"...Vivemos num tempo atônito que ao debruçar-se sobre si próprio descobre que os seus pés são o cruzamento de sombras, sombras que vêm do passado que ora pensamos já sermos, ora pensamos não termos ainda deixado de ser, sombras que vêm do futuro que ora pensamos já sermos, ora pensamos nunca virmos a ser" (Boaventura)
Direito é ciência, e como toda ciência tem seu pensamento construído através da sobreposição de conhecimentos. Tal embate necessita de fonte abundante de pesquisa como suprimento renovador do pensamento de determinado segmento criador ou criatura da realidade.
A epistemologia jurídica contemporânea presencia um pluralismo cientifico, e junca-se às demais formas de conhecimento como os Átomos de Carbono se arranjam para formar a mais densa substância. Neste sentido é que a investigação acadêmica demonstra seu máximo denominador comum.
O Direito neste contexto tem papel de suma importância. Sua mítica idéia de justiça, vem evoluindo ao longo dos tempos na busca infindável da concretização da mais densa verdade.
Assim, esta verdade vem sendo perseguida por diversas épocas. E não será diferente na presente, pois, apesar de cética em relação ao tecnicismo, advoga um conhecimento lógico e argumentativo. Destarte, percebe-se que, como a estabilidade da malha de carbono, é a construção cientifica cosmopolita em uma lenta, porém, dinâmica evolução marcada por "stresses" que devem ser por demais afagados. As fissuras de um Diamante denigrem sua beleza, como os "stresses" mal interpretados mancham o presente perante olhos aguçados do futuro.
Essa mudança de paradigma se faz por conseqüência do que um dia foi considerado revolucionário por Descartes e Bodin, mas aquelas idéias de outrora já necessitam de reflexão, tendo em vista a amortização do que parecia renovador e colocava Ser Humano como centro das coisas.
Boaventura assim descreve a atual revolução científica: "No Paradigma Emergente todo conhecimento é local e total... O conhecimento pós-moderno, sendo total, não é determinístico, sendo local, não é descritivista. É um conhecimento sobre as condições de possibilidade". [1]
O Direito passa por um desses momentos de "stress", ou seja, ao transpassarmos um momento épico de extrema individualidade para uma contemporaneidade marcada pelo âmago social, comunitário e plural, porém ser perder de vista a individualidade. Tem-se uma necessidade de resposta da Ciência Jurídica como um rearranjo da busca da verdade, ou da justiça.
O Direito Civil sofre influências diretas destas mudanças metafísicas. Mudanças estas que aos operadores deste ramo do pensamento jurídico incumbe amortecer e readaptar a Ciência à realidade. Desta forma, os ordenamentos modernos vêm se aprimorando à nova tendência. [2]
O Direito Pátrio como o próprio país é muito recente, porém tem bases milenares. O Direito Civil não foge à regra o qual tem suas origens cunhadas pelo Direito Lusitano o qual teve como seu principal centro de estudo a Faculdade de Coimbra que até o Século VIII dedica suas cátedras especificamente ao Direito Romano. A outra fonte, além das Ordenações da coroa portuguesa, foi o usus modernus pandectarum [3], o qual também era criatura do ius civile. [4]
Assim, se poderia dizer que por mais que se tenha ocorrido uma evolução do Direito e de suas técnicas, este ainda segue os padrões do Direito Civil do final da era clássica. Fato este agravado pela Doutrina Positivista e de tudo o quanto fugiu do equilíbrio pluralista inerente à contemporaneidade.
É neste diapasão que se vem surgindo novas formas construtivistas do Direito Privado. Formas estas que devido sua flexibilidade têm uma elasticidade evolutiva muito superior à rigidez do que ainda se vem aplicando ao conceito de conhecimento.
Esta é a opinião de privativistas e filósofos do Direito, tais como Theodor Viehweg e Ricardo Luis Lorenzentti, no Brasil o Prof. César de Castro Fiúza já levanta vozes neste sentido como se vê:
"A Escola da Exegese e o Positivismo Jurídico interpretar o Direito, sob a ótica de um sistema fechado, as teorias da argumentação passaram, já a partir de Viehweg, a adotar a idéia de sistema aberto. Por outros termos, o sistema jurídico, seja codificado ou não, deve ser visto como algo exaustivo, nem deve ter a pretensão de sê-lo. A interpretação deve tomar como ponto de partida o caso concreto, procurando conjugar os ideais da justiça e da segurança jurídica". (5)
É neste paradoxo entre o passado e o futuro que se passa a se questionar os antigos modelos do ordenamento Kelseniano e fundado em um sistema centralizador e hierarquizado. [6]
Ocorre, entretanto, que o Novo Código Civil seguiu um modelo do Código Civil Italiano de 1942 que possui em sua parte especial a matéria sobre Direito de Empresa. Apesar do desfecho o Anteprojeto original de Caio Mario da Silva Pereira, o qual tinha como objetivo aprimorar o Direito das Obrigações seguia já um modelo Alemão e o apartava do CC/16. Este é o paradigma dos microssistemas, segundo o qual cada ramo do Direito é parte e é todo como uma constelação de estrelas em que cada um se integra mutuamente sem perder a individualidade e autonomia à um centro comum.
Segundo Lorenzetti a Constituição brasileira de 88 é fracassada devido ao excesso de normas programáticas, pois a mesma trata de muitos institutos que não são material mente Constitucional. Este é um problema nitidamente do sistema hierárquico centralizado devido ao qual se pretende dar maior relevância à alguns Direitos em lugar errado e de forma errada. [7]
Apesar dos pesares o legislador de 2002 unificou os sistemas legislativos do Direito Privado em um único diploma.
E esta é uma das questões deste tema, pois o sistema anterior havia sido omisso quanto ao instituto da Representação, regulando-o basicamente através do Contrato de Mandato e das regras especificas da Tutela Legal.
Poder-se-ia perguntar: E o que a unificação do Direito Privado tem a ver com a Representação? A Resposta esta segundo uma divergência doutrinaria a cerca da "Natureza Jurídica da Representação Societária" como se verá adiante.
Primeiro cabe abordar a Natureza do Instituto da Representação como um gênero das ferramentas das sociedades complexas e de grande necessidade de instrumentos que viabilizem a migração das Situações Subjetivas. [8]
O fato da inserção da Representação em capítulo especifico na parte geral do Código Civil pressupõe-se por sua própria localização que suas normas se aplicam aos demais institutos da parte especial. Como corroboração deste argumento existe a Teoria da Separação no Direito estrangeiro, devido a qual o Mandato e a Representação são institutos completamente distintos.
Assim, a colocação da Representação na Parte Geral do Código Civil lhe dá condição e força normativa geral sobre as forças de manifestação de vontade através de terceiro. Esta é a chamada Teoria Geral da Representação. [9]
A Representação do Novo Código passa a exercer um papel de fundo sobre as normas inerentes à Contratos Típicos bem como à Contratos Atípicos que por ventura possam a se utilizar dessa forma de trânsito de Situações Subjetivas através de terceiros, bem como da Situações Legais como a Tutela do Incapaz e ainda a questão sui generes da Representação da Pessoa Jurídica.
A partir do trato destas relações em que titular do direito ou dominus negotii transfere à terceiro ou alieno nomine a incumbência de, em seu nome, realizar atos de gestão ou atos específicos.
O Direito Clássico não conhecia o instituto da Representação, nem mesmo a de Representação Política, pois a célula de poder da época, assim como ainda são hoje, era a família e o poder Estado era exercido ou por uma Democracia Direta ou por Dinastia Divina. O Pater Famílias era o detentor de todo o poder dentro da família e, assim só se admitia a Representação dentro do Pater Famílias, ou seja, intraneam personam. Isto correspondia à possibilidade de as pessoas submetidas ao poder do Pater Famílias o representarem, tais como os escravos e os filiis familias.
Outro motivo desta objeção era o fato das solenidades do Direito Clássico, tais como as formas rígidas dos negócios jurídicos, bem como os Romanos não reconhecerem os direitos subjetivos, como o é a Representação um Direito Subjetivo Privado, reconheciam penas a actio nas palavras de Scialoja:
"para los romanos, el concepto del derecho subjetivo, tal como lo entendemos nosotros, no sin grave dificultad de definición, pero del cual nos servimos a diário, era concepto mucho menos acentuado, mucho menos usual que em el derecho moderno; ellos hablaban mucho más de acciones y mucho menos de derecho de lo que lo hacemos nosotros. Por ejemplo, nosotros hablamos de los derechos del comprador y de los derechos del vendedor; los romanos, em cambio, hablaban de actio ex empto y de actio ex vendito" (10)
Já porém, no Século XVII Hugo Grotius [11] se referia a grande valoração da vontade como uma demasiada abstração do Direito o que sendo levado à níveis absolutos gerou institutos como o da Representação. [12]
Então, a Representação foi fruto da doutrina moderna reconstrutivista do Direito Romano, do qual o nosso Código de 1916 é fruto, porém este não abordou o instituto de forma independente. E sim, de maneira disseminada dentro do Código, mais especificamente junto à cada matéria que se aplicava o tema, como na legislação esparsa como é o caso da Representação das Pessoas Jurídicas.
Este é um ponto crucial da assunto já que são inúmeras as divergências em todos os planos. De inicio se deve abordar o conceito de Representação, com seus elementos peculiares.
Para Manuel A. Domingues de Andrade a Representação é a forma pela qual se realiza negócios jurídicos por uma pessoa em nome de outrem. [13]
É mister a compreensão dos elementos que caracterizam a Representação, pois esta é a forma clássica de delegação de poderes para pratique atos jurídicos para um interessado.
O primeiro elemento a ser abordado é a contemplatio domini, a qual seja a declaração expressa por parte do representante de estar atuando em nome de outrem. É a exteriorização de tal elemento fundamental para que o terceiro saiba com quem esta se obrigando e, conseqüentemente, onerando seu patrimônio a troca de contraprestação garantida pela pessoa conhecida.
Como dito, em Romana não se admitia, como regra, a Representação. Isto devido à não se reconhecer a contemplatio domini. [14] Então como era concebido os casos estritamente necessários como a Tutela, a Gestão de Negócios e o Mandato?
Nestes casos se entendia que o negocio era realizado em nome da parte que diretamente negociava e só posteriormente é que, através de outro ato, se transferia ao interessado.
Então, como dito, com a abstração e o aprimoramento do Direito Moderno se passou a aceitar a contemplatio domini.
O segundo elemento peculiar é o poder transferido ao alieno nomine para que este realize o ato em seu nome. Este ponto é polêmico e é resolvido pela Teoria da Separação como observar-se-á adiante.
A Teoria da Separação atua diretamente sobre o segundo elemento, o qual seja "O Poder de Representação". O elemento volitivo é requisito existencial do ato jurídico. E como explicar a transferência de Poder de Representação por sujeito carente de Vontade como é, por exemplo, o caso do incapaz?
Com a definitiva separação da Representação e suas espécies afim, se abre a possibilidade de ocorrer um, sem o outro. Sendo a Representação autônoma esta pode ser realizada com a postergação do elemento Poder.
Apesar de o legislador do CC/02 não ter adotado literalmente esta posição, o mesmo se inclinou à Teoria da Separação. Ocorre que pela Doutrina mais atual, apoiada na Teoria da Separação, advoga que não é necessário Poder de Representação para que esta exista, sendo apenas condição de eficácia [15]. Ou seja, não é necessário que haja uma necessária delegação de poderes para uma pessoa pratique negócios jurídicos em nome de outrem, o qual pode ser ratificado posteriormente ou ex post facto. Neste sentido já a doutrina Italiana como conivente com tal teoria como se vê:
"Ma quello che conta è in tal modo – como ho avuto altra volta ocassione di rilevare – la rappresentanza viene ad essere caratterizzata piuttosto da contegno Del cooperatore nei confronti Del terzo, anzichè dal rapporto interno: cioè dalla contemplatio domini, piuttosto che dal conferimento di poteri (seguendo la terminologia della dottrina tradizionale, ed ora della legge)." (16)
A forma primitiva de se conceber a Representação como e nos temas específicos foi descuidadamente mantida no CC/02 como se percebe do art. 120:
"Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; e os da representação voluntária, os da Parte Especial deste Código".
Isto ocorreu no último artigo do Capítulo destinado à Representação dentro do Livro III da Parte Geral o qual trata dos Fatos Jurídicos. Esta inserção de Capitulo próprio já demonstra a intenção do legislador de desvincular a Representação dos seus entes específicos os quais são por ele geridos de forma genérica. O artigo em comento foi apenas um escorregam e demasiada cautela do legislador da década de 70. [17]
Ademais, o referido artigo vem ao final do capitulo, ou seja, após o exame das outras normas gerais. Assim, o legislador dá a entender que após ultrapassada as normas gerais se passa à aplicação das normas especificas.
Esta é a base da Teoria da Separação que surgiu na Europa e já é adotada pelas legislações da Alemanha (BGB § 164 e ss), Portugal de 1966 (art. 258 e ss) e a Italiana de 1942 (arts. 1387 e ss), apenas o legislador brasileiro que sob o discurso de que iria fazer uma reforma ou uma nova carta a fez pela metade.
Resumindo, a Teoria da Separação prega que, por exemplo, sendo o Mandato e a Representação institutos diferentes, poder-se-ia então haver um sem o outro, caso que explicaria a casos como a Gestão de Negocio, a Tutela e a Pessoa Jurídica. Espécies estas que são o objeto principal da dissertação.
Porém esta discussão não se pretende ser esgotada aqui neste trabalho, muito menos na justificativa, locais não apropriados para tal.
Assim, poder-se-ia considerar que o ordenamento do Direito Civil se encontra em mudanças e são estas mudanças que devem acompanhar a contemporaneidade pluralista e globalizada, em que mais do que nunca a ciência jurídica se aproxima da prática com concepções mundializadas. Para isso, se faz de suma importância o desenvolvimento da discussão deste tema que só há de contribuir para com o desenvolvimento do discurso pós-moderno do Direito Civil.
O tema "Os Atos Ultra Vires no Novo Código Civil"é assunto atual e contemporâneo já que a inserção da Representação no ordenamento legislativo brasileiro tem repercussões demasiadas na vida para dos sujeitos das relações.
O estudo da questão traz a baila um punhado de estruturas a muito esquecidas pela doutrina que sempre mais se ateve a discorrer sobre a "doctrine ultra vires societatis" devido a pragmaticidade da questão que em regra tem sem tratamento nos tribunais.
Ademais, o ordenamento é carente de pesquisa epistemológicas sobre os efeitos gerados no âmbito das relações jurídicas do ponto de vista do Direito Privado como um todo.
Com a unificação legislativa e a nova escola dos microssistemas descentralizados passou-se a abertura de uma antítese do paradigma dominante de outrora, o qual se baseava em um sistema constitucional centralizado e normas orbitais de mesmo patamar.
Após a introdução de um microssistema de Direito Privado que possua o Direito Civil como ente principal, então, enfrenta-se a busca pelo retorno da divisão material dos ramos do direito, no qual tem os privatistas o privilégio de lidar com as relações entre os cidadãos contemporâneos.
É neste diapasão que a busca da identificação da causa, forma e efeitos de cada instituto de terceirização do implemento das relações jurídicas se faz importante.
Como já discorrido na parte inicial deste artigo as relações de base se fazem pela evolução e contornos da Representação. Agora cabe abordar o porque da vacilação das formas e efeitos dos institutos diretamente ligados ao tema proposto.
Após este alentejo se passa ao estado da arte da pesquisa buscando identificar os pontos de entusiasmo que ensejaram a empreitada sobre "Os Atos Ultra Vires no NCC de 2002".
A Representação é instrumento de um alieno nomine implementar negócios jurídicos em nome de outrem, porém em que limites de sua atuação e quais as conseqüências de sua extrapolação? E os casos em que não há transferência de vontade ou de poder quais seriam os limites? E os Direitos de terceiros frente à estas perguntas? A quem, como, e quanto se responsabilizar as lesões a terceiros?
Os Atos Ultra Vires são aqueles realizados além do objeto da delegação ou transferência de poderes, ou seja aqueles realizados com excesso de poder ou com poderes insuficientes pelo Representante. Se se representa, este ato deve ter seus limites bem definidos para que o dominus negotii não se obrigue por fato inconsciente o que é o condição existencial dos negócios jurídicos e da culpa geradora da responsabilidade.
Devido ter sido sempre tratado o tema da Representação em conjunto com suas espécies de exteriorização, a doutrina desenvolveu basicamente uma dicotomia para as teorias a qual seja a dos Atos Ultra Vires Mandati para a representação voluntária, e para a representação legal cada espécie tinha a sua, como, por exemplo, a Doctrine Ultra Vires Societatis para as pessoas jurídicas.
No entanto, o que se vem tentando demonstrar, como dito acima, é que esta dicotomia não faz mais sentido devido a eleição de matéria centralizada na Representação. Tendo em vista, que agora as regras gerais são traçadas pela Representação e as demais estão inseridas em suas normas respectivas.
Então, pela busca de um sistema mais lógico e acessível leva a conceber uma interpretação sistemática na qual a Representação traça as normas gerais sobre o tema em comento. Dessarte, passa-se a abordar os Atos Ultra Vires dentro da nova Capitulação do legislador de 2002.
Neste ponto importa levantar uma confusão terminológica feita pela doutrina. A Representação caracterizada por todos seus elementos específicos é denominada de Representação Propriamente Dita, Imediata ou Direta. Já a Representação faltosa de algum de seus elementos, ou seja, sem a Contemplatio Domini ou sem o Poder de Representação é chamada de Representação Imprópria, Mediata ou Indireta.
Ocorre, que como foi visto, segundo a Teoria da Separação, a abstenção do elemento de transferência voluntária de Poder de Representação não descaracteriza o instituto da Representação, apenas lhe priva de eficácia. Neste contexto se enquadram a Gestão de Negócios, a Tutela de Incapaz e a Representação de Pessoa Jurídica [18].
Já a falta de Contemplatio Domini é essencial a caracterização do instituto como não espécie de Representação. E este é o caso clássico da Comissão ou Interporsição, em que alguém realiza negócio com terceiro em seu próprio nome, por conta de outrem. Neste caso a Comissão não está sujeita às normas gerais de Representação, porém, como há transmissão voluntária de Poderes estes podem ser transgredidos. Assim, é necessária a análise do tema, entretanto, em apartado e por derradeiro para que seja de melhor didática.
O conflito terminológico circunda a questão de que os autores costumam generalizar no trato com a matéria a denominação de Representação Imprópria à todas que são ausentes de algum dos elementos característicos. Ocorre, que a doutrina de idéia mais balizada defende que faltando a Contemplatio Domini o instituto não deve ser chamado de Representação Imprópria por nada ter de Representação e para não fazer confusão. [19]
O primeiro artigo a destacar o tema é o 116 [20], o qual é inovação do CC/02, e que estabelece a essência do tema em questão ao passo que responsabiliza o alieno nomine pelos atos cometidos Ultra Fines.
Em seguida, o artigo 118 [21] traça a presunção objetiva de o representante provar sua qualidade e os limites de seus poderes. Este artigo visa proteger a terceiro de boa-fé e o representado, tendo em vista que é norma imperativa ao representante incumbindo à este o ônus da prova do regular exercício legal. [22]
Outros dois artigos no capítulo tratam, não dos atos Ultra Vires, mas dos atos Extra Vires, especificamente no que diz respeito aos atos praticados contra o interesse do dominus negotii. [23]
O último artigo do Capítulo, o qual se o art. 120, e que foi um engano do legislador já foi tratado acima.
Ultrapassada a análise das norma gerais dos Atos Ultra Vires, há que se dar continuidade ao tema percorrendo as especificidades de cada uma de seus espécies.
Como já foi dito a Representação Voluntária se regia pelas normas atinentes ao Mandato por ser este o mais exaustivo dos institutos da Representação Voluntária tratado pelo Código, porém a matéria passa a ser enfocada da generalidade da Representação para a de suas espécies, como por exemplo, é o caso da Gestão de Negócios. É mister, no entanto, salientar o principio de que "Lex especialis derogat generali" [24].
As regras relativas ao Mandato estão contidas entre os arts. 653 à 692 do CC/02. E como já vinha sendo abordado o Direito Privado é dirimido por princípios e aqui vale ressaltar mais um, o qual seja que "nemo turpitudinem allegare suam propit". [25]
O legislador no arts. 662, 665 e 673 preserva novamente a questão do terceiro de boa-fé e do mandatário, ao ceifar de qualquer pleito contra o mandatário o terceiro de má-fé, ou seja, até aqui nada de diferente em relação às normas gerais da Representação em relação aos Atos Ultra Vires. No entanto, trás duas novidades especificas do Mandato, as quais sejam a possibilidade de ratificação pelo dominus negotii dos Atos Ultra Vires, outra novidade é a equiparação do representante ao Gestor de Negócios até a ratificação. [26]
Por fim o artigo 661 traça os limites gerais dos poderes do mandatário como sendo estes os de mera administração, podendo, porém, serem convencionados poderes específicos.
Todas estas regras referentes ao Mandato já faziam parte do CC/16. Basicamente a única modificação foi a retirada da norma imperativa de o representante provar seus poderes a terceiros, que saiu do antigo art. 1305 e foi inserido no art. 118 da parte geral, passando a ser valido para todos os institutos de Representação.
A Agência e a Distribuição são outras formas de Contratos Típicos, regulados dos art. 710 à 721, que se submetem as regras da representação por possuírem todos os seus elementos peculiares. Ademais, não traz grandes divergências às normas gerais, apenas a cogência que o agente deve agir com toda probidade e poderá ser responsabilizado pelos prejuízos que causar ao proponente. Por fim, aduz que se rege supletivamente pelas normas do Mandato e da Comissão, assim, conseqüentemente, às regras referentes aos Atos Ultra Fines.
Em seguida, salientar que outros contratos atípicos obedecem os mesmos critérios, desde que preencham os requisitos aqui trasladados.
Continuando a investigação do problema acerca das demais espécies de Representação, passa-se à apreciação da Gestão de Negócios, o qual seja ato unilateral de vontade sujeito à ratificação posterior do dominus negotti. [27]Por sua natureza só poderia ser uma forma de Representação Imprópria e reconhecida pela Teoria da Separação.
Alguns dos limites da Gestão são traçados pelo próprio legislador e outros pelo interesse do representado no momento da ratificação. Assim, poder-se-ia dizer ser a Gestão de Negócios uma forma mista entre a Representação Voluntária e a Legal.
Os limites legais, basicamente, preservam o proveito tido pelo representado, ou pelo fato de ter auferido vantagem ou por não ter evitado algum prejuízo. Nestes casos ou nos casos o representado se obriga perante terceiros, em casos contrários estaria o Gestor agindo Ultra Vires e, conseqüentemente, restaria desobrigado o dominus negotii.
Dando continuidade ao estudo do problema se depara com as formas de Representação Legal, que, como já foi dito, também seguem as regras genéricas.
Outrossim, se inicia com a Representação de Incapaz da qual importa alegar que não havia como ser voluntária pois o incapaz não tem vontade própria, quanto mais faculdade de aliena-la através do Poder de Representação. Assim, poder-se-ia classifica-la como Representação Imprópria.
A Tutela está disposta do art. 1728 ao 1767 e é situação na qual o Tutor representa os interesses do incapaz que são os mais amplos possíveis, tais como alimentos cíveis.
O Juiz pode exigir caução do Tutor sob pena de se responsabilizar por eventuais prejuízos. Ademais, normalmente, o Tutor, que tem seus poderes estipulados em lei, é autorizado a realizar atos de administração. Necessitando, em qualquer caso, de autorização do Juiz para prática de atos onerosos. Nestes casos a falta de autorização do Juiz vicia os atos com defeito leve, os quais são passíveis de reconhecimento ad referendum. Deve o Juiz sempre agir com bom senso resguardando o direito de terceiros de boa-fé e de maneira que preserve o patrimônio do incapaz.
Os efeitos são a anulabilidade dos atos praticados pelo Tutor, o qual se responsabiliza pessoalmente perante terceiros de boa-fé pelos prejuízos, pois esta é a regra geral da Representação. E sempre se responsabiliza junto ao representado pelos prejuízos que lhe causar por culpa ou dolo.
O Tutor ainda prestará contas ao Juiz a cada dois anos e quando finda a Tutela.
Sob o poder familiar ainda há a curatela, pois a antiga chefia da família pela marido foi revogada pela CF/88. Assim, resta a Curatela que é a forma Representação dos maiores incapacitados por alguma deficiência ou enfermidade. Esta tem seus limites traçados pelo Juiz na sentença conjuntamente com alguns legais como, por exemplo, os da curatela do pródigo que se contentam aos atos onerosos. Ademais, o exercício da Curatela se rege pelas regras da Tutela.
Ainda existem outras formas de Representação Legal no CC/02 a serem analisadas em momentos oportuno, tais como a do inventariante, do sindico de condomínio de edifícios.
Cabe ainda adentrar em tema por demais polêmico, o qual seja a Representação das Pessoas Jurídicas. E ainda de especial atenção da doutrina nacional, bem como da estrangeira. Este interesse tem seus fundamentos ligados à sistemática mercantilista que ganhou grandes proporções nas sociedades complexas.
A principal divergência ocorre acerca da natureza da administração das pessoas jurídicas. Parte da doutrina, baseada na Realidade da Pessoa Jurídica advoga que a mesma tem vontade deliberada por seus órgãos. Assim, não haveria Representação, e sim, mera Presentação. [28]
O ordenamento argentino nas palavras de Salerno cintado Vélez, parecendo serem ser estes adeptos da Teoria da Representação, dizem que:
"para realizar la Idea de la persona jurídica era necesario crear uma representacion que remediase de uma manera artificial su incapacidad de obrar....Respecto de lãs personas jurídicas, su capacidad de ejercicio requiere que lãs decisiones lãs tomen los órganos de gestion (por ejemplo, el directorio de uma sociedad anônima) y lãs ejecuten por personas físicas que reoresenten al ente em relacion com los terceros; decidir y ejecutar son funciones distintas que exigen uma separacion conceptual. Em uma empresa, el directivo o ejecutivo siempre tiene poderes para obligaria, cuyo âmbito se considera em forma extensiva (art. 58, Ley 19550)" [29]
Francisco Amaral, apoiado em Diez-Picazo, já tem uma opinião particular, este entende que a situação deve ser vista não como Representação Voluntária ou Legal, mas simplesmente como Representação Necessária estabelecida pelos próprios membros da pessoa jurídica no exercício de sua autonomia privada. [30]
Aqui, verificar se há ou não Representação é importante para que se aplique ou não as normas gerais deste instituto. Entretanto, o ordenamento britânico no séc. XIX desenvolveu a Doctrine Ultra Vires Societatis, a qual, naquela época, previa a nulidade absoluta do negocio jurídico praticado com excesso de poderes ou poderes insuficientes. Em seguida, já nos E.U.A., a doutrina com o intuito de preservar direitos de terceiros de boa-fé evoluiu para formas mais brandas que primeiro foram a imputação do administrador e mais tarde com a imputação da própria sociedade. [31]
A amenização da Teoria teve seus passos ao se juncar às Teorias da Disregard of Legal Entity e a Apparent Authority.
Porém não é aqui o local apropriado para desenvolver o tema.
Por derradeiro, a Interposição ou Comissão será ao final tratada pelos motivos já expostos, pois é uma exceção em que há discussão da doutrina quanto classifica-la ou não como espécie de Representação. Como dito, a doutrina é esmagadoramente favorável ao não reconhecimento da mesma como fragmento da Representação.
Dessarte, esta é uma forma tradicional de Representação Imprópria e é muito usada pela doutrina na comparação com o Mandato ao se tratar da Representação por serem formas quase idênticas se não fosse pela falta de contemplatio domini, ou seja, falta do elemento de atuação declaradamente em nome de outrem. Pois, na Interposição o dominus negotti é oculto e o negocio é realizado em nome do comissário, à conta do comitente.
Sendo assim, a Interposição não segue as normas gerais da Representação. Esta possui normas especificas que estão dispostas no CC/02 e que são em regra a responsabilização pessoal do comissário pois é este que negocio e se demonstra como dono do negócio.
No entanto, para que o comitente se responsabilize perante o comissário é necessário que este proceda na estrita conformidade dos atos.
Por fim, o comissário não se responsabiliza pela solvência do terceiro, salvo se estipulada a cláusula del credere, a qual determina que o terceiro e o comissário passam a ser solidariamente responsáveis pelo adimplemento do negocio jurídico.
