escrita por legisladores dotados de poderes especiais, os chamados poderes constituintes. Deriva da força da razão, e não do tempo, podendo aqui ser traçado seu paralelo com as Constituições consuetudinárias (aquelas firmadas através da ocorrência regular de atos costumeiros), sendo estas elaboradas pela ação quase imperceptível de um poder constituinte difuso, estratificada pela história [10].

Para diferenciarmos uma Constituição rígida de uma flexível, devemos observar, inicialmente, que a primeira necessita de um procedimento formal e complexo para que possa ser modificada. Já na segunda forma, não são necessários procedimentos além daqueles previstos para a elaboração de normas comuns para que sejam alteradas.

A supremacia constitucional está diretamente ligada à rigidez da Constituição, não sendo, no entanto, suficientemente capaz de distinguir uma Constituição suprema das demais. Contudo, não basta apenas ter uma Carta Constitucional suprema, é necessário que a consciência política e social dominante seja eminentemente constitucionalista, de modo que a sociedade organizada possa compreender e respeitar a Carta Maior colocada à sua disposição.

Somente poderá haver o controle ou fiscalização da constitucionalidade de uma norma quando, expressamente, a própria Constituição preveja atribuições a um ou mais órgão de sua estrutura judiciária que possam executar esta tarefa. Esta Corte Constitucional pode tanto fazer parte do grupo que exerce funções jurisdicionais como funções políticas. Importante, deve-se ressaltar, é que se ocupem da fiscalização da constitucionalidade dos atos emanados pelo Poder Público, censurando aqueles violados de preceitos ou princípios constitucionais.

2.2.2.Controle de constitucionalidade quanto ao momento de realização

O controle de constitucionalidade pode se dar, em relação ao momento de sua propositura, segundo a classificação clássica, de forma preventiva ou repressiva.

Apresentam-se como corolários da modalidade do controle de constitucionalidade preventivo, o princípio da legalidade e o processo legislativo constitucional. Para tanto, salienta-se que para que a norma possa fazer parte do universo jurídico nacional, deve a mesma observar o procedimento previsto constitucionalmente até a sua efetiva inclusão no corpo de normas pátrias.

Quando o controle for preventivo, o objetivo do órgão executante é o de não deixar que a norma eivada do vício da inconstitucionalidade sequer chegue a fazer parte do sistema jurídico pátrio.

Via de regra, o controle preventivo é realizado pelo próprio Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo. Sendo assim, afiguram-se como formas práticas de controle preventivo de constitucionalidade a apreciação pelas comissões de constituição e justiça e o veto jurídico pelo Poder Executivo.

Quanto ao Legislativo, o art. 58 da CF reflete a possibilidade de criação de comissões permanentes estabelecidas conforme sua previsão, seguindo a rotina prevista nos Regimentos Internos das Casas Legislativas Federais. O art. 32, III, do regimento Interno da Câmara dos Deputados prevê a criação da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação,

estabelecendo seu campo temático e sua área de atividade em aspectos constitucionais, legais, jurídicos, regimentais e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas comissões, para efeito de admissibilidade e tramitação [12].

No caso do Senado Federal, o art. 101 do seu regimento interno prevê a existência da comissão similar, com competência para opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do plenário, por despacho do Presidente, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o plenário [13].

A outra hipótese de controle preventivo de constitucionalidade, pelo veto jurídico, ocorre pela participação do chefe do Executivo, ainda durante o processo legislativo. Se entender que o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional vai contra os princípios insculpidos na Constituição Federal, pode o Presidente da República aplicar o chamado Veto Jurídico, demonstrando sua contrariedade.

Assim, demonstra-se que no Brasil, o controle de constitucionalidade preventivo ocorre ainda no processo legislativo, antes mesmo que o projeto de lei venha a ser coroado de eficácia, seja pelo Legislativo, seja pelo Executivo.

Já quando se fala em controle repressivo de constitucionalidade, está se referindo, como dito anteriormente, àquele realizado quando a norma já faz parte do ordenamento jurídico vigente. Muito se diz a respeito do princípio da presunção de constitucionalidade de uma norma já vigente. Pois bem, tecnicamente, parte-se desse pressuposto. Contudo, na prática, observa-se que nem tudo o que reluz é ouro. Observando-se a quantidade de ações de natureza de controle de constitucionalidade propostas perante o STF, verificamos a significativa quantidade de normas que passaram pelos crivos tanto do Congresso Nacional, quanto do chefe do Poder Executivo, chegando à vigência, com a mácula da inconstitucionalidade em seu conteúdo ou em sua forma.

Nossa Constituição Federal prevê o controle repressivo por iniciativa tanto do Poder Legislativo quanto do Poder Judiciário.

Na primeira hipótese, onde o Legislativo faz o primeiro movimento em busca da constitucionalidade da norma suscitada, surgem duas possibilidades. Prevê o art. 49, V, da Carta Fundamental, que

É competência exclusiva do Congresso Nacional... sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Neste caso, o procedimento do Congresso Nacional será a edição de um decreto legislativo suspendendo a eficácia do ato do Executivo em desacordo com a Ordem Constitucional, seja o ato impugnado um decreto presidencial ou uma lei delegada.

A outra possibilidade de controle repressivo de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, por iniciativa do Poder Legislativo, é aquela verificada durante o processo de edição e apreciação de uma Medida Provisória pelo Presidente da república.

Por primeiro, algumas observações: a Medida Provisória, após sua edição e publicação, tem força de lei, independentemente de seu caráter provisório. Nos termos do art. 62, da Constituição Federal, ela terá vigência e eficácia imediatas, devendo ser submetida ao Congresso Nacional para votação e posterior conversão em Lei.

Contudo, se ao apreciar a Medida Provisória, o Congresso rejeita-la por violação à constitucionalidade no parecer da comissão temporária mista, tem-se aí o controle repressivo, pois estaria retirando da órbita jurídica um diploma legal (com efeitos temporários), viciado de flagrante inconstitucionalidade.

Poder-se-ia dizer, pela natureza jurídica da Medida Provisória, que se trata de norma ainda não acabada – sujeita a alteração ou até mesmo supressão do ordenamento jurídico. Seguindo este raciocínio, poderiam alguns afirmar que se trata de controle de constitucionalidade preventivo. Contudo, como afirmamos acima, a Medida Provisória, depois de editada, tem vigência e eficácia já a partir de seu nascedouro. Por isso, o controle seria sobre dispositivo já pertencente ao ordenamento jurídico pátrio, negando, assim, a teoria de que se trata de controle preventivo.

Quando se fala em controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder Judiciário, tem-se a determinação expressa da CF, no seu art. 102, I, a competência do STF para julgar e processar, originariamente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, e, ainda, a possibilidade de apreciação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental de atos do Poder Público (controle concentrado).

Permite, ainda, o art. 97 da Carta Magna, em relação ao controle repressivo de constitucionalidade, na modalidade difusa, a apreciação também pelos Tribunais, de acordo com as regras previstas no dispositivo acima mencionado.

Verificamos, assim, no Brasil, a presença de um sistema misto de controle de constitucionalidade, podendo ser verificadas as ocorrências tanto do controle concentrado, quanto do controle difuso de constitucionalidade. A seguir, daremos um tratamento abrangente aos dois institutos, mostrando as suas diferenças, semelhanças e processamento.

2.2.3.Controle de constitucionalidade concentrado ou por via de ação direta

A criação de uma Corte Constitucional foi observada pela primeira vez no direito austríaco, em sua Constituição de 1920, e tinha ela a exclusividade do exercício do controle judicial de constitucionalidade, fazendo frente ao consagrado judicial review do direito norte-americano.

Na visão de Hans Kelsen, a escolha de um único órgão para exercer o controle de constitucionalidade era justificada pois se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico concluindo que se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é valida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito [14].

O controle abstrato de constitucionalidade surgiu no Brasil com a Constituição de 1965, que atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, proposta pelo Procurador-Geral da República.

O objetivo visado pelo controle concentrado de constitucionalidade é a declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo emanado pelo Poder Público, em tese, buscando a retirada desta norma eivada do vício da inconstitucionalidade do ordenamento jurídico vigente. Desta forma, deduza-se que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por parte da Suprema Corte possuem efeitos erga omnes. Idealiza-se, com isso, a manutenção da segurança das relações jurídicas, que jamais podem ser fundamentadas em normas inconstitucionais.

Nas palavras de Alexandre de Moraes,

A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação, da mesma forma que ocorre nas Cortes Constitucionais européias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, característica básica do ‘judicial review’ do sistema norte-americano [15].

2.2.4.Controle de constitucionalidade difuso ou incidental

Também conhecido como controle por via de ação ou defesa, caracteriza-se pelo fato de que o controle acerca da constitucionalidade se dá através de análise de um caso concreto, realizado por qualquer juiz ou tribunal. No Brasil, este sistema de controle constitucional já é observado desde a Constituição de 1891.

De influência norte-americana, o sistema difuso foi inaugurado no país yankee com o célebre caso Madison x Marbury, já exposto no capítulo 1 desta obra.

No controle difuso, a inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação. A discordância com a Constituição será analisada incidentalmente, em questão prévia, indispensável ao julgamento do objeto principal da lide. Via de regra, o que se pleiteia nesta via de defesa é tão somente a declaração de inconstitucionalidade única e exclusivamente para isentar a parte da submissão ou não ao dispositivo impugnado de desconforme com a Carta Magna. No caso de ser a lei ou ato normativo do Poder Público declarados inconstitucionais por tribunal inferior, tem-se o chamado efeito inter partes, apenas isentando do cumprimento da norma às partes envolvidas no processo em análise.

Quando se fala em controle de constitucionalidade, não se pode deixar de falar de algumas situações inerentes a este mecanismo.

Primeiro, no que diz respeito à Cláusula de Reserva de Plenário. A Constituição Federal, em seu art. 97, prevê que a declaração de inconstitucionalidade só poderá ocorrer se por voto da maioria absoluta do tribunal ou órgão especial que esteja incumbido da apreciação da matéria. Esta cláusula atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, devendo ser obedecida por todos os tribunais na via difusa, e pelo próprio STF, no controle concentrado.

Outro aspecto a ser ressaltado, é a participação do Senado Federal no caso da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato do Poder Público. No Capítulo da Constituição Federal que trata das competências do Senado (art. 52, X), existe a previsão para a suspensão da eficácia da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Assim, por meio de uma resolução da Casa, afasta-se definitivamente a possibilidade de que esta norma manchada pela nódoa da inconstitucionalidade continue a produzir efeitos nas relações jurídicas ocorridas no futuro.

Note-se, que quando o STF declarar a inconstitucionalidade, pela via difusa, os efeitos para as partes envolvidas no processo cuja decisão depender desta, serão ex tunc, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos, desprovidos de qualquer carga de eficácia jurídica. Nesse contraponto, como dito acima, quando da declaração de inconstitucionalidade incidental pelo STF, o Senado editará uma Resolução, suspendendo, no todo ou em parte, da lei ou ato declarado inconstitucional, por decisão definitiva da Suprema Corte, que terá efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, a partir da publicação da referida medida do Senado Federal.

2.2.5.Diferença entre as modalidades de controle de constitucionalidade abstrato e concreto

Muito se discute acerca da superposição de algumas modalidades de controle de constitucionalidade. Entre elas, podemos elencar, fundamentalmente, duas modalidades, conforme classificação de Luís Roberto Barroso [16]:

1.Quanto ao órgão que o desempenha

Nesta classificação, leva-se em consideração qual o juízo ou tribunal que exercerá o controle de constitucionalidade. Nesta esteira, a fórmula brasileira prevê a existência do controle concentrado e do controle difuso de constitucionalidade. Em relação a estas duas modalidades, acreditamos que foram suficientemente exauridas as possíveis dúvidas existentes, e o tema encontra-se em perfeito entendimento.

2.Em relação à forma pela qual é exercido

Quando se trata do modo o qual é realizado o controle de constitucionalidade, Barroso afirma que a classificação pode ser

relativa à forma pela qual é exercida. Nesse caso, o controle poderá ser incidental ou principal. O controle por via incidental, ou ‘incidenter tantum’, ou por via de exceção, ou por via de defesa, é aquele exercido na apreciação de casos concretos, enquanto o controle por via principal ou por ação direta é o controle exercido em tese.

Em nosso país, em regra,

o controle por via incidental é difuso e o controle por via principal é concentrado. Entretanto, incidental não é sinônimo de difuso, tampouco principal é sinônimo de concentrado. São conceitos distintos que, no caso brasileiro, freqüentemente se superpõem [17].

2.2.5.Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade

Como dissemos anteriormente, o sistema de controle de constitucionalidade desenvolvido e aplicado no Brasil é um sistema misto, combinando influências européias, onde o processamento da ação se dá na Corte Suprema, que, neste momento, exerce sua competência precípua, que é a da guarda da Constituição, atuando como verdadeira Corte Constitucional. A competência do STF, prevista no art. 102, I, a, da Constituição Federal, demonstra expressamente a exclusividade deste Tribunal para apreciar e julgar o controle de constitucionalidade em questão.

Verifica-se também, no Brasil, a ocorrência de influências do sistema norte-americano de controle constitucional, onde nos deparamos com a figura do controle difuso de constitucionalidade. Nessa modalidade, qualquer interessado pode propor a ação de inconstitucionalidade a qualquer juízo ou tribunal, para que verifique a incongruência de ato do Poder Público, aplicada no caso concreto. Esta previsão, do controle difuso, porém, não é explícita na Carta Maior. Implicitamente se verifica essa possibilidade, pela leitura dos arts. 97 e 102, III, da CF. No primeiro dispositivo, espia-se a apreciação do Princípio da Reserva do Plenário já discorrido anteriormente; no segundo, o Recurso Extraordinário. Neste, presume-se que um determinado caso concreto está sob apreciação, em grau de recurso à Suprema Corte, onde já houve uma decisão anterior a respeito da aplicação lei ou ato normativo do Poder Público. Trata-se, desta forma, de controle difuso, pois, apesar de a possível declaração de inconstitucionalidade ser proferida pelo STF, não o foi de forma originária, e sim, como dissemos, em grau de recurso, apreciando-a em relação à lei ou norma em discussão.



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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SANTOS JUNIOR, José Ayres dos. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 292, 25 abr. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5080>. Acesso em: 17 fev. 2018.

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