1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo trazer uma breve análise sobre a reparação no direito previdenciário, tendo como escopo o estudo da responsabilidade civil do Estado decorrente dos vícios e irregularidades na concessão de benefícios previdenciários e a relutância de juízes e doutrinadores quanto à reparabilidade do dano moral e à aplicação da teoria da perda de uma chance, verificada na resistência à utilização dos mencionados institutos, muitas vezes, concedidos e/ou utilizados como um plus e não como um direito em si.
O tema proposto será analisado com o estudo dos seguintes assuntos: do dano moral previdenciário, da teoria da perda de uma chance e da responsabilidade civil do Estado frente ao dano previdenciário.
2. Da judicialização do direito decorrente do indevido indeferimento ou morosidade na concessão
O instituto da reparação civil decorrente dos danos morais que já estava latente na sistemática legal anterior, restou indiscutível na Carta Magna ao ser instituído em seu art. 5º, incisos V e X, dentro da elevada dimensão constitucional das garantias e direitos fundamentais. Por sua vez, os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil (Lei 11.406/2002), trataram da obrigatoriedade da reparação quando da ocorrência de um ato ilícito.
Paralelamente, o alto índice de reforma das decisões administrativas emanadas pela Autarquia Previdenciária – Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a judicialização pela inércia autárquica, demonstram a ineficiência da administração pública no ato de análise na concessão de benefícios previdenciários, em afronta à dignidade da pessoa humana, o que acarreta a necessidade do segurado, ou seu dependente, de socorrer-se das vias judiciais para suprir ou reformar a decisão administrativa, para, assim, ver reconhecido o seu direito.
Em meritória antecipação do entendimento que ao depois será confrontado, tem-se que no processo administrativo previdenciário devem ser resguardados os direitos subjetivos dos segurados, conforme o disposto na IN 77/2015:
Art. 659. Nos processos administrativos previdenciários serão observados, entre outros, os seguintes preceitos:
VI - condução do processo administrativo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, dependentes e demais interessados da Previdência Social, esclarecendo-se os requisitos necessários ao benefício ou serviço mais vantajoso;
Nos termos dos artigos 48 e 49 da Lei 9.784/99, a administração pública federal deverá emitir decisão no processo administrativo no prazo máximo de 30 (trinta) dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
De igual forma, dispõe a IN 77/2015, veja-se:
Art. 691. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, nos termos do art. 48. da Lei nº 9.784, de 1999.
§ 4º Concluída a instrução do processo administrativo, a Unidade de Atendimento do INSS tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
Contudo, na prática, inúmeras vezes, em situações de normalidade, o prazo legal estabelecido é descumprido, com evidente maior incidência durante os movimentos grevistas, como dos servidores em geral e dos servidores peritos médicos, como ocorrentes no ano de 2.015, carreando em virtude da descontinuidade dos serviços públicos essenciais, enormes prejuízos aos segurados e/ou aos seus dependentes, passíveis de reparação quer pela natureza alimentar da grande maioria dos benefícios, quer pela essencialidade dos serviços prestados pelos servidores do INSS.
Nesse sentido é a jurisprudência dos tribunais pátrios:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO FUNDADA NA RETOMADA DA APTIDÃO LABORATIVA. NECESSIDADE DE PRÉVIA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA.
1. Não pode haver suspensão de benefício por incapacidade, pela retomada da aptidão laborativa, sem a prévia realização de perícia médica pela autarquia, especialmente quando o motivo da não realização é alheio à vontade do segurado, como no caso de greve dos servidores do INSS (AMS 0000704-46.2004.4.01.3900 - Relatora Juíza Federal Convocada Rogéria Maria Castro Debelli - 2ª Turma Suplementar - e-DJF1 de 09/11/2011).
2. Remessa oficial a que se nega provimento.
(Numeração Única: REO 0009463-92.2010.4.01.3801, Relator JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, j. 31/08/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. GREVE DOS SERVIDORES DO INSS. APLICAÇÃO DA LEI N.º 7.783/89. NEGOCIAÇÃO PRÉVIA E DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS A SEREM ADOTADOS PARA A CONTINUAÇÃO DOS SERVIÇOS, DADA A SUA ESSENCIALIDADE. NECESSIDADE. PRECEDENTES.
1. Cumpre registrar, inicialmente, que as atividades desempenhadas pelos servidores do INSS enquadram-se, perfeitamente, no conceito de serviços essenciais, na medida em que a análise e a concessão dos benefícios previdenciários pagos à população dependem, diretamente, da atuação do pessoal lotado nas repartições da autarquia previdenciária.
2. Sendo assim e considerando que os referidos benefícios possuem natureza alimentar e que a subsistência das pessoas alcançadas pelo INSS depende da regularidade e pontualidade com que os serviços por ele devidos são prestados, é de se reconhecer, como dito acima, que as funções desempenhadas pelos seus servidores se revelam essenciais ao bem estar da sociedade.
(...)
11. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg na MC 15.656 / DF, 3ª Seção, Rel. MINISTRO OG FERNANDES, j. 24/06/2009)
3. Do dano moral
Conforme os ensinamentos do doutrinador e professor Yussef Said Cahali, o dano moral é conceituado da seguinte forma:
“Parece mais razoável, assim caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como uma privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”, classificando-se desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).1
Assim em consonância com o preceito constitucional e com base no art. 5º da nossa Carta Maior: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente da violação”.
Aliado à legislação ordinária (artigo 186 combinado com 927 do Código Civil), o dano moral tem foro de constitucionalidade, ex-vi artigo 5°, inciso V, da Constituição Federal, in verbis:
“É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
A 4ª Turma do STJ, no Resp. 8.768-SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 18-02-92, já decidiu que:
“DANO MORAL PURO – CARACTERIZAÇÃO. Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se dano moral, passível de indenização. Recurso especial conhecido e provido”
4. Da teoria da perda de uma chance
A teoria da perda de uma chance, ainda sem força na jurisprudência pátria, caracteriza-se pelo fato de que em virtude de uma conduta ilícita, seja ela, omissiva ou comissiva, retira-se a possibilidade da ocorrência de um evento que traria um benefício futuro para a vítima ou evitaria o risco de um determinado prejuízo, normalmente quantificado mediante a realização de um cálculo das probabilidades de ocorrência da vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido frustrada.
A teoria da perda de uma chance não foi positivada no Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) e ainda aparece timidamente tanto nos peticionamentos dos causídicos, quanto mais nos julgados e muitas vezes aparecem, de certa forma, camufladas como apenas um plus utilizado como manobra, tal qual o pleito de reparação dos danos morais, para esquivar-se da competência dos Juizados Especiais Federais, cujo valor da causa não pode ultrapassar sessenta salários-mínimos (artigo 3º, caput, da Lei 10.259/2001), não alcançando, em razão disso, a profundidade que o tema requer.
O renomado jurista, Sergio Cavalieri Filho, traz o conceito de perda de uma chance como sendo “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa por falha do advogado etc”.2
Assim, a teoria da perda de uma chance está lastreada na ideia de probabilidade de que se determinado fato ocorresse ou se tivesse sido evitado haveria uma situação de melhoria para a vítima ou ao menos seria evitado um prejuízo maior.
Por conseguinte, o que se indeniza, de acordo com a presente teoria não é a vantagem perdida, uma vez que não há certeza de que o resultado ocorreria ou não, mas sim pela perda da oportunidade de se conquistar determinada vantagem ou de evitar um prejuízo, os quais estão totalmente desvinculados do resultado final.
Inquestionavelmente, referida teoria aplica-se aos fatos ocorridos tanto na demora da concessão, quando no indevido indeferimento do benefício previdenciário, passíveis de reparação na esfera judicial, independentemente da reparação pelos danos morais, pelos lucros cessantes, onde se indeniza a vítima pelo que deixou de ganhar ou pelos danos emergentes, que indeniza a vítima pelo que perdeu.
Embora ainda poucos e praticamente inexistentes na seara previdenciária, os julgados que admitem a reparação pela aplicação da teoria da perda de uma chance, dizem respeito a inércia desidiosa de advogado que não interpõe recurso e com isso impede a chance de reapreciação da causa; incorreção no diagnóstico médico com retardo ou impossibilidade de tratamento; impossibilidade e ingresso a cargo público ou privado decorrente da indevida demora de entrega de certificado de conclusão de curso.
Contudo, como é óbvio, não será apenas em tais hipóteses que se poderá configurar a teoria da perda de uma chance. Com efeito, a conduta desidiosa da autarquia previdenciária, quer pela morosidade da concessão, quer pelo indeferimento indevido do benefício, também autoriza referida reparação.
Através da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, estabeleceu no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o direito à duração razoável do processo, que estabelece que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Oportuno examinar a seguinte situação, tal qual ocorrida no processo em trâmite no Juizado Especial Federal de Piracicaba-SP (processo nº 0000910-80.2016.4.03.6326) onde o segurado do Regime Geral da Previdência Social, em condições de reabilitação profissional, não foi reabilitado e recebeu a alta médica previdenciária. Após frustrados os recursos administrativos pertinentes, o segurado ajuizou a demanda e o perito médico reconheceu a incapacidade total e permanente omniprofissional, pois poderia ter sido reabilitado pela autarquia, mas a longa espera não possibilitou mais condições de ser readaptado, admitindo o expert não existir mais tempo hábil para tal retorno ao mercado de trabalho.
Em que pese a provável concessão judicial à aposentadoria por invalidez, o segurado perdeu a chance de retornar ao mercado de trabalho, de progredir na carreira, arrumar um melhor emprego e assim por diante. Ou seja, o ato retirou do segurado a oportunidade de se conquistar determinada vantagem ou de evitar um prejuízo, os quais estão totalmente desvinculados do resultado final, exatamente o que enseja a aplicação da teoria em comento.
Contudo, salvo raras exceções, a correção da irregularidade na via judicial repara apenas o prejuízo material com a reforma ou a concessão do benefício, permitindo a indagação acerca da abordagem tanto do dano moral em si, quanto dos prejuízos decorrentes da perda de uma chance.
5. Da responsabilidade civil do Estado frente ao dano previdenciário
A responsabilidade civil decorrente da demora da análise do processo administrativo previdenciário é extracontratual, decorrente de uma violação legal; objetiva, decorrente de ato ilícito, respondendo o Estado objetivamente pelos danos perpetrados ao indivíduo pelo fato de tratar-se de uma autarquia prestadora de serviço público.
A Constituição Federal de 1988 preconiza em seu art. 37, § 6º, a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do funcionário:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Cumpridos os requisitos da responsabilidade objetiva e uma vez indenizada a vítima, fica a pessoa jurídica com o direito de regresso contra o responsável, isto é, com o direito de recuperar o valor da indenização junto ao agente que causou o dano. Dessa forma, plausível a indenização em favor do segurado em face da demora da análise do processo administrativo previdenciário através da Responsabilidade Civil do Estado, considerando a conduta estatal que causa dano à pessoa e gera para esta o direito de ver o dano reparado, independentemente da existência de culpa da Administração Pública, bastando que haja nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado.
O renomado jurista, Wladimir Novaes Martinez, esclarece:
“A teoria jurídica que envolve os diferentes aspectos do dano moral, naturalmente sediados no Direito Civil, acabou transportando-se para outras áreas, particularmente ao Direito do Trabalho em que encontrou um habitat florescente, e experimenta particularidades no Direito Previdenciário. As razões dizem respeito à especificidade das técnicas protetivas da seguridade social ou instituições correlatas, e a essência diferenciada da aproximação do indivíduo ao Estado, quando ele objetivo creditar-se nos meios de subsistência”. 3
Nesse sentido decisão sobre o dano moral previdenciário:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ATRASO NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE COISA JULGADA PELO INSS – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL – CABÍVEL. A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, §6º da CF/88). O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação.
Inexistindo justificativa do INSS para demora em cumprir a ordem judicial transitada em julgado que determinou a implantação do benefício de amparo assistencial, fica demonstrado que o ato estatal foi o causador da restrição de recebimento de verba alimentar por parte da autora, o que transpõe meros aborrecimentos e dissabores do cotidiano.
Comprovada a responsabilidade do INSS pelos danos decorrentes da não implantação do benefício previdenciário, cabível a indenização por danos morais. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano.4
Conclusão
o presente estudo permite concluir que a moral está simbioticamente ligada à dignidade da pessoa humana. Assim, ao deixar de conceder um benefício previdenciário devidamente positivado no direito pátrio, ou ao prestar o serviço com duração não razoável e morosidade defesa no ordenamento jurídico, a Autarquia Previdenciária ofende também, entre outros, o princípio da eficiência e implicitamente remete o segurado ou dependente ao crivo do Poder Judiciário.
Essa judicialização, via de regra, corrige a imperfeição da Previdência Social, contudo, mesmo determinando a implantação de benefícios, somente o prejuízo material é reparado. No entanto, o prejuízo carreado ao segurado ou ao seu dependente é evidentemente passível de reparação. Assim, tanto a indenização pelos danos morais, quanto pela aplicação da teoria da perda de uma chance merecem acolhida, respeitadas as peculiaridades do caso concreto, porém, ambos não merecem respaldo como um plus, mas como plena aplicação da norma e dos princípios norteadores do direito ao fato, não havendo, consequentemente, motivo para exclusão na seara previdenciária.
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Notas
1 Apud DALLMARTELLO, Danni morali contrattuali, Riv. Dir. Civ., 1933, p. 55. et seq., Yussef Said CAHALI. Dano Moral, p. 20
2 SERGIO CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, p.90 e 91
3 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano Moral no Direito Previdenciário. 2ª Ed. São Paulo: LTr. 2009. p.65.
4 TRF4, AC 5002879-87.2013.404.7210, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 26/05/2015
