No Direito do Trabalho existe uma diferenciação de tratamento que aparentemente desconsidera a dignidade da obreira, que fica abalada emocionalmente com o aborto, necessitando, muitas das vezes, de um período maior de recuperação. É importante que haja um cuidado maior com a pessoa, pois, existem situações especiais, como no caso de aborto, que merecem ser tratadas de forma especial, para promover a sua valorização do indivíduo.
A legislação previdenciária institui que a licença-maternidade é um benefício devido à trabalhadora que tem um bebê, bem como nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção. É importante destacar que a discussão do trabalho será em torno da licença-maternidade concedida na hipótese de parto natural, apenas.
Desde logo destaca-se que, por seu próprio fundamento, tem-se que o benefício tem como objetivo permitir à trabalhadora a recuperação de seu estado normal bem como proporcionar a convivência com o bebê nos estágios iniciais do desenvolvimento. Todavia, tendo em vista a existência do marco de 23 semanas de gestação para que seja auferido o direito pela trabalhadora, caso haja a expulsão do feto do ventre materno antes deste período a legislação considera como aborto, reduzindo consideravelmente o período de licença, garantindo repouso remunerado de duas semanas apenas.
Neste contexto, eis que surge a indagação, a licença-maternidade tem por objetivo proteger a mulher ou a criança? Em rápidas pinceladas, tem-se que a concessão da licença-maternidade parte da premissa de que parto é o evento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, ou seja, por volta do sexto mês. Até mesmo porque,de acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), “o aborto é a interrupção da gravidez até a 22ª semana, com produto da concepção pesando menos que 500 gramas (WHO, 1992)”.
O Conselho Federal de Medicina ratificou a posição da OMS por meio da Resolução CFM 1779/2005, ao instituir que:
em caso de morte fetal, os médicos que prestavam assistência à mãe ficam obrigados a fornecer a declaração de óbito do feto quando a gestação tiver duração igual ou superior a 20 semanas ou o feto tiver peso corporal igual ou superior a 500 gramas e / ou estatura igual ou superior a 25 centímetros. (grifou-se)
Noutro giro, a 10ª Revisão da Classificação Internacional de Doenças pela OMS de 1996, ao referir-se ao período perinatal, compreendido entre as 22 semanas completas e os 7 dias completos após o nascimento, passou a “considerar como limite inferior desse período os produtos de gestação extraídos ou eliminados do corpo da mãe a partir de 22 semanas de gestação”.
Ao regulamentar a concessão da licença-maternidade, a Previdência Social acabou por adotar as disposições do CFM, deixando transparecer sua posição pós-positivista, onde princípios e normas têm força de regras jurídicas. Vale lembrar que o positivismo é o império da lei, todas as decisões têm que encontrar baliza nas normas positivadas. O pós-positivismo, movimento teórico encabeçado por filósofos da ciência com Karl Popper e Thomas Khun, não teve como objetivo superar o positivismo, mas esclarecer que não existe um único paradigma para solucionar os problemas, mas vários, advindos da experiência do cotidiano. Logo, aceitar a força dos princípios e normas no mesmo plano das leis é colocar em prática uma visão pós-positivista.
O art. 7º, XVIII, da Constituição Federal estabelece “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. O art. 201, ao dispor de regras sobre a previdência social, estabelece “proteção à maternidade, especialmente à gestante”. O art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
institui que “a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”.
Mais adiante, no art. 395 a CLT esclarece que em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso de duas semanas, ficando assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes do seu afastamento. Em linhas gerais, a Constituição Federal, a CLT e Legislação Previdenciária a princípio visam a proteção da mãe, uma vez que lhe garante estabilidade no emprego e a licença maternidade, sem prejuízo do salário, mas ao mesmo tempo que essas normas protegem, fazem uma discriminação com as gestantes que tem sua gestação interrompida antes da 23º semana.
Todavia, a jurisprudência já se manifestou no sentido de que a licença-maternidade tem como objetivo proteger a maternidade, nela compreendida seus protagonistas, mãe e filho. Eis dois julgados do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região:
Data de Publicação: 19/11/2013
Disponibilização: 18/11/2013
Fonte: DEJT. Página 334. Boletim: Sim.
Órgão Julgador: Setima Turma
Relator: Marcelo Lamego Pertence
Revisor: Fernando Luiz G.Rios Neto
Tema: ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - NATIMORTO
EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. NATIMORTO. 1. O fato gerador do direito à estabilidade provisória da empregada gestante surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho, não estando condicionada à comprovação de ciência, nem do empregador, nem da empregada, consoante disposto na Súmula 244, inciso I, do C. TST. Trata-se de conferir eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana, incluído, nesse conceito, o nascituro, objeto de preocupação da norma protetiva em questão. 2. Considerando que a autora já se encontrava grávida antes do encerramento do contrato de trabalho vigente entre as partes, faz jus à garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT da CR/88. 3. Ocorrendo parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado médico, a empregada faz jus à indenização pela ausência de manutenção do emprego, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, bem como à licença maternidade de 120 dias. 4 . O fato de a criança ter falecido não elide a pretensão. É que o dispositivo constitucional pertinente, o art. 392 consolidado e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia do emprego, logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir (Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho, 8ª ed.,
São Paulo: 2012). 5. Nos termos do § 5º do artigo 294 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, "Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS". (grifou-se)
Muito embora o pano de fundo do julgado tenha sido a estabilidade provisória da gestante em caso de natimorto, houve a manifestação no sentido de que a licença-maternidade não pode ser afastada em casos semelhantes. Não obstante, o TRT ainda decidiu:
Data de Publicação: 23/02/2012.
Órgão Julgador: Quarta Turma
Relator: Maria Lucia Cardoso Magalhaes
Revisor: Convocada Adriana G.de Sena Orsini
EMENTA: GESTANTE . ESTABILIDADE PROVISÓRIA . DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO MOMENTO DA DISPENSA . De acordo com as disposições do artigo 10, II, b, do ADCT da CF, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da extinção do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes.
INTEIRO TEOR: a proteção à maternidade - a que se refere o art. 6º da Carta Política-, optou por conceder à mãe - amparo primeiro - a estabilidade provisória, a fim ... que o direito de resilir o contrato de emprego não pode prevalecer frente à garantia constitucional em favor da gestante, do feto e da maternidade ... do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes.
Referida garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade ... não afasta o direito à proteção constitucional à maternidade. Basta à aquisição da estabilidade provisória a concepção ao tempo do vínculo empregatício. 3 ... ou sem justa causa. 5. A proteção constitucional à maternidade deve ser suportada por toda a sociedade e se manifesta também na função social da empresa
Conforme se infere, ainda existem controvérsias acerca da natureza jurídica da licença-maternidade, se tem como objetivo proteger a criança, a mãe, ou mesmo ambos. Assim, procurou-se discutir o tema à luz da Constituição Federal, no sentido de compreendê-lo e se chegar a um posicionamento.
A licença-maternidade é um benefício previdenciário previsto na Constituição Federal e na CLT, concedida à trabalhadora que deu à luz. Este é o conceito clássico, mas carecedor de maiores esclarecimentos. O art. 7º, XVIII da Constituição Federal estabelece que a licença à gestante tem duração de 120 dias. O art. 392 da CLT institui
o mesmo período de 120 dias. Vale lembrar que a gestação causa à mulher desgaste físico considerável e também alterações de ordem psicológica, logo, o período de 120 dias tem por objetivo não apenas permitir que mãe e filho permaneçam juntos nos estágios iniciais da vida do bebê, mas também que haja uma recuperação das condições anteriores à gestação. Entretanto, o art. 395 da CLT estabelece que “em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento”. Conforme se infere, se a obreira sofre um aborto o tratamento dado pela lei é diferente dos casos onde há o nascimento da criança, havendo uma desconsideração da condição especial criada pela gravidez. É importante destacar que a licença à gestante não se destina apenas a proporcionar os cuidados com o bebê, mas também permitir que a mãe se restabeleça, podendo voltar ao trabalho em plenas condições. Assim, é preciso uma análise da situação onde a mulher sofre aborto e não tem direito à licença prevista na Constituição Federal e na CLT. Observa-se que há uma diferenciação de tratamento que aparentemente desconsidera a dignidade da obreira, que fica abalada emocionalmente com o aborto, necessitando, muitas das vezes, de um período maior de recuperação. É importante que haja uma valorização maior do indivíduo, tomando-se cuidado com a valorização excessiva da lei, que deve ser flexibilizada no sentido de preservar a dignidade da mulher.
Dentre os Direitos Sociais, previstos no art. 7º, a Constituição Federal instituiu que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
Não obstante, o art. 10, II dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias ainda proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Nogueira (2008) traz considerações mostrando que entende-se como parto o conjunto de movimentos em que o feto é compelido a realizar na sua passagem pelo canal do parto. Esses movimentos são todos passivos e compulsórios, independem da vida do feto e são resultantes de forças (contração uterina e abdominal) que impelem a
apresentação de encontro a planos diversamente inclinados que constituem os acidentes topográficos da pelve. É a análise do parto sob o ponto de vista mecânico. Já o aborto, o autor define como a interrupção da gravidez até a 22ª semana ou, se a idade gestacional for desconhecida, com o produto da concepção pesando menos de 500 gramas ou medindo menos de 16 cm.
A licença-maternidade é um direito trabalhista que tem como sujeito a empregada gestante, e pode ser gozada já a partir de 28 dias antes do parto. A obreira empregada deve cientificar o empregador da data do início do afastamento, mediante atestado médico. O período da licença é de 120 dias, consoante o disposto na Constituição Federal e na CLT. As empresas que aderiram ao Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/2008, concedem a licença pelo período de 180 dias.
Importante mencionar que a licença-maternidade surgiu como direito trabalhista, mas que a evolução do instituto acabou por estabelecer que a consequência pecuniária da licença, ou seja, o salário-maternidade é tido como benefício previdenciário. A justificativa para tanto é proteger as mulheres de discriminações no mercado de trabalho, posto que poderia ser mais oneroso para o empregador contratar mulheres, passíveis da gestação.
Sobremais, em 26/04/1934 o Brasil ratificou a Convenção nº 3, de 1919, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que procurou regulamentar o emprego das mulheres antes e depois do parto, e incluiu dentre os direitos trabalhistas delas o direito à licença-maternidade (6 semanas antes e 6 semanas após o parto), o direito a benefícios médicos pagos, proibição de demissão à gestante e à lactante e pausas para amamentar.
No ano de 1952 a Convenção nº 3 foi revisada pela Convenção nº 103, entretanto, não incluía nem referia qualquer provisão a empregadas informais e permite aos países excluir categorias de trabalhadoras. Em 1998 a Convenção nº 103 foi revista pela OIT, no sentido de reformulá-la e adaptá-la aos dias atuais, aplicando-a todas as mulheres que trabalham, incluindo “formas atípicas”.
Com a alteração promovida em 1998, a Convenção nº 103 tratou de forma mais abragente a saúde das trabalhadoras, de modo que a duração da licença- maternidade, por exemplo, passou de 12 para pelo menos 14 semanas, dentre outros direitos.
Segundo informações da Previdência Social (2015), o salário-maternidade é o benefício a que tem direito as seguradas empregadas, empregadas domésticas ou contribuintes individuais e facultativas, por ocasião do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de adoção, não se exigindo carência para a sua concessão. É devido a partir do 8º mês de gestação, comprovado através de atestado médico, a partir da data do parto, com apresentação da Certidão de Nascimento ou a partir da data do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou da data da lavratura da Certidão de Nascimento do adotado.
O salário-maternidade está disciplinado nos art. 71 a 73 da Lei nº 8.213/91 e nos art. 93 a 103 do Decreto nº 3.048/99, que instituiu o Regulamento da Previdência Social – RPS:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3º.
Art. 95. Compete à interessada instruir o requerimento do salário-maternidade com os atestados médicos necessários.
Para receberem o salário maternidade, as trabalhadoras têm de estar filiadas ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, observadas as condições legalmente impostas.
Inicialmente é importante ressaltar que a licença-maternidade é um direito trabalhista e o salário-maternidade um benefício previdenciário, e ambos não estão condicionados ao nascimento da criança com vida, já que a gestação ocasiona um desgaste físico considerável, além de alteração do quadro psicológico.
Afirmação interessante é a Figueiredo (2009) quando diz que:
o fato de a criança ter falecido não elide a pretensão. É que o dispositivo constitucional pertinente, o art. 392 consolidado e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia de emprego. Logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.
De mais a mais, o art. 236 da Instrução Normativa nº 27 do INSS, de 02/05/08 dispõe que: “para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto”.
Desta forma, para fins previdenciários, considera-se natimorto o ser humano nascido sem vida ou que tenha morrido por ocasião do parto, a partir da 23ª semana ou do sexto mês da gestação e não tenha respirado. Assim, tem-se que esses efeitos previdenciários produzem efeitos na relação de emprego.
O art. 238 Instrução Normativa nº 27 reafirma a duração de cento e vinte dias para a licença maternidade, inclusive no caso de natimorto:
Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado mediante atestado médico original..., a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.
Nesta abordagem, havendo parto antes da 23ª semana de gestação e a criança nasça com vida, o direito à licença-maternidade está garantida, da mesma forma se a obreira der à luz um bebê natimorto ou o óbito ocorrer após o nascimento.
O art. 395 da CLT dispõe que: “em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.”
Nessas condições, o art. 93, §5º do Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social estipula que: “em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas”.
Figueiredo (2009) evidencia que:
O TST já decidiu, em síntese, inaplicável ao caso o artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, já que o objetivo social desta norma constitucional é garantir à gestante segurança e tranquilidade após o parto para que exerça as prerrogativas inerentes à maternidade, resguardar a indispensável atenção ao recém-nascido e assegurar o direito à amamentação. Observadas a data do aborto involuntário (12/09/2002) e a data da dispensa da Reclamante (08/10/2002) verifica-se inexistir qualquer irregularidade, já que cumprido o prazo de duas semanas para a dispensa. E não restou comprovado o dissídio jurisprudencial (TST - AIRR- 151/2003-314-02-40.0 – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, j. 06/12/2006). (grifou-se)
A CLT ainda mantém o período de duas semanas de licença para a trabalhadora gestante em caso de aborto não criminoso, não existindo a garantia provisória no emprego, algo que veio a ser regulado pelo art. 10 do ADCT.
É importante destacar que cada indivíduo é um fim em si mesmo, é o protagonista das relações jurídicas, e a sua dignidade é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, de modo quer o Estado existe para garantir seus direitos.
Como elemento indissociável do Estado, o princípio da dignidade humana deve balizar as suas decisões, sob pena de ter contestada sua validade, se modo que se configura como um paradigma estatal.
Como protagonista das relações jurídicas, em um eventual conflito indivíduo versus Estado, privilegia-se sempre aquele, pois a pessoa é o valor máximo de um Estado democrático de Direito. A par disso, tem-se então que ao destinar tratamento diferenciado para as gestantes, aquela que deu à luz e aquela que sofreu um aborto, o legislador (trabalhista e previdenciário) deixou de observar o princípio da dignidade humana em sua totalidade.
Até mesmo porque com os avanços da medicina, o período gestacional não é mais como aquele dos tempos em que a CLT foi sancionada, com isso, o tratamento diferenciado ofende claramente a dignidade da gestante, uma vez que é discriminatório.
Existe um conflito de direitos, pois se pode observar que as regras seguidas para a concessão da licença maternidade fere o princípio da isonomia, pois impõe uma distinção quanto às situações de parto, adoção, aborto ou bebê natimorto. Tal distinção leva também a uma ofensa ao princípio da dignidade humana, eis que cria tratamentos diferenciados para cada uma das situações.
Em linhas gerais, a licença-maternidade deveria ser concedida em todas as situações onde a trabalhadora tivesse que se afastar do trabalho em decorrência da gravidez, uma vez que seu objetivo é também proporcionar à gestante a sua recuperação psicofísica.
Nos casos de parto e adoção, a existência da criança justifica de forma mais objetiva a concessão do benefício, havendo a previsão legal. Em caso de aborto não-criminoso, a licença-maternidade é de duas semanas. Após o término do salário-maternidade, caso a segurada necessite manter-se afastada do trabalho, aplica-se a regra previdenciária clássica: primeiros 15 dias de afastamento pagos pela empresa, a partir do 16º dia do afastamento, benefício custeado pelo INSS (auxílio-doença).
Em análise última, para a gestante existe o beneficio previdenciário específico, cujo fato gerador que é a gravidez, é fácil de ser comprovado através de um laudo médico oficial, devendo assim, haver uma aplicação correta dos institutos e um tratamento igualitário entre essas gestantes, até mesmo porque, no caso do salário-maternidade, para a segurada empregada é o valor integral de seu salário, não se sujeitando ao teto máximo dos benefícios pagos pelo INSS.
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‡ Filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico. É considerado por muitos como o filósofo mais influente do século XX a tematizar a ciência. § Filósofo da ciência que apregoava que a mudança de paradigma oferece uma crítica mais forte ao positivismo, argumentando que não apenas teorias individuais, mas toda a visão de mundo deve mudar em resposta à evidência.
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REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis Trabalhistas. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 20 out. 2008.
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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. 2013. Disponível em: https://as1.trt3.jus.br/juris/consultaBaseCompleta.htm;jsessionid=074E715F2FBE6CF6B644B5DD160F0D38. Acesso em 01 jun 2015
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