Sabemos que adotar a prática de realização de composições como forma de conseguir ampliar o volume de seus ativos circulantes é uma idéia racional. Uma sociedade credora que contata seus clientes inadimplentes, realizando acordos, com o justo fim de capitalizar-se para diminuir a quantidade de pendências e processos judiciais só consegue auferir vantagens.
Nas composições, muitas vezes, existe uma flexibilização das pretensões, pois as partes acabam cedendo reciprocamente. É inquestionável que a composição é a melhor forma de solução das pendências, pois a exigência da satisfação integral do débito, como é notório, esbarra nas dificuldades que se encontra o Poder Judiciário nacional, com um número ascendente de processos, com baixos vencimentos, falta de serventuários, falta de magistrados, sendo que em algumas oportunidades podemos presenciar funcionários utilizando equipamentos de trabalho defasados, e ineficientes. Devemos acrescer que a economia nacional não tem apresentado o crescimento esperado, dificultando o cumprimento das obrigações.
O resultado da adoção da composição permitiria a angariação de ativos, a melhora do relacionamento com seus clientes e no âmbito das demandas judiciais a redução dos custos com a mantença de processos (despesas com custas, oficial de justiça, deslocamentos pagamento de honorários aos profissionais etc.).
Considerando-se que o Brasil está sujeito aos efeitos de uma economia globalizada, a estratégia de procurar o cliente para solução da dívida é referência de boa administração e visão empresarial.
Todavia, com a realização de acordos não há uma garantia que a companhia irá receber sem utilizar-se do Poder Jurisdicional. Com relação aos acordos consignados nas demandas judiciais pode-se aplicar as disposições do artigo 792 do CPC, deixando o processo suspenso até o seu cumprimento integral.
Outrossim, se não for utilizado o permissivo do art. 792 do CPC na hipótese de descumprimento do acordado terá a parte que invocar a tutela jurisdicional. Imagine-se a situação diante do processo que havia bem penhorado, mas a composição implicou na desistência ou liberação do bem e pelo fato de ensejar uma nova propositura, citação, penhora, que são burocráticos e demandam tempo, dinheiro e deverão ser realizados novamente.
Na atual situação financeira mundial traz a constante preocupação dos problemas ocorridos em um determinado país tenham seus reflexos no cenário mundial. Não quer dizer que as sociedades comerciais devem estar acima da turbulência econômica, mas que estejam estruturadas para superarem as crises. O ponto nodal é que as empresas deverão utilizar todo seu potencial estratégico para superar a concorrência e, principalmente, superar as dimensões da sua própria estrutura. Para tanto, deverão contar com toda dedicação e criatividade dos seus dirigentes, empregados e colaboradores.
Considerando-se que toda organização empresarial capitalizada tem mais poder de viabilizar seus projetos, poderiam ser utilizados os recebíveis como forma de dinamizar seu empreendimento.
A título de esclarecimento recebíveis são direitos que representam um crédito originário de um determinado negócio jurídico (como exemplo venda a prazo de bens, serviços ou operações imobiliárias dentre outros).
O objetivo da operação de securitização de recebíveis é permitir a uma empresa obter os recursos sem comprometer o seu limite de crédito junto aos credores e sem prejudicar os índices de endividamento do seu balanço. Assim, os recebíveis são transformados em valores mobiliários.
A premissa básica para este tipo de operação é que a empresa tenha recebíveis de curto ou longo prazo. O risco de crédito deverá levar em conta o índice de inadimplência histórica da carteira de cada empresa.
Podemos dizer que uma forma de operação com base nos recebíveis, seria na emissão de valores mobiliários, destacando-se as debêntures, pois os recebíveis representariam uma garantia adicional. Se os credores forem instituição financeira (intermediadoras da operação) poderia ser prestada a chamada garantia firme na qual seriam emitidos os valores mobiliários e o saldo não colocado no mercado seria adquirido pelos credores.
Existe outra possibilidade, criando-se uma sociedade de propósito específico (SPE) ou SPC (special purpose company) administrada pelo Diretor de Relações com Mercado cujo objetivo será adquirir os recebíveis da empresa que a constitui e emitir determinado valor mobiliário (geralmente debêntures).
As debêntures são de quatro espécies: a) garantia real (como o próprio nome diz, existe a "res" que assegura o cumprimento da obrigação) b) garantia flutuante (conferindo privilégio sobre os ativos da companhia); c) quirografárias (os debenturistas ficam em igualdade com os demais credores quirografários); e d) subordinadas (que se subordinam aos demais credores preferindo apenas aos acionistas da companhia).
Nada impede que seja prestada garantia adicional fidejussória (fiança) ou real (anticrese, hipoteca ou penhor). As debêntures podem ser conversíveis em ações. Como existe a possibilidade da debênture conferir garantias é adotado o termo garantia adicional pelo mercado no sentido de ser conferido um plus para oferecer segurança aos investidores.
A primeira vantagem é que os recebíveis costumam ser de curto e longo prazo e se as debêntures forem de longo prazo, a SPC pode ter caixa muito antes do seu vencimento. Na realidade nada impede que os recebíveis sejam de médio ou longo prazo.
Os recebíveis adquiridos pela SPC devem ser suficientes para cobrir o principal mais encargos e ainda ter uma sobra suficiente para cobrir a eventual inadimplência desta carteira de recebíveis.
Nomeia-se um banco para ser o agente fiduciário – Trustee. Ele será responsável pela gestão de caixa da SPC. A empresa com recebíveis contrata um auditor independente para auditar a SPC e o trabalho do Trustee.
Segundo o mestre José Edwaldo Tavares Borba(1) a securitização pode ocorrer de diversas formas que atendam aos interesses da companhia:
"a) pass through – a carteira é transferida pelo credor para uma SPC ou um fiduciário que emite os títulos a serem colocados no mercado; b) asset backed securities – o próprio credor emite os títulos e contrata o esforço de cobrança dos créditos e de pagamento dos títulos com terceiros; c) pay through – o credor emite os títulos e assume diretamente os encargos de cobrar os créditos e pagar os títulos."
Na medida que forem adimplidas as obrigações serão deduzidas do montante. As despesas da SPC englobam os custos de companhia aberta, encargos fiscais e outras despesas que toda sociedade comercial deve arcar. Além do que no direito brasileiro não há como afastar a responsabilidade da sociedade originária. Assim, se a SPC não tiver recursos suficientes o credor originário, que era detentor dos recebíveis, acabará respondendo solidariamente. Outrossim, o artigo 50 do Código Civil incorporou expressamente a despersonificação da sociedade comercial ("disregard doctrine"). Assim, havendo a responsabilidade solidária da empresa, o custo operacional em manter uma companhia aberta e outras despesas decorrentes acabam, na maioria das vezes, dificultando a securitização cuja efetivação dependerá de uma análise aprofundada da situação econômica da própria sociedade e do mercado em geral.
Outra possibilidade está na constituição de fundos de recebíveis que seria uma forma de aplicação que se caracterizaria pelo ato de investidores adquirirem cotas representativas do patrimônio do Fundo.
Uma característica dos Fundos de Investimento é a idéia do condomínio. Embora os aplicadores (conforme a classe) possam resgatar suas cotas a qualquer momento, existe a possibilidade que nem todos façam ao mesmo tempo, o que gera uma grande soma disponível, que pode ser aplicada em títulos mais rentáveis.
Os Fundos podem ser classificados como de renda fixa ou variável. A partir daí, existe uma diversidade de tipos que são criados para atender os diferentes interesses dos investidores, do mais conservador ao mais agressivo. Outrossim, podem os recebíveis serem classificados como performado quando o negócio já se concretizou ou não performado na qual há mera expectativa de direito.
Para estabelecer a disposição do risco podemos analisar a volatilidade do fundo cuja classificação deverá ser realizada por empresa especializada (é o chamado rating).
Todo cotista, ao ingressar no fundo, deve atestar, por meio de termo de adesão, que recebeu o prospecto e o regulamento, que tomou ciência de todos os aspectos envolvendo a operação como forma de transparência, evitando-se surpresas e para prestar os devidos esclarecimentos aos investidores. Não se pode olvidar que a CVM impõe o ônus ao Fundo de disponibilizar o prospecto.
Para efeito do exercício do direito de resgate pelo cotista, as cotas do fundo podem estar sujeitas ao prazo de carência, contado esse prazo da data da emissão da cota.
O fundo deve ter escrituração contábil própria e o administrador do fundo é obrigado a divulgar, ampla e imediatamente, qualquer ato ou fato relevante, de modo a garantir a todos os cotistas acesso às informações que possam, direta ou indiretamente, influenciar suas decisões quanto a permanência no fundo ou, no caso de outros investidores, quanto à aquisição das cotas.
Reiterando o exposto acima, quaisquer direitos creditórios podem ser objeto de securitização, inclusive aqueles subjudice. Obviamente, nada impede que os recebíveis sejam performados ou não; de curto, médio ou longo prazo; que o devedor esteja ou não adimplindo as obrigações.
Considerando-se que o fundo vinculado aos recebíveis a inadimplência pode ser um fator de desconfiança a companhia poderá oferecer outras vantagens para atrair o interesse dos investidores, como: o comprometimento em aumentar seu capital para pagar os aplicadores com ações, prestar caução com ações de outras empresas, oferecer títulos públicos, prestar garantia real ou fidejussória dentre outras alternativas.
Dentre a diversidade de créditos que poderiam ser objeto de tal operação podemos destacar as sociedades de energia elétrica, serviço de água e esgoto, fornecedoras de gás encanado ou não, empresas de telefonia, pois os investidores poderiam avaliar a possibilidade de recebimento.
Podemos destacar as usinas de álcool que para enfrentarem a concorrência, ampliarem seus negócios ou superarem as dificuldades da entre safra utilizariam seus recebíveis. Na realidade, o fornecimento de álcool combustível destina-se, em especial, às grandes distribuidoras representando um atrativo aos investidores.
Outrossim, as redes de lojas que devido a grande quantidade de consumidores celebram vendas a crédito e podem aumentar seu fluxo de caixa com a emissão dos recebíveis.
A recomendação ou sugestão é que antes de oferecer qualquer garantia ou vantagem seja feita uma verificação no mercado para avaliar o interesse dos investidores. A pesquisa do mercado pode constatar que eventual redução dos negócios, como se verifica, atualmente, pode esconder uma demanda retraída de investidores com necessidade de realizarem negócios e estão aguardando o melhor momento para contribuírem com a capitalização de empresas nacionais.
Assim, os direitos creditórios representam a chance das empresas realizarem o aporte de capital como forma de ampliação de seus negócios.
BIBLIOGRAFIA:
1 – Jose Edwaldo Tavares Borba, Direito Societário, Editora Renovar, 7ª edição, pg. 527).
