7. A família atual a partir do censo demográfico de 2000
A família brasileira transformou-se intensamente no final do século XX, não apenas quanto aos valores, mas à sua composição, como revelam os dados do censo demográfico do IBGE de 2000 17, e bem assim da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio divulgada anualmente, necessários e preciosos para análise dos juristas. Constata-se a existência de uma população avassaladoramente urbana (81,25%, vivendo em menos de 5% do território brasileiro) 18, completamente diferente do predomínio rural, cuja família serviu de modelo para o Código Civil de 1916.
Este é o quadro espelhado no censo de 2000:
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a) a média de membros por família caiu para 3,5;
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b) o padrão de casal com filhos (incluindo as uniões estáveis) caiu de 60% no início da década de noventa para 55%;
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c) em contrapartida, o percentual de entidades monoparentais compostas por mulheres e seus filhos ampliou de 22% no início da década de noventa para 26%. Na cidade de Belém esse percentual subiu para impressionantes 40,5%, o que mereceria estudo mais aprofundado de suas razões;
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d) 45 % dos domicílios organizam-se de forma nas quais, no mínimo, um dos pais ou ambos estão ausentes, incluindo-se os que vivem sós, ou avós ou tios criando netos ou sobrinhos, irmãos ou grupo de amigos que vivem juntos;
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e) os casais sem filhos constituíam 13,8%
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f) os solitários (solteiros ou remanescentes de entidades familiares) subiram de 7,3% para 8,6%;
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g) o decréscimo da taxa de fecundidade por mãe é notável, passando de 5,8 filhos na década de setenta para 2,3 filhos 19;
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h) os mais velhos estão vivendo mais, demandando atenção das famílias, atingindo a média de 64,6 anos. 13% da população brasileira era constituída de aposentados (23 milhões);
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i) a população é mais feminina, havendo 97,2 homens para cada grupo de 100 mulheres;
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j) o brasileiro está casando menos e mais tarde; dados do PNAD de 2002 indicam que a idade média do homem ao casar subiu para 30,3 anos e a da mulher para 26,7 anos. Mas a taxa de conjugalidade tem caído: foram 743,4 mil em 1991 e 715,1 mil em 2002. A taxa de divórcio em 2002 foi de 1,2 por mil habitantes, tendo crescido 59,6% em relação a 1991.
Esses dados de realidade estão a demonstrar que o anterior paradigma da família, radicado na estrutura patrimonial e biológica, está a desaparecer. A família está se adaptando às novas circunstâncias, assumindo um papel mais concentrado na qualidade das relações entre as pessoas e no desejo de cada uma. A família constitui-se por múltiplos arranjos, sem a rejeição legal e social que enfrentavam no passado; é menor, nuclear, menos hierarquizada; contempla mais a dignidade profissional da mulher. A redução da taxa de fecundidade tem sido justificada pelo interesse das famílias em maior dedicação aos filhos 20. Se a família perdeu sua função de unidade econômica, se seus membros são vistos uns em relação aos outros muito mais em suas dimensões pessoais e em comunhão de afetos, e também em razão dessa mudança dos fatos, então não faz sentido que os interesses patrimoniais permaneçam à frente na aplicação do direito de família.
8. A repersonalização
A excessiva preocupação com os interesses patrimoniais que matizaram o direito de família tradicional não encontra eco na família atual, vincada por outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto: a afetividade. Esse elemento nuclear define o suporte fático da família tutela pela Constituição, conduzindo ao fenômeno que denominamos repersonalização 21.
É necessário delimitar o sentido que desejamos emprestar ao terno, nesta exposição. Não se está propugnando um retorno ao individualismo liberal. O liberalismo tinha, como valor necessário da realização da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados. 22 A família, nessa concepção de vida, deveria ser referencial necessário para a perpetuação das relações de produção existentes, inclusive e sobretudo mediante regras formais de sucessão de bens, de unidade em torno do chefe, de filiação certa.
Os trabalhos preparatórios do Código Civil francês de 1804, cuja ideologia atravessou a codificação brasileira, são cheios de declarações que afirmam o primado da propriedade, ponto nevrálgico em torno do qual se articulou o direito civil. "Até mesmo as pessoas são consideradas segundo o ângulo de sujeitos potenciais de direito de propriedade". 23 O maior jurista brasileiro do século dezenove, Teixeira de Freitas 24, repeliu a idéia de direitos de personalidade, justamente porque não poderiam ser traduzidos em valores pecuniários. O espírito da época não podia admitir que o direito pudesse ter por objeto valores ou bens não patrimoniais, e que a tutela da pessoa, em si, fosse bastante.
O desafio que se coloca ao jurista e ao direito é a capacidade de ver a pessoa humana em todo sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato sujeito de relação jurídica. A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinações jurídicas, valorando-se o ser e não o ter, isto é, sendo medida da propriedade, que passa a ter função complementar.
ORLANDO DE CARVALHO julga oportuna a repersonalização de todo o direito civil – seja qual for o invólucro em que esse direito se contenha – isto é, a acentuação de sua raiz antropocêntrica, de sua ligação visceral com a pessoa e seus direitos. É essa valorização do poder jurisgênico do homem comum, é essa centralização em torno do homem e dos interesses imediatos que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples. 25
A restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garantia da realização da afetividade e de sua dignidade, é a condição primeira de adequação do direito à realidade. Essa mudança de rumos é inevitável.
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, adotada pela Assembléia das Nações Unidas, e internalizada no direito brasileiro, com força de lei em 1990 26, preconiza a proteção especial da criança mediante o princípio do melhor interesse, em suas dimensões pessoais. Para cumprir o princípio do melhor interesse, a criança deve ser posta no centro das relações familiares, devendo ser considerada segundo o "espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade". Tais valores não são compatíveis com razões preferencialmente patrimoniais.
A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços individuais, como sujeitos atomizados. Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas relações revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos.
Por outro ângulo, o interesse a ser tutelado não é mais o do grupo organizado como esteio do Estado e o das relações de produção existentes. A subsunção da família no Estado, uma condicionando o outro, estava pacificamente assente na doutrina jurídica tradicional. SAVIGNY afirmava que na família se teria o germe do Estado, e o Estado, uma vez formado, teria por elemento imediato a família e não as pessoas. 27
As relações de consangüinidade, na prática social, são menos importantes que as oriundas de laços de afetividade e da convivência familiar, constituintes do estado de filiação, que deve prevalecer quando houver conflito com o dado biológico, salvo se o princípio do melhor interesse da criança ou o princípio da dignidade da pessoa humana indicarem outra orientação, não devendo ser confundido o direito àquele estado com o direito à origem genética, como demonstramos alhures. 28 A adoção foi alçada pela Constituição à mesma dignidade da filiação natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e personalizantes. Até mesmo a adoção de fato, denominada de "adoção à brasileira", fundada no "crime nobre" da falsificação do registro de nascimento é um fato social amplamente aprovado, por suas razões solidárias (salvo quando oriundo de rapto), tendo Antonio CHAVES intitulado um trabalho sobre o assunto com a instigante indagação: pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exalça? 29
Nenhum princípio da Constituição provocou tão profunda transformação do direito de família quanto o da igualdade entre homem e mulher e entre os filhos. Todos os fundamentos jurídicos da família tradicional restaram destroçados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa divisio entre sujeitos e sub-sujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes que protegiam, ainda que razões éticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas. O princípio da igualdade de gêneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponível aos poderes políticos e privados (art. 5º, I, da Constituição).
O princípio da liberdade na família está contemplado, na Constituição, de maneira difusa, tendo duas vertentes: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade; e liberdade de cada membro diante dos outros membros e diante da própria entidade familiar. A liberdade se realiza na constituição, manutenção e extinção da entidade familiar; no planejamento familiar; na garantia contra a violência, exploração e opressão no seio familiar; na organização familiar mais democrática, participativa e solidária.
A família como sujeito de direitos e deveres retoma a velha e sempre instigante questão de sua personalidade jurídica. No direito estrangeiro, SAVATIER 30 foi quem melhor defendeu essa tese, partindo de uma concepção matizada da personalidade moral ou natural, essencial à vida humana, que existiria antes de qualquer construção jurídica. No Brasil, José Lamartine Corrêa de OLIVEIRA 31, em trabalho específico e pioneiro, tem a mesma convicção, reconhecendo a aptidão do grupo familiar a ser reconhecido como pessoa jurídica, por ter desta as mesmas características ontológicas e estruturais. Entendemos que não haja necessidade do recurso à personalidade jurídica, pois o direito tem admitido com freqüência a existência de tipos variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para cujo exercício é dispensado o enquadramento como pessoa jurídica, a exemplo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomínio de edifícios, consórcios, espólio, e as sociedades em comum e em conta de participação, estas duas disciplinadas nos arts. 986. a 996 do Código Civil de 2002).
9. Conclusão
A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época. Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procriacional feneceram, desapareceram ou desempenham papel secundário. Até mesmo a função procriacional, com a secularização crescente do direito de família e a primazia atribuída ao afeto, deixou de ser sua finalidade precípua.
A família, na sociedade de massas contemporânea, sofreu as vicissitudes da urbanização acelerada ao longo do século XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipação feminina, principalmente econômica e profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado à mulher no âmbito doméstico e remodelou a família. São esses os dois principais fatores do desaparecimento da família patriarcal.
Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, antiga função desvirtuada por outras destinações nela vertidas, ao longo de sua história. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando a instituição jurídica da instituição social.
A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hegemonia da individualismo liberal proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações.
Com bastante lucidez, a doutrina vem revelando esse aspecto pouco investigado dos fundamentos do direito de família, a saber, o predomínio da patrimonial, que converte a pessoa humana em mero homo economicus.
Luís DIEZ-PICAZO 32 demonstra que essa patrimonialização do direito civil admite dois graus, dois matizes distintos: solapado ou encoberto em um; claro, aberto e decidido em outro. Já houve autores que abertamente propuseram reduzir o direito civil a regulação da vida econômica, no qual a pessoa, seu estado e sua esfera jurídica desapareceriam do sistema. Ora, a finalidade e função do direito civil não é outra que a defesa da pessoa e de seus fins.
A criança, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher são protagonistas dessa radical transformação ética, na plena realização do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana, que a Constituição elevou a fundamento da organização social, política, jurídica e econômica.
A repersonalização, posta nesses termos, não significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas é a afirmação da finalidade mais relevante da família: a realização da dignidade de seus membros como pessoas humanas concretas, em suma, do humanismo que só se constrói na solidariedade, com o outro.
