7. A família atual a partir do censo demográfico de 2000
A família brasileira transformou-se intensamente no final do século XX, não apenas quanto aos valores, mas à sua composição, como revelam os dados do censo demográfico do IBGE de 2000 [17], e bem assim da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio divulgada anualmente, necessários e preciosos para análise dos juristas. Constata-se a existência de uma população avassaladoramente urbana (81,25%, vivendo em menos de 5% do território brasileiro) [18], completamente diferente do predomínio rural, cuja família serviu de modelo para o Código Civil de 1916.
Este é o quadro espelhado no censo de 2000:
a)a média de membros por família caiu para 3,5;
b)o padrão de casal com filhos (incluindo as uniões estáveis) caiu de 60% no início da década de noventa para 55%;
c)em contrapartida, o percentual de entidades monoparentais compostas por mulheres e seus filhos ampliou de 22% no início da década de noventa para 26%. Na cidade de Belém esse percentual subiu para impressionantes 40,5%, o que mereceria estudo mais aprofundado de suas razões;
d)45 % dos domicílios organizam-se de forma nas quais, no mínimo, um dos pais ou ambos estão ausentes, incluindo-se os que vivem sós, ou avós ou tios criando netos ou sobrinhos, irmãos ou grupo de amigos que vivem juntos;
e)os casais sem filhos constituíam 13,8%
f)os solitários (solteiros ou remanescentes de entidades familiares) subiram de 7,3% para 8,6%;
g)o decréscimo da taxa de fecundidade por mãe é notável, passando de 5,8 filhos na década de setenta para 2,3 filhos [19];
h)os mais velhos estão vivendo mais, demandando atenção das famílias, atingindo a média de 64,6 anos. 13% da população brasileira era constituída de aposentados (23 milhões);
i)a população é mais feminina, havendo 97,2 homens para cada grupo de 100 mulheres;
j)o brasileiro está casando menos e mais tarde; dados do PNAD de 2002 indicam que a idade média do homem ao casar subiu para 30,3 anos e a da mulher para 26,7 anos. Mas a taxa de conjugalidade tem caído: foram 743,4 mil em 1991 e 715,1 mil em 2002. A taxa de divórcio em 2002 foi de 1,2 por mil habitantes, tendo crescido 59,6% em relação a 1991.
Esses dados de realidade estão a demonstrar que o anterior paradigma da família, radicado na estrutura patrimonial e biológica, está a desaparecer. A família está se adaptando às novas circunstâncias, assumindo um papel mais concentrado na qualidade das relações entre as pessoas e no desejo de cada uma. A família constitui-se por múltiplos arranjos, sem a rejeição legal e social que enfrentavam no passado; é menor, nuclear, menos hierarquizada; contempla mais a dignidade profissional da mulher. A redução da taxa de fecundidade tem sido justificada pelo interesse das famílias em maior dedicação aos filhos [20]. Se a família perdeu sua função de unidade econômica, se seus membros são vistos uns em relação aos outros muito mais em suas dimensões pessoais e em comunhão de afetos, e também em razão dessa mudança dos fatos, então não faz sentido que os interesses patrimoniais permaneçam à frente na aplicação do direito de família.
8. A repersonalização
A excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que matizaram o direito de família tradicional não encontra eco na família atual, vincada por outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto: a afetividade. Esse elemento nuclear define o suporte fático da família tutela pela Constituição, conduzindo ao fenômeno que denominamos repersonalização [21].
É necessário delimitar o sentido que desejamos emprestar ao terno, nesta exposição. Não se está propugnando um retorno ao individualismo liberal. O liberalismo tinha, como valor necessário da realização da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados. [22] A família, nessa concepção de vida, deveria ser referencial necessário para a perpetuação das relações de produção existentes, inclusive e sobretudo mediante regras formais de sucessão de bens, de unidade em torno do chefe, de filiação certa.
Os trabalhos preparatórios do Código Civil francês de 1804, cuja ideologia atravessou a codificação brasileira, são cheios de declarações que afirmam o primado da propriedade, ponto nevrálgico em torno do qual se articulou o direito civil. "Até mesmo as pessoas são consideradas segundo o ângulo de sujeitos potenciais de direito de propriedade". [23] O maior jurista brasileiro do século dezenove, Teixeira de Freitas [24], repeliu a idéia de direitos de personalidade, justamente porque não poderiam ser traduzidos em valores pecuniários. O espírito da época não podia admitir que o direito pudesse ter por objeto valores ou bens não patrimoniais, e que a tutela da pessoa, em si, fosse bastante.
O desafio que se coloca ao jurista e ao direito é a capacidade de ver a pessoa humana em todo sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato sujeito de relação jurídica. A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e não o ter, isto é, sendo medida da propriedade, que passa a ter função complementar.
ORLANDO DE CARVALHO julga oportuna a repersonalização de todo o direito civil – seja qual for o envólucro em que esse direito se contenha – isto é, a acentuação de sua raiz antropocêntrica, de sua ligação visceral com a pessoa e seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem comum, é essa centralização em torno do homem e dos interesses imediatos que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples. [25]
A restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garantia da realização da afetividade e de sua dignidade, é a condição primeira de adequação do direito à realidade. Essa mudança de rumos é inevitável.
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, adotada pela Assembléia das Nações Unidas, e internalizada no direito brasileiro, com força de lei em 1990 [26], preconiza a proteção especial da criança mediante o princípio do melhor interesse, em suas dimensões pessoais. Para cumprir o princípio do melhor interesse, a criança deve ser posta no centro das relações familiares, devendo ser considerada segundo o "espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade". Tais valores não são compatíveis com razões prefeencialmente patrimoniais.
A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços inidividuais, como sujeitos atomizados. Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas relações revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos.
Por outro ângulo, o interesse a ser tutelado não é mais o do grupo organizado como esteio do Estado e o das relações de produção existentes. A subsunção da família no Estado, uma condicionando o outro, estava pacificamente assente na doutrina jurídica tradicional. SAVIGNY afirmava que na família se teria o germe do Estado, e o Estado, uma vez formado, teria por elemento imediato a família e não as pessoas. [27]
As relações de consangüinidade, na prática social, são menos importantes que as oriundas de laços de afetividade e da convivência familiar, constituintes do estado de filiação, que deve prevalecer quando houver conflito com o dado biológico, salvo se o princípio do melhor interesse da criança ou o princípio da dignidade da pessoa humana indicarem outra orientação, não devendo ser confundido o direito àquele estado com o direito à origem genética, como demonstramos alhures. [28] A adoção foi alçada pela Constituição à mesma dignidade da filiação natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e personalizantes. Até mesmo a adoção de fato, denominada de "adoção à brasileira", fundada no "crime nobre" da falsificação do registro de nascimento é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias (salvo quando oriundo de rapto), tendo Antonio CHAVES intitulado um trabalho sobre o assunto com a instigante indagação: pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça? [29]
Nenhum princípio da Constituição provocou tão profunda transformação do direito de família quanto o da igualdade entre homem e mulher e entre os filhos. Todos os fundamentos jurídicos da família tradicional restaram destroçados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa divisio entre sujeitos e sub-sujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes que protegiam, ainda que razões éticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas. O princípio da igualdade de gêneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponível aos poderes políticos e privados (art. 5º, I, da Constituição).
O princípio da liberdade na família está contemplado, na Constituição, de maneira difusa, tendo duas vertentes: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade; e liberdade de cada membro diante dos outros membros e diante da própria entidade familiar. A liberdade se realiza na constituição, manutenção e extinção da entidade familiar; no planejamento familiar; na garantia contra a violência, exploração e opressão no seio familiar; na organização familiar mais democrática, participativa e solidária.
A família como sujeito de direitos e deveres retoma a velha e sempre instigante questão de sua personalidade jurídica. No direito estrangeiro, SAVATIER [30] foi quem melhor defendeu essa tese, partindo de uma concepção matizada da personalidade moral ou natural, essencial à vida humana, que existiria antes de qualquer construção jurídica. No Brasil, José Lamartine Corrêa de OLIVEIRA [31], em trabalho específico e pioneiro, tem a mesma convicção, reconhecendo a aptidão do grupo familiar a ser reconhecido como pessoa jurídica, por ter desta as mesmas características ontológicas e estruturais. Entendemos que não haja necessidade do recurso à personalidade jurídica, pois o direito tem admitido com freqüência a existência de tipos variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para cujo exercício é dispensado o enquadramento como pessoa jurídica, a exemplo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomínio de edifícios, consórcios, espólio, e as sociedades em comum e em conta de participação, estas duas disciplinadas nos arts. 986 a 996 do Código Civil de 2002).
9. Conclusão
A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional feneceram, desapareceram ou desempenham papel secundário.Até mesmo a função procracional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua.
A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. São esses os dois principais fatores do desaparecimento da família patriarcal.
Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, antiga função desvirtuada por outras destinações nela vertidas, ao longo de sua história. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição social.
A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hegemonia da individualismo liberal proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações.
Com bastante lucidez, a doutrina vem revelando esse aspecto pouco investigado dos fundamentos do direito de família, a saber, o predomínio da patrimonial, que converte a pessoa humana em mero homo economicus.
Luís DIEZ-PICAZO [32] demonstra que essa patrimonialização do direito civil admite dois graus, dois matizes distintos: solapado ou encoberto em um; claro, aberto e decidido em outro. Já houve autores que abertamente propuseram reduzir o direito civil a regulação da vida econômica, no qual a pessoa, seu estado e sua esfera jurídica desapareceriam do sistema. Ora, a finalidade e função do direito civil não é outra que a defesa da pessoa e de seus fins.
A criança, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher são protagonistas dessa radical transformação ética, na plena realização do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana, que a Constituição elevou a fundamento da organização social, política, jurídica e econômica.
A repersonalização, posta nesses termos, não significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas é a afirmação da finalidade mais relevante da família: a realização da dignidade de seus membros como pessoas humanas concretas, em suma, do humanismo que só se constrói na solidariedade, com o outro.
Notas
1 A concepção abrangente da família já era aludida pela doutrina. PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito privado, Rio de Janeiro:Borsoi, 1971, v. 7, p. 174, 175, 179, 192, 193), referindo-se à Constituição de 1946, diz que o legislador constituinte, com intuito ético-político, não pretendeu defender só a instituição jurídica, mas a família como instituição social, na multiplicidade de sua expressão.
2 Sobre a religião como norma constitutiva da família antiga, cf. Fustel de COULANGES (A cidade antiga, trad. Jonas Camargo e Eduardo Fonseca, Rio de Janeiro: Ediouro, s/d, p.29), para quem a família antiga era mais "uma associação religiosa do que uma associação natural". Ainda segundo o autor, "o princípio da família não o encontramos tão-pouco no afeto natural".
3 Cf. Henry Sumner MAINE, El derecho antiguo, trad. A. Guerra, Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p. 89.
4 Cerca de 70% da pequenas empresas brasileiras são administradas por mulheres. A emancipação não eliminou as desigualdades, pois, segundo o IBGE, em todas as classes sociais, as mulheres ganham 40% a menos que os homens, em cargos idênticos. Cf. SUPERINTERESSANTE, jan. 2004. p. 77.
5 BRASIL, Assembléia Nacional Constituinte, Subcomissão da Família, do Menor e do Idoso, Relatório e Anteprojeto de Norma Constitucional, Brasília: Centro Gráfico do Senado Federal, 1987, p. 3-13.
6 Cf. HAPÉRIN, Jean-Louis, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris: Quadrige/PUF, 2001, p. 23.
7 Cf. Caio Mário Da Silva PEREIRA, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 5, p.27.
8 Sobre os argumentos que autorizam a interpretação extensiva, Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto Lôbo, Entidade familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus, in Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002.
9 Apresentação a Direito de Família e o novo Código Civil, 3ª edição, Maria Berenice DIAS e Rodrigo da Cunha PEREIRA (Orgs.), Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. VI.
10Apud HALPÉRIN, cit., p. 25.
11Tratado de direito privado, cit., v. 7, p. 172.
12A origem da família, da propriedade privada e do Estado, trad. Abgnar Bastos, Rio de Janeiro: Ed. Calvino, 1944, p. 80-5.
13 João Baptista VILLELA considera a proibição de casar aos maiores de sessenta anos um reflexo agudo da postura patrimonialista do Código Civil e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que nossa cultura inflige à terceira idade. E arremata: a afetividade enquanto tal não é um atributo da idade jovem. Liberdade e Família, Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 35-6.
14 Na totalização dos artigos considerou-se a predominância do conteúdo, mesmo que eventualmente um artigo tratasse do interesse oposto (patrimonial ou pessoal).
15 A culpa está disseminada no Código de 2002, especialmente nos artigos 1.564, 1.572, 1.573, 1.577, 1.578, 1.580, 1.694, 1.702, 1.704, 1.830.
16 O Censo de 2000 confirma a nação de desiguais: em 1960 os 10% mais ricos detinham renda 34 vezes maior que os 10% mais pobres; em 2000 a concentração de renda tinha aumentado: os 10% mais ricos detinham renda equivalente a 47 vezes à dos 10 mais pobres. De um total de 46.306.278 famílias brasileiras, apenas 2.754.437 (5,9%) ganhavam mais de 20 salários mínimos..
17 Cf. BRASIL, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Anuário estatístico do Brasil, v. 61, Rio de Janeiro: IBGE, 2003, passim.
18 O IBGE considera urbana toda a população residente nas sedes dos municípios e demais áreas definidas pela legislação municipal.
19 Entre as mulheres mais pobres (até ¼ de salário mínimo) a média é de 5,3 filhos; entre as mais ricas (mais de 5 salários mínimos), 1,1 filhos, menor que a média européia de 1,5 filhos. A queda da natalidade terá conseqüências na projeção da população brasileira. Em relatório divulgado, em 9 de dezembro de 2003, pela Divisão de do Departamento de Economia e Assuntos Sociais da ONU, projeta-se a queda populacional do Brasil da quinta para a oitava posição entre os países mais populosos do mundo, em 2050.
20 Cf. VEJA, 18 fev. 2004, p. 92-5.
21 Em obra pioneira no Brasil (Contribuição ao personalismo jurídico, Belo Horizonte:Del Rey, 1999, cuja primeira edição data de 1953) Edgar de Godoi da MATA-MACHADO denominou de personalismo jurídico a revalorização da pessoa humana concreta, como titular de direitos civis, políticos, sociais, culturais e econômicos, cujo marco foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que rechaçou o conceito abstrato de indivíduo isolado. O bem comum "a ser assegurado pelo direito é um bem de todo e de cada uma das partes – um bem comum de pessoas humanas" para realização de faculdades "que tocam aspirações mais concretas e vitais, pois derivam do próprio modo de existência do homem como participante da comunidade" (p. 234).
22 KELSEN, em sua Teoria Pura do Direito (São Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183), demonstra como é significativa, nesse aspecto, a filosofia jurídica de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade é a propriedade: "(...) aquilo que nós chamamos pessoa, quer dizer, o sujeito que é livre, livre para si e se dá nas coisas uma existência". "Só na propriedade a pessoa é como razão".
23 Cf. HALPÉRIN, cit., p. 25.
24 Na Introdução que escreveu à terceira edição da Consolidação das Leis Civis, 1896, p. CVII, disse-o explicitamente: "Se no sentido mais philosophico os direitos da personalidade forem considerados de propriedade, seguir-se há faze-los entrar na orbita da Legislação Civil".
25 Cf. A teoria geral da relação jurídica, Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-2.
26 Decreto Legislativo nº 28, de 24.09.1990, e Decreto Executivo nº 99.710, de 21.11.1990. Para a Convenção criança é o ser humano até dezoito anos de idade.
27Sistema del diritto romano attuale, trad. Vittorio Scialoja, Torino: UTET, 1886, v. 1, p. 345.
28 Cf. Paulo Luiz Netto LÔBO, Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária, Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n. 19, p. 133-156, ago./set. 2003.
29 Falsidade ideológica decorrente do registro de filhos alheios como próprios: pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça?, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, n. 72(2), p. 87-105, 1977.
30 René SAVATIER, Lês métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Paris: Dalloz, 1964, v. 1, p. 153-82.
31 Cf. A personalidade jurídica da família, Jurídica, Rio de Janeiro: IAA, n. 90, p. 416-41.
32Sistema de drecho civil, Madrid: Technos, 1978, v. 1, p. 55-7.
