1 - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
A própria Consolidação das Leis do trabalho trás em seus arts. 2º e 3º o conceito de empregador e empregado, e as características do vínculo empregatício,
O art. 3º da CLT dispõe que empregado é “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”[1].
O caput do art. 2º da mesma consolidação Considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (CLT).
Segundo Mauricio Godinho Delgado os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco:
“a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade”[2].
Amauri Mascaro Nascimento segue o mesmo entendimento do Mauricio Godinho Delgado, porém faz uma ressalva quanto a definição vínculo de emprego, afirmando que:
“os dispositivos merecem ser modernizados porque foram elaborados para um determinado tipo de processo produtivo e de relação de emprego operário da fábrica, enquanto na sociedade industrial as situações que todo dia aparecem para julgamento da Justiça do Trabalho, nas quais se procura enquadrar o vínculo jurídico num modelo contratual, são as mais variadas e inovadoras”[3]
Utilizando a interpretação gramatical, basta que os cinco elementos fático-jurídicos dos artigos 2º e 3º da CLT estejam presentes para que seja reconhecido o vínculo de emprego. Porém, pra se verificar a validade, e os efeitos dessa relação jurídica, não basta apenas interpretar, e aplicar os artigos supracitados.
É necessário observar os elementos jurídico-formais do contrato de trabalho, os mesmos do contrato civil, previsto no artigo 104 do Código Civil de 2002, que tem como pressupostos: a capacidade das partes contratantes, forma contratual prescrita ou não defesa em lei, que o objeto do contrato seja lícito, e que haja manifestação da vontade das partes.
Sobre tema, Mauricio Godinho Delgado, citando o professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, aduz que:
“Está claro, desse modo, que o fenômeno da relação de emprego somente se completa, do ponto de vista de seus efeitos jurídicos, se reunidos, no vínculo examinado, não só os elementos fático-jurídico, como também jurídico- formais do respectivo contrato. Verificada a reunião dos elementos fático-jurídicos, a relação de emprego existe. Entretanto, se não confirmada a presença (ou regularidade) de todos os elementos jurídico-formais do correspondente contrato, a relação de emprego pode se tornar impotente para provocar efeitos no mundo jurídico”[4]
Portanto, ainda que estejam presentes todas as características da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade), o contrato de trabalho não será válido se o objeto do contrato não for lícito, as partes contratantes não tiverem capacidade e a forma contratual não for prescrita ou defesa em lei.
2 - DA DIFERENÇA DE TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO
A prestação de trabalho pressupõe esforço, desgaste físico e intelectual, e é necessário para que o homem possa garantir a sua subsistência, ocorre que, para que o trabalho venha ser prestado, é necessário que outro precise de sua força laborativa. A partir da união dessas vontades, um que presta o serviço e outro que irá se beneficiar dos serviços nasce o contrato de trabalho.
Porém, na formação desse contrato, em algumas situações, os contratantes não observam os requisitos legais estipulados na Lei, dando margem ao surgimento de nulidades.
Dois casos em que contrato de trabalho não obedecem aos requisitos legais, são aqueles que tem como objeto o trabalho proibido, como também o trabalho ilícito. Podem ser semelhantes por não observarem os requisitos estabelecidos em Lei para o reconhecimento do vinculo empregatício, porém possuem efeitos jurídicos diferentes.
Adalberto Martins leciona que:
“O trabalho ilícito pressupõe a ilicitude do objeto e nenhum efeito produz na órbita do direito do trabalho; enquanto o trabalho proibido decorre de alguma restrição decorrente da condição específica do empregado”.[5]
A relação de emprego fica caracterizada, se presente os pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT, porém, como já manifestado, não basta a presença de todos os requisitos se a atividade praticada não for lícita, seria o chamado “trabalho ilícito”
Segundo Sergio Pinto Martins o trabalho será ilícito quando o contrato de trabalho se não atender os requisitos do art. 104 do Código Civil. Não produzindo nenhum efeito.
Por outro lado o trabalho proibido também é nulo, porém não será uma nulidade absoluta, pois produzirá alguns efeitos, tal como uma indenização como contraprestação do trabalho prestado.
Nas lições de Vólia Bonfim:
“não se pode confundir o trabalho ilícito com o proibido, pois o primeiro não produz nenhum efeito, porque viola valores de moralidade, legalidade, contrário ao direito e à ordem pública. No trabalho ilícito o trabalhador não tem sequer direito aos salários ainda não pagos. No segundo caso, o trabalho proibido eiva o controle de nulidade absoluta, mas produz alguns efeitos. Não se podendo restituir ao estado anterior, deverá o juiz fixar uma indenização equivalente aos salários ainda não pagos e nada mais.” [6]
Nesse mesmo sentido Sérgio Pinto Martins advoga que:
“há, contudo, que se distinguir entre contrato de trabalho cujo o objeto é ilícito e aquele que é apenas proibido. É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7º, XXXIII, da Constituição), o trabalho da mulher em serviços que demandem força muscular além de certo parâmetro (art. 390 da CLT). Será ilícito o contrato de trabalho se não atendidos os requisitos do art. 104 do Código Civil”[7].
3 - DA DINSTINÇÃO ENTRE A ATIVIDADE ILÍCITA DO EMPREGADOR E A ILICITUDE DO TRABALHO PRESTADO PELO EMPREGADO
Uma terceira distinção é quanto à atividade ilícita do empregador e a ilicitude do trabalho desenvolvido pelo obreiro. Diferenciação esta que tem levado ao reconhecimento do vínculo empregatício, mesmo quando o objeto do contrato, ou a atividade praticada pelo empregador é ilícita, assim, duas alternativas destoantes da regra geral têm sido apontadas[8]:
A primeira alternativa consiste na situação comprovada de desconhecimento pelo trabalhador do fim ilícito a quem servia a prestação laboral
A segunda consiste na clara dissociação entre o trabalho prestado e o núcleo da atividade ilícita.
A comprovação de qualquer destas duas situações pode ensejar a produção de efeitos trabalhistas ao prestador de serviços.[9]
Um bom exemplo para visualizar as duas alternativas é o caso da cozinheira. Suponhamos que uma cozinheira tenha sido contratada para preparar e servir almoço em uma determinada residência, bem como para limpar e arrumar a cozinha após as refeições. Pois bem, essa residência é o local onde é apurado o resultado de jogo do bicho, e as pessoas que ali almoçam são arrecadadores do jogo do bicho, ocorre que a cozinheira desconhece a atividade ilícita do empregador. Após 1 (um) ano de trabalho ela é dispensada das suas atividades e, sem receber qualquer quantia a títulos de verbas rescisórias, vai ao Judiciário pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício, e as verbas rescisórias. Diante dessa hipótese a Orientação Jurisprudencial 199 do TST poderia ser aplicada ao caso? Poderia o magistrado negar a prestação jurisdicional positiva usando como fundamento a OJ citada?
Nessa hipótese, é evidente que a atividade exercida pelo empregador é ilícita, porém a atividade de cozinheira é licita, e a mesma, de boa-fé, desconhecia a ilicitude das atividades de seu empregador.
E mesmo que o empregador informasse à cozinheira que as atividades desenvolvidas por ele eram ilícitas, ainda assim poderia ser reconhecido o vínculo empregatício da cozinheira, já que a atividade “cozinheira” não é ilícita. A principal defesa para essa tese é que os serviços prestados não estão diretamente ligados com o núcleo da atividade ilícita, dessa forma, não serão tidos como ilícitos, para fins do Direito do Trabalho.
Adalberto Martins aduz que:
“deve ser feita distinção entre a atividade ilícita do empregador e a ilicitude do trabalho desenvolvido pelo empregado. Nesse sentido, será nulo o contrato que envolva a venda de entorpecente, de cambista do jogo do bicho, entre outros; mas não vemos nenhum óbice a que a recepcionista ou a faxineira do prostíbulo sejam reconhecidamente empregadas, com todos os direitos assegurados”[10].
Importa asseverar que, em caso de dúvidas sobre a possibilidade de reconhecer ou não o vínculo empregatício de trabalhadores em que a atividade prestada pelo obreiro não é ilícita ou proibida, deve prevalecer aí o principio protetor do “in dúbio pro operário”.
4 - CONCLUSÃO
Que é nulo o contrato que tem por objeto algo ilícito, não restam dúvidas, mas quantos aos efeitos não se pode negar total eficácia ao trabalhador que presta serviços ao jogo do bicho nas condições já expostas nesse trabalho.
Pois se o contrato for considerado nulo, o “status” das partes tem que retroagir ao estado que estavam antes do contrato de trabalho, ou seja, ao staus quo, de modo que devem ser devolvidos o que as partes colaboraram no contrato, ou seja, os salários devem ser devolvidos ao empregador, e a força de trabalho deveria ser devolvida ao obreiro, sendo impossível a devolução desta ultima, haja vista que não se tem como desfazer o trabalho já prestado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO.9ª TURMA. RO – 00274-2008-271-04-00-6. Ementa [...] Relator: Juiz Convocado Marçal Henri Figueiredo. Porto Alegre, 24 de março 2010
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. 3ª Turma. RO 0000422.78.2011.5.06.0201. Ementa [...] Relatora Desembargadora: Virgínia Malta Canavarro. Recife, 21 de setembro de 2011.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1ª Turma. RR - 271663-42.1996.5.08.5555, Ementa [...] Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Brasília. 04 de novembro de 1998. DJ 09/04/1999
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1ª Turma. RR - 419252-29.1998.5.13.5555, Ementa [...] Relator Ministro: Wagner Pimenta, Brasília. 18 de outubro de 2000. DJ 24/11/2000
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2ª Turma. RR - 307685-02.1996.5.08.5555. Ementa [...] Relator Ministro: José Bráulio Bassini, Brasília. 24 de março de 1999. DEJT 16/04/1999
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 3ª Turma. RR - 2439700-39.2002.5.06.0900. Ementa [...] Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 19/12/2002
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 3ª Turma. RR - 61500-96.2009.5.07.0013. Ementa [...] Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Brasília. 14 de dezembro de 2011. DEJT 19/12/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 4ª Turma. RR - 687-03.2010.5.04.0741. Ementa [...] Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Brasília. 14 de dezembro de 2011. DEJT 19/12/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 5ª Turma. RR - 123-02.2010.5.08.0001. Ementa [...] Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Brasília. 15 de maio de 2011. DEJT 20/05/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 6ª Turma. AIRR - 131-67.2010.5.06.0022. Ementa [...] Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Brasília. 19 de outubro de 2011. DEJT 28/10/2011
WANDERLEY, Maria do Perpetuo Socorro. A Dignidade da Pessoa Humana nas Relações de Trabalho. Ver. TST, Brasília, vol. 75, nº 3, jul/set 2009.
[1] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho - CLT
[2] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr. 2010. p. 269.
[3] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 25. ed. Saraiva. 2010. p. 636.
[4] DELGADO, Mauricio Godinho. op. cit., p. 286
[5] MARTINS, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho. 4. Ed Malheiros, 2011. p. 118
[6] CESSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 3. Ed – Impetos, 2009. p.445
[7] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008. p. 100
[8] MASCHIETTO, Leonel. Temas em Direito do Trabalho I - Direito Material Individual. O trabalhador do jogo do bicho e a relação de empego. Ed. LTR. p. 92.
[9] Idem
[10] MARTINS, Adalberto. op. cit., p. 118
