INTRODUÇÃO
Com a edição da Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016, o legislador finalmente sanou uma lacuna que perdura quase três décadas no ordenamento jurídico pátrio: a regulamentação do mandado de injunção, remédio constitucional de suma importância como instrumento de exigibilidade dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal da República.
Nesse breve artigo, a pretensão é de analise das principais nuances da referida lei, artigo por artigo, destacando alguns pontos que entendemos como primordiais para compreensão da regulamentação desse importante instrumento, observando a preocupação do legislador em impedir omissões legislativas que pudessem ferir as garantias asseguradas.
Passaremos, pois, a análise da legislação.
1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Em breves palavras, o mandado de injunção é um remédio constitucional que possui o escopo de garantir ao cidadão que não tenha violado seus direitos e liberdades assegurados pela própria Constituição Federal, no que concerne à omissões legislativas.
É, pois, segundo parte da doutrina, "um instrumento de controle difuso da inconstitucionalidade por omissão" (NOGUEIRA, Christiane Vieira Nogueira, coord. José Fabio Rodrigues Maciel. "Direito Constitucional. Coleção Roteiros Jurídicos", Ed Saraiva, p. 124). Encontra amparo legal no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal e no artigo 2º da Lei nº 13.300/2016, como vemos a seguir:
Previsão
Art. 5º da CF (...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Art. 2º da Lei 13.300/16: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
Na lição do Professor Pedro Lenza, o instrumento surgiu para:
’curar’ uma ‘doença’ denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais (...) normas constitucionais que, de imediato, no momento que a Constituição entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º), não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de ato normativo integrativo e infraconstitucional. (Direito Constitucional esquematizado. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1252).
O Ministro Gilmar Mendes ainda explica que:
Cuida-se de instrumento do processo constitucional voltado para a defesa de direitos subjetivos em face de omissão do legislador ou de outro órgão incumbido de poder regulatório. Assim, a Constituição de 1988 introduziu, ao lado do instrumento do mandado de injunção, destinado à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante, um sistema de controle abstrato da omissão (art. 103, § 2º)[1].
Quanto à sua natureza jurídica, o mandado de injunção é cabível quando constatada a falta de um ato normativo de caráter geral e abstrato (decreto, resolução administrativa, lei, etc.).
A despeito da espera por quase 30 anos, o Supremo Tribunal Federal já havia assegurado a possibilidade de impetração do mandamus, aplicando-se, analogicamente, a Lei do Mandado de Segurança no que tange ao procedimento a ser adotado (STF, MI 107 QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 23/11/1989).
2. ESPÉCIES
Existem duas espécies de mandado de injunção:
a) INDIVIDUAL: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torne viável o exercício de um direito.
b) COLETIVO: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, também em nome próprio. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único, da LMI). O mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e atualmente encontra-se disciplinado pela Lei nº 13.300/2016 (STF, MI 20/DF, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.1994), como veremos mais adiante.
3. LEGITIMIDADE ATIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO INDIVIDUAL
A previsão legal dos legitimados está estampada no art. 3º da Lei do Mandado de Injunção:
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
Portanto, como já ressaltamos anteriormente, qualquer pessoa poderá impetrar o mandado de injunção, se presentes alguns requisitos.
Nesse ponto, a LMI apenas reiterou os requisitos já previstos na Constituição Federal.
A fim de recordá-los, tomamos novamente as lições do professor Pedro Lenza, “os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são: a) norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; b) falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionadas (omissão do Poder Público)”[2].
Complementando a lição, vale trazer à baila os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Como se pode notar da previsão constitucional, são dois os elementos essenciais para a aplicação da ação constitucional ora analisada: (a) omissão legislativa, e (b) natureza do direito sacrificado em razão de tal omissão. No tocante ao primeiro elemento, é imprescindível que a omissão legislativa efetivamente acarrete o sacrifício dos direitos tutelados pelo mandado de injunção, porque, sendo esses direitos tutelados mesmo diante de tal omissão, será incabível essa ação constitucional. Em razão disso, tratando-se de norma constitucional autoaplicável, a eventual omissão legislativa em sua regulamentação não será o suficiente para admitir-se o mandado de injunção. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a omissão que legitima o mandado de injunção é tanto a omissão absoluta, representada pela ausência de norma regulamentadora, como também a omissão parcial, na qual se considera a atividade legislativa imperfeita ou insatisfatória. Indispensável, entretanto, que haja uma superação excessiva de prazo razoável para legislar, a ponto de configurar o retardamento como abuso do direito legal de não legislar. Quanto ao segundo elemento indicado, não se justifica a proteção por meio do mandado de segurança de qualquer espécie de direito que venha a ser sacrificado em razão da omissão legislativa. Nos termos do texto da lei, a ação constitucional se presta a tornar efetiva somente a proteção dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”[3].
4. LEGITIMIDADE ATIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO
A previsão legal dos legitimados está estampada no art. 12, incisos I ao IV da Lei do Mandado de Injunção em rol taxativo e varia de acordo com a tutela pleiteada, in verbis:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
Portanto, em suma, os legitimados ativos eleitos pela lei, atendidas as circunstâncias expressamente previstas em lei, são: o Ministério Público, Defensoria Pública, partido político com representação no Congresso, organização sindical, entidade de classe ou associação estabelecidas e em funcionamento, pelo menos, há 1 ano.
Antes da edição da referida lei, muito se discutia sobre a possibilidade de pessoa jurídica de direito público impetrar o mandado de injunção. Embora existam decisões entendendo pelo não cabimento (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade da utilização desse instrumento, pois são titulares de direitos fundamentais: “parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção” (Informativo 466 do STF, j. 10.05.07, DJ de 28.05.07).
5. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO (INDIVIDUAL E COLETIVO)
Como se depreende da leitura do art. 12 da LMI estampado no capítulo anterior, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Poder, órgão ou autoridade que tenha atribuição para editar a norma regulamentadora.
6. REGRAS DE COMPETÊNCIA
A competência para impetrar o mandado de injunção são disciplinadas na própria Constituição Federal e variam de acordo com o órgão ou a autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora.
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal será competente para julgar o mandado de injunção quando a atribuição da elaboração da norma for do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas da Câmara ou do Senado, do Tribunal de Contas da União, do próprio Supremo e dos Tribunais Superiores (art. 102, inciso I, alínea “q”, da Constituição Federal).
Do mesmo modo, o texto constitucional prevê em seu art. 105, inciso I, alínea “h”, que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento dos mandados de injunção quando o responsável pela elaboração for órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Em relação ao Tribunal Superior Eleitoral, a Constituição Federal ainda prevê expressamente sua competência para julgar o recurso interposto pelo autor contra a decisão do Tribunal Regional Eleitoral que denegar mandado de injunção (art. 121, parágrafo 4º, V).
Seguindo o raciocínio ditado pelo legislador constituinte, competirá à juízes e Tribunais de Justiça Militar, Eleitoral e do Trabalho o julgamento de mandado de injunção quando o responsável pela edição da norma for órgão, entidade ou autoridade federal nos assuntos de sua competência.
No caso dos Tribunais de Justiça Estadual, a competência se restringirá à apreciação relativa à órgão, entidade ou autoridade estadual, na forma estabelecida na Constituição Estadual (art. 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal).
7. PROCEDIMENTO
7.1. Da petição inicial
Na petição inicial, o autor deverá indicar não apenas o órgão impetrado (p.ex.: Presidente da República), mas também a pessoa jurídica que ele integra ou está vinculado (União), nos termos do artigo 4º da LMI, que também prevê que a exordial vestibular seja acompanhada pelo mesmo número de cópias quanto forem as autoridades impetradas, ressalvada a hipótese de protocolo digital.
Ainda a respeito do mencionado artigo, o legislador, já prevendo os percalços que serão enfrentados pelo impetrante, já previu a possibilidade de formulação de pedido de exibição de documentos, dispensando, portanto, eventual necessidade de medida própria com essa exclusiva finalidade (art. 4º, § 2º, da LMI).
Em caso de recusa no fornecimento do documento probante, foi ainda estabelecida a inclusão de ordem legal na própria notificação, como podemos observar a seguir:
Art. 4º A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado.
§ 1o Quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados.
§ 2º Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.
§ 3º Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação.
É cediço que, costumeiramente, o indivíduo encontra dificuldades para obtenção de certidões ou documentos comprobatórios de seu direito, principalmente em casos como esses que dão ensejo a mandado de injunção, onde se busca comprovar a omissão, a ineficácia da máquina estatal.
Para essas situações, recomenda-se ainda seja feito pedido expresso na peça vestibular para que, na recusa de fornecimento do documento, seja realizada a apuração das condutas (omissiva) do agente público que, em tese, pode caracterizar alguma das hipóteses de improbidade administrativa previstas na Lei nº 8.429/1992.
No mais, vale também por aqui frisar que a Lei do Mandado de Injunção expressamente previu em seu artigo 14, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e, desse modo, aplicam-se as regras atinentes ao indeferimento da petição inicial, caso manifestamente incabível ou improcedente (art. 330 e 332):
Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046.
Caso o juiz de primeira instância decida pelo indeferimento da inicial, o recurso cabível é o de apelação, nos termos do art. 331, “caput”, do Código de Processo Civil.
Se o indeferimento for proveniente de decisão monocrática do relator, a decisão é atacável por meio de recurso de agravo interno, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos do artigo 6º da LMI, combinado com o art. 219 do CPC:
Art. 6º A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente.
Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.
7.2. Notificação do impetrado e ciência a pessoa jurídica interessada
Efetivamente recebida a inicial, superadas, como já mencionado, as hipóteses de indeferimento da inicial, o juiz ou Relator determinarão a notificação do impetrado, com a advertência de que, no prazo de 10 dias, preste as informações pertinentes ao caso.
Concomitantemente, determinará ciência do ajuizamento da ação ao respectivo órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (v.g. AGU, Procuradoria etc.). Essa notificação será acompanhada de cópia da inicial para que o órgão, caso tenha interesse, ingresse no feito, tudo nos termos do artigo 5º da LMI, in verbis:
Art. 5º Recebida a petição inicial, será ordenada:
I - a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;
II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.
7.3. Manifestação do Ministério Público
Após o término do prazo para o impetrado prestar as suas informações e independente destas, será ouvido o Ministério Público, que deverá oferecer parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 7º da LMI, in verbis:
Art. 7º Findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão.
7.4. Sentença ou acórdão
Esgotado o prazo para manifestação do Ministério Público, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão (sentença ou acórdão).
Segundo determina o artigo 8º, “caput” e inciso I, da LMI, se o juiz ou o Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador.
Vale destaque que, com o emprego da expressão “prazo razoável”, o legislador deixou ao arbítrio dos julgadores a estipulação do período de tempo que entender necessário para a elaboração da norma.
Para tanto, evidentemente, dever-se-á considerar a natureza da demanda abordada (se os interesses discutidos forem polêmicos e alvo de controvérsias, notadamente será necessária a fixação de tempo maior). Não se deve olvidar também que, dentro desse prazo, o julgador deverá considerar a natureza da norma a ser elaborada que, dependendo da espécie, despenderá de maior esforço e dedicação, variando conforme o processo legislativo exigido para sua edição.
O legislador ainda previu a hipótese de dispensa da estipulação de prazo, se demonstrado que o impetrado já deixou de suprir, em outros casos, a omissão reconhecida em outras demandas (art. 8º, parágrafo único, da LMI).
Caso não suprida a omissão, o juiz ou Tribunal deverá estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou se o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los. Esta hipótese está expressamente prevista no artigo 8º, inciso II, da LMI:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma
7.4.1. Eficácia da sentença ou acórdão
Quanto à eficácia da decisão, no artigo 9º, “caput”, da LMI, o legislador adotou, como regra, no tocante ao mandado de injunção individual, a limitação dos efeitos às partes (impetrante e impetrado):
Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
§ 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.
No que tange ao mandado coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, nos termos do artigo 13 da LMI:
Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1o e 2º do art. 9º.
Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.
Nas duas situações (mandado de injunção individual e coletivo) há, todavia, a possibilidade de reconhecimento de eficácia erga omnens (contra todos) da decisão quando inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração, o que será aferido no caso em concreto.
Poderá ainda o relator – hipótese cabível somente para casos julgados por tribunais – aplicar os efeitos da decisão em casos análogos, através de decisão monocrática, dispensável, portanto, o julgamento pelo órgão colegiado.
Ressalta-se, também, que mesmo ante o indeferimento do pedido por insuficiência de provas, há previsão legal de renovação da impetração, mas somente se fundada em novos elementos.
Por fim, frise-se que para o mandado de injunção coletivo ainda constou expressamente estabelecido que sua impetração não induzirá litispendência em relação aos mandados individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.
