Dentre as modalidades contratuais, a doação, é o contrato que tem na liberalidade e gratuidade, requisitos indispensáveis a sua caracterização. É nobre ato de uma pessoa, se desfazendo de coisa de sua propriedade, em favor de outra, despretensiosamente. Esse instituto contratual existe desde os tempos mais remotos, sendo sua origem tão antiga, que remonta a existência da própria civilização.
Tal afirmativa, tem por fonte o direito alienígena, que é lastro para a existência jurídica da forma que hoje concebemos a doação, nas suas mais variadas modalidades.
No sistema jurídico pátrio, a doação está classificada como contrato bilateral, faz parte do ramo privado do direito, estando sua constituição, forma, e efeitos, precisamente delineados no direito civil, (arts. 1165 e sgs do CC. ).
Definir o que seja doação, não é tarefa simples, doar é algo intrínseco da pessoa que doa, uma vez que, desse "animus donandi", resulta seu empobrecimento, com o consequente enriquecimento do donatário.
Como tentativa de definir doação, com respeito aos mestres, que antes o fizeram, singelamente tenho por conceituação que:
"Doar é o ato jurídico que comporta a tradição de coisa própria do doador, em favor de determinada ou determinável pessoa, celebrada por sujeito capaz, como gesto de liberalidade, e desprendimento da coisa dada à titulo gratuito, cuja formalização desse ato, depende da aceitação do donatário, expressa ou presumidamente."(1)
CAPÍTULO I
AS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS E
SUA DEFINIÇÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Feitas essas preliminares, dentre as modalidades de doação previstas em nosso direito, a que é objeto desse estudo é a chamada "doação antenupcial".
Por doação antenupcial, entende-se:
"As doações feitas por um dos nubentes ao outro, reciprocamente, ou ainda por terceiro, na escritura antenupcial, quando houver pacto ou especialmente lavrada para essa finalidade" (2)
No Código Civil Brasileiro, o assunto esta regulado nos artigos 312 a 314, combinado esse dispositivo com as regras constantes do artigo 1173, que trata da doação em contemplação do casamento. (3)
A singularidade dessa espécie de doação, traz questões interessantes, que detidamente este trabalho se propõe a enfoca-las, lastreando-se no trabalho de inúmeros estudiosos do direito, que antes se dispuseram a tecer comentários, doutrinando sobre o assunto.
CAPÍTULO II
A ORIGEM HISTÓRICA DAS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS
A primeira questão que surge é em relação a natureza histórica dessa espécie contratual.
A doação antenupcial, vigente no direito pátrio, é verdadeiro instituto, que apenas guarda origem histórica nos institutos existentes anteriormente a vigência da Lei 3.071/16.
Antes da vigência do Código Civil Brasileiro (Lei 3.071/16), a espécie contratual que mais se assemelhava as doações antenupciais como atualmente previstas, eram aquelas estabelecidas nos "contratos esponsalícios".
Tais contratos tinham como fundamento de sua existência a Lei extravagante de 06 de outubro de 1.784 (Lei dos Esponsais), não revogada pela Lei do Casamento Civil , de 1.890, mesmo porque a ela fez referência. (4)
Contrato esponsalício, era aquele em que se estipulava, entre outras coisas, as doações antenupciais entre os contraentes ou por terceiros, a um deles ou ambos. (5)
Voltando mais ainda no tempo, o Direito Romano, permitia as doações propter nuptias.
Através de análise histórica, verifica-se que a doação antenupcial, hoje, verdadeiro instituto, tem seus conceitos fundados nas doações "propter nuptias".
Tanto isso é verdade, que entre os autores pesquisados que escreveram sobre o tema, apenas Miguel Maria de Serpa Lopes, assevera que as doações propter nuptias não tem qualquer semelhança com as doações antenupciais. Para Agostinho Alvim, em comentários ao artigo 1.173 do CC. , as doações feitas em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, são verdadeiras doações "propter nuptias". Debora Gozzo, tecendo comentários a respeito do artigo 313 do CC. , afirma tratar-se as doações antenupciais de doações "propter nuptiae". (6)
CAPÍTULO III
AS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS E O DIREITO DE FAMÍLIA
As doações antenupciais, da forma como prevista em nosso ordenamento, é matéria que está ligada ao direito de família
Agostinho Alvim, em comentários ao artigo 1.173 do Código Civil, esclarece que a matéria atinente a doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa é matéria ligada ao direito de família.
Via de regra as doações antenupciais devem ser tratadas na escritura pública de pacto antenupcial, quando o regime de bens assim o exigir, ou em escritura especialmente lavrada para esta finalidade, quando não houver necessidade da escritura antenupcial. (7)
Em princípio, os sujeitos são os próprios nubentes. Não obstante, o ordenamento (art. 313) admite que seja doador um terceiro. (8)
Nessa hipótese, não só lhe é dado fazê-lo em instrumento à parte, como ainda comparecer como interveniente na escritura antenupcial.
Podem ser as doações:
a) Unilaterais: quando apenas um dos nubentes é doador e o outro donatário.
b) Reciprocas: quando ambos os nubentes alienam alguma coisa em benefício do outro.
c) celebradas por terceiros: quando terceira pessoa realiza a doação em favor de um dos nubentes ou de ambos
São requisitos das doações antenupciais:
I - o regime de bens não deve ser o da separação obrigatória de bens ( art. 258, parágrafo único); (9)
J.M de Carvalho Santos esclarece:
"A lei, portanto não permite as doações antenupciais se o regime da separação é o obrigatório, porque se o permitisse seria fornecer os meios para que essa obrigatoriedade fosse burlada"
II - os bens doados não devem exceder a metade dos bens do doador;
E porque assim deve ser ?
O legislador ao assim dispor levou em consideração a legítima dos herdeiros.
Miguel Maria de Serpa Lopes ensina que:
"A legítima é a parte dos bens que constitui a herança forçada dos descendentes ou, na falta destes, dos ascendentes do de cujus ".
III - a forma é a escritura pública, podendo integrar o contrato antenupcial ou ser feita em instrumento à parte ( art. 312; art. 313, interpretação extensiva ). (10)
Distinção importante entre as doações antenupciais:
a) Inter vivos, aquelas em que não se cogitaria do efeito da morte dos sujeitos.
Sobre as doação realizadas pelos nubentes para surtir efeitos ainda estando vivo o doador, não há nenhuma novidade, celebrado o casamento, esta produz seus efeitos.
b) Causa mortis, aquelas que se efetuam para valerem depois da morte do doador.
Já em relação a doação celebrada para que tenha eficácia, não quando realizado o casamento, mas sim, após a morte do doador, esta sim, consiste em verdadeira exceção no direito brasileiro.
Para melhor entendimento do que sejam as doações "mortis causa" ninguém menos que Clóvis Bevilaqua, assim o define:
"Doação mortis causa é a feita sob a condição de que o doador não sobreviva ao donatário, seja indeterminadamente, seja em referência a certo acontecimento, que suspeite lhe possa acarretar a morte."
"Por extensão, chamou-se doação causa mortis qualquer liberalidade cujo efeito fosse adiado para depois da morte do doador. Estas liberalidades porém sendo verdadeiras disposições de última vontade, o nosso direito queria que se sujeitasem as formalidades testamentárias para valerem.
Por isso, desapareceram do sistema do Código Civil pátrio, as doações causa mortis, a não ser, excepcionalmente, no caso do art. 314 ( doações antenupciais )."
Definido o que seja, doações "mortis causa", cumpre salientar que o artigo 314 do CC., constitui verdadeiro resquício do pacto sucessório. (11)
Somente nas escrituras antenupciais é possível estipular doação condicionando sua eficácia ao evento morte do doador.
E tal disposição é interessante, porque como a morte é um evento certo, é perfeitameite possível que o doador sobreviva ao(s) donatário(s), e nesse sentido, o legislador estabeleceu que falecendo o donatário(s) que seriam os nubentes ou um deles, a doação aproveitaria os filhos do casal. (12)
CAPÍTULO IV
O QUE CARACTERIZA UMA DOAÇÃO ANTENUPCIAL?
Quanto as suas características
a) A doação antenupcial é realizada sob condição suspensiva, sendo seu implemento a realização do casamento entre determinadas pessoas.
Por ser essa condição verdadeiro obstáculo a aquisição do direito, enquanto não realizado o casamento, o donatário não terá qualquer direito sobre o bem doado.
Entretanto, havendo direito a esperar a realização do evento "casamento", sobrevindo nova lei, aí sim poder-se-ia dizer que há verdadeiro direito adquirido. Assim esse ato não poderá ser atingido pela lei superveniente.
b) Não dependem de aceitação.
O caso que se vislumbra, não é o da não aceitação, mas sim do silêncio em relação a aceitação, e da manifestação em relação a recusa de receber os bens doados, com o advento da celebração do casamento.
Neste sentido esclareço:
Se assim não fosse, seria quanto a aceitação estéril controvérsia, uma vez que, celebrado o casamento, e dependendo este da aceitação expressa dos nubentes, desta ato resultaria também a aceitação dos bens doados.
O problema surge quando as doações devido ao seu objeto, sendo desconhecidas do donatário, possam porventura, ofender até mesmo sua dignidade.
A falta de ciência ao donatário nestes casos constitui ofensa ao seu direito de manifestar a não-aceitação.
Do exposto fica claro que o que aqui se cogita não é de aceitar, e sim de não aceitar quando assim for conveniente ao donatário, uma vez que tais doações não envolvem de maneira alguma ausência de aceitação.
c) Não podem ser revogadas por ingratidão do donatário.
A irrevogabilidade das doações antenupciais tem como fundamento o regime especial a que estão sujeitas, ou seja, a doação quando efetuada tem por objetivo a família a se constituir, por isso a doação é para casamento, visando a família que com ele se constituirá, e não tão somente para o donatário. Se revogada a doação, não seria tão somente este o prejudicado, mas toda a família.
Entendo que a irrevogabilidade das doações, é "relativa"e não "absoluta", pois se fosse absoluta, comportaria situações que afrontariam a natureza pela qual se presta, ou seja, o bem estar da família.
Nesse sentido, poder-se-ia sustentar, como acontece no caso de nulidade do casamento, que a doação subsistiria tão somente em relação ao cônjuge de boa-fé. (13)
A irrevogabilidade das doações antenupciais, traz entretanto outras questões excepcionais, as quais é preciso ficar atento, dentre elas o "Divórcio".
Ocorrendo esse evento, e dele decorrendo litígio, o Juiz que presidir a causa, ao apreciar a questão poderá com imparcialidade decidir inclusive pela revogabilidade das doações antenupciais, desde que tomando-se por fato norteador, o bem estar da família, essa seja a melhor decisão.
Se o Divórcio ocorrer de forma consensual, nenhum problema haverá, pois as próprias partes poderão transigir, encontrando a melhor solução, tendo a família, como meta a proteger.
d) As doações feitas em escritura antenupcial ou em documento separado caducarão se não se seguir o casamento.
Não foi estabelecido pelo legislador prazo para que sejam essas doações consideradas caducas, sendo o entendimento doutrinário que seria esse prazo um prazo razoável. (14)
CAPÍTULO V
AS DOAÇÕES ANTENUPCIAIS E
O REGIME DE BENS ADOTADO PELOS NUBENTES
O regime de bens adotado pelos nubentes, quanto a estes, somente inviabiliza as doações antenupciais, quando for o de separação legal.
Assim, perfeitamente eficaz as doações realizadas, quando o regime de bens adotado pelos nubentes for o da comunhão de bens.
Em relação a terceiros esta controvérsia não se estabelece.
Segundo o magistério de João Andrades Carvalho:
"Os doutrinadores, desde Clóvis Bevilaqua, são unânimes em afirmar que a doação antenupcial feita nestes casos é eficaz. Para tanto deve-se entender que o bem foi doado com cláusula de incomunicabilidade. Caso contrário, o bem se tornaria comum após o matrimonio e o objetivo a ser alcançado pelo doador não seria satisfeito. Aliás, isto é o que edita o inciso VIII do artigo 263."
CAPÍTULO VI
AS NULIDADES DE CASAMENTO EM FACE DESSA ESPÉCIE DE DOAÇÃO
As promessas feitas nas escrituras antenupciais, sendo declarado nulo o casamento, o cônjuge de má-fé, considerado culpado, fica adstrito ao seu cumprimento, incorrendo ainda na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente. (artº 232 CC. )
Nesse caso vigora o entendimento que em relação ao cônjuge de boa fé seria tal casamento "putativo". (15)
Quanto as doações realizadas por terceiros, sendo declarado nulo o casamento, Alípio Silveira, assim define:
"Em relação as doações realizadas por terceiros em vista do casamento (artº 313), estas caducam em relação ao culpado, porque não se considera realizada a condição imposta - a celebração do casamento. Quanto ao inocente, elas se mantém válidas."
NOTAS
- Para Orlando Gomes, "Doação é, pois, contrato pelo qual uma das partes se
obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para o patrimônio de outra,
que se enriquece na medida em que aquela empobrece".
"Segundo Elvino Silva Filho, "A palavra doação vem do latim donatio do verbo donare, que exprimia o ato de doar a título gratuito, com o intuito de beneficiar, enquanto que as palavras datio, dare traduziam uma obrigação, o cumprimento de um contrato bilateral ou a titulo oneroso"
A raiz latina do vocábulo expressa bem o conceito da doação - uma liberalidade, praticada por alguém, com "animus donandi".
elemento subjetivo "animus donandi" - a intenção do doador de praticar o ato de liberalidade ou de espontânea gratificação é o principal característico do ato. O segundo elemento (objetivo) é a diminuição havida no patrimônio do doador; por assim dizer, constitui a contrapartida do "animus donandi".
"Sem o concurso do elemento objetivo e do elemento subjetivo inexiste doação." - Para Miguel Maria Serpa Lopes, seguindo a letra da lei: "As doações
antenupciais estão reguladas no artigo 312 ao prescrever: salvo os casos de
separação obrigatória de bens (artº 258, parágrafo único) é livre aos contraentes
estipular na escritura antenupcial doações reciprocas ou de um ao outro, contanto que
não excedam à metade dos bens doador (artº 263, nº VIII, e 32, nº II).
J.M.Carvalho Santos entende: "Permite a lei as doações antenupciais feitas pelos nubentes. Pouco importa que as doações sejam recíprocas ou de um cônjuge ao outro. O essencial é que conste da escritura antenupcial, se houver pacto, ou de uma escritura especial de doação, equivalente ao pacto, se deste não houver necessidade, como no caso de o regime adotado ser o da comunhão de bens. - Art, 312, Salvo o caso de separação obrigatória de bens (art. 258,
parágrafo único) é livre aos contraentes estipular, na escritura antenupcial, doações
reciprocas ou de um ao outro, contanto que não excedam à metade dos bens do doador
(arts. 263, n. VIII e 232, n. II).
Art. 313. As doações para casamento podem também ser feitas por terceiros, no contrato antenupcial, ou em escritura pública anterior ao casamento.
Art. 314. As doações estipuladas nos contratos antenupciais, para depois da morte do doador, aproveitarão aos filhos do donatário, ainda que este faleça antes daquele.
Parágrafo único. No caso, porém, de sobreviver o doador a todos os filhos do donatário, caducará a doação.
Art. 1.173. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.
Art. 236. Valerão, porém, os dotes ou doações nupciais feitas às filhas e as doações feitas aos filhos por ocasião de se casarem, ou estabelecerem economia separada (art.313). - Agostinho Alvim, comentando o artigo 1.173 do CC. , ensina:
"Antes do Código Civil, CLÓVIS, sustentava não estar revogada a Lei dos Esponsais, mesmo porque a ela fez referência a Lei do Casamento Civil, de 1.890." - M. A. Duarte de Azevedo, em seu trabalho "CONTROVÉRSIAS JURÍDICAS",
1.907, São Paulo, Ed. Escolas Profissionais Salesianas, escreveu:
"Na Ord. L. 4 tit. 65 § 1º, se dispõe - que a doação entre cônjuges..."
"Nas forças da terra ficam validas as doações de bens que um cônjuge fizer ao outro na constância do matrimonio, quando não revogadas - Ord. L. 4 tit. 65 §§ 1º e 2º."
"R.Limongi França, conceituando doações antenupciais fez referência as Ordenações IV, 65, 1; Teixeira de Freitas, Consolidação, art. 137"
Diante desses dois ensinamentos parece estar evidente que para o primeiro as doações havidas sob o fundamento legal previsto nas Ord. IV, 65, 1 eram "inter cônjuges" e para o segundo "inter sponsos", ou seja, o que para o primeiro somente ocorreria na vigência do casamento para o segundo era possível antes mesmo de sua realização.
" No mesmo trabalho, M. A. Duarte de Azevedo, leciona:
"...arrhas chama-se a doação do esposo a esposa no contracto dotal, em compensação do dote." - Agostinho Alvim, comentando o artigo 1.173 - "Este artigo dispõe acerca de
direito de família, pois a doação de que aqui se cogita é propter nuptias"
Miguel Maria de Serpa Lopes - "As doações propter nuptias, acolhidas no Direito Romano, eram feitas em correspondência com o dote, e em nada se assemelhavam as doações antenupciais, no direito moderno."
Debora Gozzo, comentando o artigo 312 - "Trata-se de doações propter nuptiae, isto é, de doações que levam em consideração a sociedade conjugal prestes a ser formada." - Segundo Arnoldo Wald: "Se o regime de bens não for o da separação obrigatória, é lícito às partes estipular na convenção antenupcial doações unilaterais ou reciprocas, imediatas ou futuras, que todavia não podem exceder a metade dos bens do doador. Entende-se que tais doações se resolvem se o casamento não se realizar, mas não se revogam por ingratidão, pois estão sujeitas a um regime especial (art. 1.187, IV do CC)
- Pontes de Miranda ensina:
"As doações intersponsos, por isso que a liberalidade deve constar do próprio contrato matrimonial, claro está que só podem entender a favor do matrimonio a que tal contrato concerne"
E continua ensinando o Mestre:
"As doações feitas por terceiros aos nubentes não estão sujeitas a mesma limitação:
"1. Se forem estipuladas no contrato antenupcial, entender-se-ão referentes ao casamento aludido no contrato."
"2. Se forem constituídas em documento separado, poderão favorecer a um casamento determinado, ou a qualquer união legal do beneficiado dentro de um prazo." - Levenhagem, em comentários ao Código Civil, levantou questão interessante em
relação a previsão do artigo 258, parágrafo único, inciso II do CC.
"Assim sendo, se os nubentes estiverem nas condições do inciso II do parágrafo único do artigo 258 do Código, mas se ocorrer a hipótese prevista no artigo 45 da Lei do Divórcio, podem, portanto, fazer doações antenupciais, seja qual for o regime pelo qual optarem."
Art. 45. Quando o casamento se seguir uma comunhão de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1.977, que haja perdurado por mais de 10 anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens, será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no artº 258, parágrafo único, n. II, do Código Civil. - Antonio Chaves ensina:
"Quanto a forma da liberalidade quer o Código Civil que seja feita na própria escritura antenupcial. Isto quer dizer que, se houver pacto antenupcial dele mesmo deve constar a doação, que os futuros cônjuges se fazem."
J.M. de Carvalho Santos completa:
"O essencial é que conste da escritura antenupcial se houver pacto, ou de uma escritura especial de doação, equivalente ao pacto, se deste não houver necessidade..." - AGOSTINHO ALVIM escreve "Parece-me impossível deixar de ver no caso a figura da sucessão pactícia, uma vez que é mediante contrato que se deixa assentada a transferência de bens, para depois da morte do doador."
- J.M.Carvalho Santos, assim escreveu: "Deve finalmente a doação, ou a instituição contratual, ser feita em proveito dos cônjuges ou de um deles, ou ainda dos filhos futuros do casal. Como filhos futuros do casal devem ser compreendidos os já nascidos, que venham a ser legitimados pelo casamento do qual a instituição é feita ( AUBRY et RAU. cit., § 739; DEMOLOMBE, cit., vol. 23, n. 292 )."
- ARNOLDO WALD: "Entende-se que tais doações se resolvem se o casamento não se realizar, mas não se revogam por ingratidão, pois estão sujeitas a um regime especial (art. 1.187, IV, do CC.)."
- Para Antonio Chaves: "O Código Civil português soluciona de vez o problema: Art. 1.716 (Caducidade das Convenções Antenupciais). A convenção caduca se o casamento não for celebrado dentro de um ano, ou se, tendo-o sido, vier a ser declarado nulo ou anulado, salvo disposto em matéria de casamento putativo".
- Alípio Silveira ensina: "O casamento putativo é aquele nulo ou anulável, mas que, em atenção à boa fé com que foi contraído por um ou por ambos os cônjuges, produz, para o de boa-fé e os filhos, todos os efeitos civis, até passar em julgado a sentença anulatória."
NOTA DO AUTOR
Nunca esperei com este estudo esgotar a matéria que cuida das "doações antenupciais". Muito ao contrário, este trabalho apenas se limita a uma pequena incursão no imenso universo de controvérsias que podem gerar de tais atos jurídicos. Entretanto sinto-me feliz pelo simples fato de ao estudar as doações antenupciais me enriquecer um pouco mais do conhecimento jurídico que é objetivo de todo estudioso do direito.
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