As definições de casamento têm a natureza incerta e temporária de todas as coisas sociais. O seu fim deve ser o de caracterizar o seu tempo, e nada mais. Tempo e lugar. Não há conceito a priori de casamento, que valha para todos os tempos e para todos os povos. (Pontes de Miranda)
Abre-se a Constituição Federal, baluarte maior de nossa garbosa sociedade e, logo ali no exórdio, depara-se com um dispositivo de importância ímpar. Ei-lo :
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Impossível ignorar a relevância de tal dispositivo, quando temos a oportunidade de poder olhar, de frente e diuturnamente, para a sociedade que, por meio de seus constituintes, legitimou-a, tornando-a a maior expressão de nossas aspirações. Cada cidadão brasileiro, de canto a canto, traz consigo essa ditosa pretensão.
Utopia ? Não.
Enquanto "descobriam" o Brasil, o notável escritor inglês, Thomas Morus, já havia criado, àquela época, seu país, o "utopia". Ali, naquele país imaginário, Morus divisava um governo organizado de forma tal que, indistintamente, proporcionava ótimas condições de vida a seu povo, operoso, equilibrado e feliz.
Ao que se infere de nossa Carta Maior, nossa aspirações permeiam o país de Thomas Morus. Assim, compete-nos tão-só, em laborando, construir este país, a começar por suas pequenas células, com ênfase para a família.
Francamente recuso-me a crer que um povo, que não tenha por prioridade a escorreita constituição da família, a solidez e estabilidade do lar conjugal, imagine ser possível a construção de uma sociedade justa.
A razão de tais digressões, adianto, repousa no fato de que, a seguir, faremos explanar alguns aspectos acerca da possibilidade jurídica do casamento de jovens menores de 16 (dezesseis) anos. Para tanto, importante que se faça uma pequena incursão na história.
Na Roma antiga era exigido, para a validade do casamento, dentre outros requisitos, o da idade. Analisavam os romanos o desenvolvimento físico dos nubentes. O critério adotado, em atenção à escola dos Sabinianos, variava caso a caso, de indivíduo para indivíduo.
Posteriormente, já no primeiro século a.d., estabeleceu-se um padrão de idade para a puberdade masculina, fixando-se-a aos quatorze anos.
Adotou-se então este parâmetro e ficou determinado que poderiam casar-se o homem de quatorze anos e a mulher maior de doze anos.
Como se percebe, a visão do casamento repousava, primariamente, na procriação, uma vez que relevava a questão da puberdade.
Sob a orientação canônica, no Brasil do século XVIII, a idade para o casamento era fixada em quatorze anos para o homem e doze para a mulher.
Com o advento do Decreto nº 181, de 24.01.1890 (Lei do Matrimônio), que regulou o casamento civil entre nós, exigia-se que os nubentes tivessem uma idade núbil, ali estabelecida de dezesseis anos para o homem e de quatorze para a mulher (art. 7º § 8º).
De se observar que ali, como nas demais normas, a fixação de uma idade núbil já atentava, estreme de dúvidas, ao amadurecimento físico e psicológico dos futuros esposos, que ao convolarem núpcias, constituem nova célula na sociedade.
Volvendo um pouco mais ao passado, vamos encontrar no DIREITO CANÔNICO que ali se distingue no matrimônio fins primários e secundários. Os fins primários são a procriação e a educação da prole, enquanto que os secundários são o remédio à concupiscência e a ajuda mútua. (cânone 1.013 §1).
No Direito Canônico, a procriação entra na definição de casamento como um elemento natural a ele. As definições não prescindem do fato essencialmente biológico, cuja finalidade é a perpetuação da espécie. A prole, pois, esteve sempre presente no conceito de casamento. A família, portanto, esse restrito grupo social voltado ao amor, ao afeto, à igualdade, propiciando a seus membros o pleno desenvolvimento de suas individualidades, constitui um sistema tal que sofre e, ao mesmo tempo, irradia influências na estrutura social básica.
É que essa união física entre o homem e a mulher, sob o pálio da lei, tem como essência, além de uma estreita comunhão de vida, a procriação. A exigência de uma idade núbil, observa-se, é universal, inerente a todos os povos e, de conseqüência, inserta em todas as legislações. Sua pretensão outra não é, senão a de assegurar que os noivos assumirão o casamento absolutamente conscientes de seus direitos e deveres, aptos a assumirem as responsabilidades advindas de uma vida conjugal.
Ainda na história, vamos encontrar no DIGESTO que :
O casamento "é a Conjunção do homem e da mulher que se associam para toda a vida, a comunhão do direito humano e do direito divino"
(Modestino – Digesto Liv. XXIII).
De salutar relevância essa interação das "normas divinas" às regras sociais. Entende-se de notável importância a deferência a ambos os mandamentos. Sem a observância de um, o outro não prospera. A sociedade atual, sem querer parecer umbroso, padece de um certo menoscabo em relação à família, mormente sob o aspecto dessa necessidade de se traçar, não raras vezes, um paralelo entre tais normas.
Porém, felizmente nossos doutrinadores elaboraram "conceitos" que, de certa forma, buscam estar atentos àquele posicionamento ‘Modestino’.
Para ORLANDO GOMES o casamento é a "união de um homem com uma mulher para a mais íntima e universal comunhão de existência".
CLÓVIS BEVILÁQUA, a seu turno, conceitua o casamento como "um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer".
O casamento, na definição de LIMONGI FRANÇA, "é o acordo de vontades, de um homem e de uma mulher, no sentido de se unirem permanentemente, com um escopo de auxílio mútuo material, moral, espiritual e afetivo, bem assim, da perpetuação da espécie, através da procriação e educação da prole".
Desnecessárias maiores incursões pela doutrina no tocante a definição de casamento. Todos os conceitos, como dito, atentam aos arquétipos do matrimônio. Sabe-se o que é o casamento, seus preceitos e seu fim.
Talvez nosso povo – conquanto jovem, com apenas 500 anos – ainda bordeje, volto a frisar, no que concerne à importância do casamento para a constituição da família e conseqüente robustecimento da sociedade.
Pois bem. Nossa atual legislação, atenta aos fins primários do matrimônio, estabelece, dentre outras, a proibição do casamento de jovens menores de 16 (dezesseis), observando, entretanto, determinadas situações em que, por existirem causas justificadas, é permitido que a autoridade competente dispense os nubentes do impedimento matrimonial, apesar deles não terem atingido a idade legal para casar.
O CÓDIGO CIVIL anterior (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) entendia que a mulher, com 16(dezesseis) anos, já estaria apta ao matrimônio, entretanto, o homem atingiria essa capacidade apenas aos 18(dezoito) anos (art. 183,XII). Uma discriminação um tanto quanto singela, carente de subsídios convincentes!
Entretanto, o CÓDIGO CIVIL vigente (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) pouco inovou ali. Atento à eqüidade constitucional entre homens e mulheres, apenas nivelou a capacidade núbil! Dispõe, em seu artigo 1.517: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
De igual sorte, o artigo 1.520 assim concebe: Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Releva notar que a menoridade civil cessa apenas aos dezoito anos (art.5º). Portanto, os impedimentos persistem...
De nossa parte, entendemos que as "causas justificadas" poderiam mui bem extrapolar aquele numerus clausus do art. 1.520 do Código Civil vigente.
As razões impeditivas no concernente à idade núbil, segundo os defensores da proibição, seria a imaturidade patente dos pretendentes, que certamente levaria a uma separação prematura, resultando em sério desconforto social.
PORTALIS, citado por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, afiança que ‘não seria político permitir a criaturas mal saídas da esterilidade da infância perpetuar em gerações imperfeitas a própria debilidade’. Aliás, a tendência no direito moderno manifesta-se no sentido de elevar a idade nupcial".
JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA é categórico em afirmar que "...qualquer solução legislativa que se proponha a equacionar esse conjunto de exigências de forma coerente com a visão ampla do ato matrimonial, como ato de vontade livre e pessoal dos noivos, deverá necessariamente equiparar a nubilidade à capacidade geral. É a solução das reformas italiana e alemã, que estabeleceram a idade de 18 anos como a idade da maioridade e da nubilidade, simultaneamente".
Posicionamentos coerentes e de peso. Entanto, outras visões nos chegam.
LECLERCQ afirma que "o catolicismo não admite que o casamento seja tratado como "uma operação estritamente fisiológica", pois o ato matrimonial não é meio de satisfazer os instintos e sim direito fundamental do indivíduo de procurar sua felicidade no casamento e na vida familiar".
Para FEDELE "os limites para contrair núpcias por razões eugênicas e de saúde são inconcebíveis por duas razões: a) porque a Igreja se preocupa com um bem supremo, que não tem igual: a salus animarum, que poderia ser comprometida por similar proibição para o perigo, ao qual seriam expostos todos os excluídos do matrimônio, de cair em pecado mortal; b) porque ao matrimônio, como sacramento, é juntada a comunicação da graça divina, e a Igreja não pode privar ninguém do direito de receber esta graça sacramental".
De se ver, portanto, que não é possível que hoje, nesta sociedade moderna em que vivemos, conviva-se com uma norma absolutamente rígida quanto à proibição para casamento, sob uma ótica meramente "etática".
É fundamental que, sob o sistema legal vigente, os operadores do direito apliquem a norma "caso a caso".
Estamos noutra época. Sob o aspecto fisiológico, a maturidade de nossos rebentos tem chegado espantosamente cedo. Se outrora a inocência tardava a se delir, hoje ela se esvanece com cedo.
É preocupante observar que os meios de comunicação, sobretudo a televisão, têm nos assoberbado de informações desvirtuadas, com toda uma simbologia "sensualizada". Não se muda de emissora sem que se veja, numa ou noutra chamada, um apelo à sensualidade.
Impossível ignorar-se, pois, a noção de que a "idade da inocência" acaba muito cedo, na mais tenra idade de nossas crianças...
Infelizmente – permito-me anotar – a sociedade atual não tem propiciado estrutura para que nossas crianças saboreiem, à farta, sua infância, impingindo-lhes diuturnamente valores absolutamente néscios.
Releva, então, um parêntese nesse ponto. Temos jovens fisiologicamente aptos ao matrimônio em idade tenra – aos quatorze, quinze anos – mas e o que se dizer do preparo psicológico destes mesmos jovens?
A resposta a esta pergunta traz outra indagação: A idade cronológica tem o condão de definir que, aos dezesseis anos, o jovem já tenha "preparo psicológico" para contrair casamento?
"O casamento é a comunhão do direito humano e do direito divino..."
A aptidão que se deve exigir para o casamento tem que atentar para todos os ângulos, sem dúvida, porém, a maturidade não é sopesada em confronto com o aspecto meramente etário.
Em verdade, frente a todas as ponderações, sejam de cunho histórico, religioso, legal ou sociológico, a conclusão a que se chega é que o casamento desempenha papel fundamental no contexto da sociedade. Pacificu est.
Doutro lado, quer-se crer que a higidez ou solidez do casamento não pode se ater a uma questão meramente etática. Casais novos ou velhos, de pessoas muito jovens ou maduras, rompem o casamento por uma série de questões outras que não passam, necessariamente, pelo fator "idade".
Não podemos afirmar, categoricamente, que este ou aquele casamento findou-se em razão da extrema juventude do casal.
Em função destas particularidades é que se faz necessária uma especial atenção de nossos operadores do direito, essencialmente dos magistrados.
Matrimonium in quantum est officium naturae statuitur lege naturae; in quantum est sacramentum statuitur jure divino; in quantum esta officium communitatis statuitur jure civili.
Aos magistrados, aplicadores da Justiça, cabe essa apreciação conjugada, observando-se as nuanças naturais, divinas e legais, ditadas pelo direito romano e, necessariamente, inserindo-as no contexto sociocultural hodierno já que, não raro, a eles são encaminhados pleitos que, com a devida vênia, ouso denominar de "equivocados".
Os equívocos repousam nas premissas seguintes.
No concernente a idade para casamento, há consenso no que tange à impossibilidade jurídica do pedido de "suprimento de idade". Naturalmente é vedado ao juiz dizer que uma garota de 15 "passe a ter dezesseis anos de idade" para fins de se casar. Há uma impossibilidade fática! Portanto, configura-se erro crasso requerer da Tutela Jurisdicional o "suprimento de idade", já que impossível juridicamente.
Doutro lado, o "suprimento de consentimento" – este sim – previsto na norma, não se aplica ao caso em comento – jovens ainda inúbeis – uma vez que não há, nestas hipóteses, de parte dos pais – ou representantes legais –, denegação injusta para este fim. O que se discute é acerca da conveniência, ou não, de se encontrar um permissivo jurídico para solucionar tais questões.
É importantíssimo que se perscrute a efetiva vontade dos jovens! Há que se cuidar para não se autorizar um casamento imposto pelos pais. De fato, releva a vontade dos nubentes! Ela, à luz dos gizados legais, é que haverá de prevalecer, sem quaisquer vícios de consentimento.
E então? Impossível juridicamente o "suprimento de idade". Suprimento de consentimento, in casu, não se faz necessário, já que os pais estariam acordes com o matrimônio!
O que se poderia – e se pode – postular, pois, é uma autorização judicial para que o jovem ou a jovem menor de 16 (dezesseis) anos possa convolar núpcias. Mas e a senda para este propósito, onde estaria? Razões para a denegação desta "autorização", sob o aspecto meramente formal, são sobejas. Mas e quais seriam as razões para que o magistrado concedesse o pleito?
Pelo que se explanou, quer-se crer, já se antevê a solução, entretanto, um debruço sobre a legislação estrangeira talvez nos dê uma luz.
O Código Italiano admite, expressamente, em seu art. 847 (redação dada pela lei de 1975), a dispensa judicial ao requisito da idade, desde que presentes motivos graves. O direito alemão, por sua vez, admite a dispensa judicial da idade de dezoito anos, com fulcro nos interesses do menor, desde que tenha ele completado dezesseis anos.
Tem-se ainda, e aí certamente reside um arrimo aos magistrados, a Convenção sobre Consentimento para Casamento, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1962.
O art. II da "Convenção sobre Consentimento para Casamento, Idade Mínima para Casamento e Registro de Casamento", adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1962, e posta em vigor no Brasil por meio do Decreto-Lei nº 659/69, assim dispõe:
"Art. II - Os Estados Contratantes adotarão as medidas legislativas necessárias para determinar a idade mínima para contrair casamento. Não poderão contrair casamento legalmente as pessoas que não tiverem atingido essa idade, salvo dispensa da autoridade competente ao requisito da idade, por causas justificadas e em interesse dos futuros cônjuges".
Salvo melhor juízo, aquela convenção determina que os Estados Contratantes disponham a respeito. Aliás, sobre o tema, oportuno o entendimento de MAXIMILIANUS CLÁUDIO AMÉRICO FÜHRER, do qual comungamos na íntegra, verbis:
"A primeira parte do dispositivo é programática. Os países signatários deverão ter ou criar lei nesse sentido. No Brasil, já existe esse limite mínimo de idade (art. 183, XII, CC*), não havendo portanto necessidade de se editar lei a respeito. A segunda parte, referente à dispensa ao requisito da idade, é auto-aplicável, não necessitando de integração ou complementação legislativa, por conter todos os elementos para sua perfeita compreensão e incidência direta. Encontra-se, portanto, derrogado o art. 214 do CC**, que só admitia o suprimento de idade para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal. Hoje o assunto encontra-se entregue ao prudente arbítrio do juiz, que pode admitir, ou não, outros motivos para a dispensa ao requisito da idade." (*atual art.1.517 – **atual art. 1520)
Eis uma sustentação jurídico-legal para a pretensão dos jovens nubentes. Ocorre que, sob o aspecto meramente formal, na legislação pátria já existe o dispositivo constitucional do art. 3º, IV, já transcrito no início deste trabalho. Não é demais lembrar que, dentre os objetivos fundamentais da nação, encontra-se o compromisso social de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Uma interpretação contrária deste inciso IV, querendo fazer crer que a imposição de uma dura lex, no concernente a idade núbil, não seja discriminação, concessa venia, seria deveras errônea. "A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei" (FRANCESCO FERRARA. Trattato di Diritto Civile Italiano. Vol. I. Roma: Athenaeum, 1921, p. 206).
Também a Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei nº 4.657/42), que continua vigente, haja vista tratar-se de uma Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, não obstante pareceres contrários, traz amparo ao deferimento da pretensão de um casamento "extemporâneo":
Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Como se vê, aí reside o que pode ser tido por espeque jurídico-legal para o deferimento de pretensões deste jaez.
Alguns diriam que o interesse social – bem comum – é no sentido de que jovens quase impúberes não se casem. Mas para isso, o que necessitamos não é de uma norma proibitiva, mas de condições sociais adequadas a que nossos jovens possam viver dignamente em sociedade. Precisamos de escola, educação, saúde, condições de trabalho, melhor distribuição de renda etc.
Os fatos e fatores, estes sim, é que justificariam, ou não, a aplicação da norma maior para a autorização de casamento dos inúbeis.
Não apenas os fatos tidos por graves – evitar imposição ou cumprimento de pena criminal; ou ainda gravidez – devem proporcionar ao magistrado o suporte para o deferimento da pretensão nupcial.
Grave, permissa venia, seria – e é – autorizar que se realizasse o casamento em razão de uma gravidez indesejada, apenas "para resguardo da honra", como pretende o Código Civil.
Nessas hipóteses, que me perdoem os que se situam nesta linha de raciocínio, o casamento virá a que fim? Para que a criança seja tida por "legítima"? Para que não seja chamada "espúria ou bastarda"? Ora, nosso Estatuto Maior não mais permite tal discriminação. Já "descobrimos" que ilegítimos são os pais, não os filhos...
O casamento realizado nestas condições, como se vê, não é prematuro, é serôdio!! Consiste apenas e tão-somente num mero paliativo para os "pundonores" da sociedade!
Em remate, é importante que, sob o aspecto da permissibilidade de casamento de jovens ainda inúbeis, esta questão fique – presente a autorização dos pais – ao critério do magistrado, que sempre atento ao parecer do Representante do Ministério Público, absolutamente imprescindível no acompanhamento desta questão, haverá de decidir com acerto.
Papel de relevo para a formação da convicção do magistrado caberá – e cabe – ao Ministério Público, que marca presença constante na evolução da sociedade, com ela interagindo, sempre na defesa daqueles interesses soberanos, almejados por todos e consagrados na Magna Carta.
Neste ponto, sob esta ótica, considere-se que a proibição contida no Código Civil não pode prosperar diante dos permissivos já fartamente expostos. Essa permissibilidade passa, necessariamente, pelo estado de desenvolvimento de nossa sociedade.
É possível, então, que se estabeleça o seguinte encadeamento de idéias :
Fisicamente, salvo em casos de retarde por questões genéticas ou de saúde, nossa juventude encontra-se apta ao casamento. Isso pode ser atestado, senão pelos envolvidos, a um simples exame médico.
No que tange ao "preparo psicológico", se me permitem, repito, um, dois ou três anos a mais não atestam convincentemente a existência ou não dele. Isso somente se aufere pela junção dos vários fatores determinantes da vida do indivíduo em família, em sociedade etc.
Nesse particular, o magistrado, mais uma vez, desempenhará papel de relevância. Sua capacitação profissional, antes de meramente técnica, envolve valores e cognições outras, de toda ordem, que haverão de conduzir seu julgamento. Portanto, a proibição também sucumbe a este raciocínio.
Por derradeiro, avulta o aspecto estritamente social do caso. Reporto-me agora àquele comentário supra, no qual reputo importante o papel da sociedade na contração do matrimônio.
Aquele jovem que advém de uma estrutura familiar e social tida por "adequada", que me corrijam, tem à sua disposição meios para um constante aprimoramento de suas aptidões. Brinca, estuda, se entretém e busca, alfim, quando desperta naturalmente para isso, sua inserção no mercado profissional. O casamento não povoa, a priori, seus pensamentos.
Doutro lado, quando dirigimos nossos olhos para aquela parcela de jovens que, mercê da enorme desigualdade social que ainda presenciamos, situam-se à margem do que se tem como "bom", "adequado", deparamo-nos com a face obscura de nosso país. Aí é possível divisar o quão distante encontramo-nos do país idealizado por Morus.
Nesse lado do país viceja a incerteza, o desencanto, a desesperança. Isso fomenta a marginalidade, o banditismo, a prostituição...
Paridade nestes dois contextos sociais? Naturalmente que não. Daí a sempre presente lição de Rui Barbosa, quando declarava: "A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam".
Releva aí a interpretação da norma, a aplicação da lei. Que magistrado poderá, simplesmente sob a égide do legalismo, negar autorização a que um jovem inúbil, advindo das camadas mais singelas da sociedade, possa convolar núpcias? Se aquele jovem, com a aquiescência dos pais, busca constituir nova família, requerendo do Estado-Juiz que albergue sua pretensão, quod facere?
A constituição de família, quando verdadeiramente desejada, sem sobejo de dúvidas, é fator importantíssimo na escorreita formação do ser humano. Ali, naquela célula, é que se começa a forjar o indivíduo. Privá-lo desse direito é correr o risco de deixá-lo à margem da evolução salutar da sociedade.
Deixar que se concubinem, ao argumento de que, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art.226, § 3º), é simplesmente uma impostura! Preteríveis os comentários.
Ainda, se o jovem da outra "casta" tem igual pretensão – o que já se apresenta mais raro, face às razões já elencadas – porque não admiti-la?
Quando a sociedade puder proporcionar aos jovens uma inserção salutar no mercado de trabalho, conjugada a condições propícias de ensino, certamente o matrimônio ficará relegado a um segundo plano. Aliás, já o é.
É que se o jovem encontra um ambiente bastante agradável no seio familiar, bem como uma interação prazerosa com a sociedade na qual ele se encontra inserido, questões outras, como a intenção de constituição de nova família, ficam para depois. Em primeiro plano estão os estudos, a realização profissional. O casamento é sempre uma etapa posterior aos projetos que habitam a mente de nossa juventude.
Portanto, se o jovem inúbil manifesta sua intenção de contrair matrimônio, contando com o amparo dos pais e escoimado daquelas "exceções permissivas" – art. 1.520 do Cód. Civil – deve o magistrado, em ponderando sob o pálio de todas as premissas aqui grassadas, autorizar que se realize o matrimônio, mesmo porque, consoante CARLOS MAXIMILIANO, o juiz "deve ter o intuito de cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, fazê-la consentânea com as exigências da atualidade".
A norma maior, observou-se, permite; a atual sociedade, sabe-se, exige.
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