Pouco mais de cinqüenta anos após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, é essencial que se reflita acerca dos problemas que ainda enfrentam as minorias sociais, sejam elas mulheres, negros, índios, portadores de deficiência mental ou motora, portadores de HIV, crianças, adolescentes, idosos, presos e, no caso particular deste trabalho, os homossexuais.

Sem sombra de dúvida são estes últimos alguns dos principais exemplos de vítimas da falta de amparo legal em nosso país, bem como da discriminação infame e retrógrada que se faz presente na sociedade atual, não somente em nível de Brasil, mas também de mundo.

O aumento da escalada da violência contra homossexuais, por exemplo, que a casa dia se torna maior e mais perversa, nos faz refletir e questionar os níveis de "civilidade" alcançados pela humanidade após milênios de ininterrupta caminhada sobre a terra, lutas entre tribos rivais, supervivência a cataclismos, formação de impérios e dinastias, conceitos religiosos, concepções e investigações filosóficas, liberdade, guerras mundiais, holocaustos, enfim, a toda uma gama de situações que constituem a base da evolução social e moral humana. Após tantos eventos, algumas parcelas da sociedade detêm, ainda, alguns níveis de "incivilidade" e retrocesso comportamental que alcançam estágios preocupantes. A intolerância e a discriminação fazem destas pessoas verdadeiros juízes e algozes, quando na verdade, a ninguém é dado o direito de julgar ou atirar a primeira pedra enquanto não houver legitimidade para isso.

Quanto ao ordenamento jurídico brasileiro, pouco ou quase nada existe em amparo aos homossexuais. No tocante aos indivíduos de mesmo sexo que se unem para uma vida em comum, baseada em afeto, respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca, os operadores do Direito se vêem, quase sempre, em meio à árdua tarefa de julgarem estas uniões baseados em sociedades de fato, quando na verdade se está analisando verdadeiras sociedades de afeto que devem ser amparadas pelo Direito de Família e não propriamente pelo Direito das Obrigações.

Contudo, a recente decisão da 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, concedendo liminar que equiparou os direitos previdenciários de homossexuais e heterossexuais, com abrangência nacional, trouxe à guisa de discussão o tema das uniões entre pessoas do mesmo sexo, as quais não são amparadas pelo nosso ordenamento jurídico, salvo por analogia.

Testemunhamos, hoje, uma verdadeira guerra de braços, onde a minoria excluída, seja na figura individual ou mesmo representada por grupos militantes homossexuais, apóia e defende a aprovação de um Projeto de Lei que vise garantir a proteção dos direitos nascidos destas uniões, e de outro lado, uma maioria conservadora e retrógrada, que acima do direito e da justiça pregam uma falsa moral que, pelo simples fato de ofender direito de terceiro, imediatamente se torna imoral.

No meio desta guerra de forças estão os operadores do Direito. Alguns inertes, indiferentes. Outros, mais ativos, buscam uma solução para a questão, seja escrevendo artigos de apoio para a aprovação de leis regulamentando a união homossexual, defendendo pontos de vista em congressos e palestras de cunho jurídico, ou então, por meio de obras jurídicas que permitam uma ampla divulgação do pensamento jurídico-doutrinário, não no sentido de se criar doutrina propriamente dita, mas sim apontar para uma melhor compreensão de um fato social e, sobretudo, jurídico que merece amparo legal.

A Desembargadora Maria Berenice Dias, do Rio Grande do Sul, foi muito feliz ao cunhar o termo homoafetividade para expressar uma melhor compreensão destas uniões. Tomei o termo emprestado já com o intuito de levar ao leitor a noção de que antes de serem sociedades de fato, como defendem alguns, as uniões homossexuais são sociedades de afeto.

A sociedade, e assim também o nosso ordenamento jurídico, não pode mais se manter fechado ou alienado a um fato social que cresce e que jamais deixará de existir: que pessoas do mesmo sexo se unem e convivem juntas formando verdadeiras entidades familiares. Temos um Código Penal que considera o adultério como crime, em seu artigo 240. Porém, acho pouco provável que, em pleno século XXI, algum cônjuge ofendido venha a propor ação baseada neste tipo de crime. Encontra-se aí mais um espaço para o perdão do ofensor pela parte ofendida, ou então para a separação, porém jamais para um crime na esfera penal.

Assim, uma vez que os costumes estão sofrendo constante mutação, e se a sociedade deixou de conceber o adultério como um crime, não há porque esta mesma sociedade negar o fato de que pessoas do mesmo sexo convivem unidas por laços afetivos e, desta forma, lançar maior apoio para a proteção dos direitos e deveres nascidos a partir destas uniões. Não reconhecer estas uniões à luz do Direito seria, no mínimo, promover a distinção entre pessoas, o que não é permitido por nossa Carta Magna.

Os homossexuais brasileiros são titulares de direitos inalienáveis, cumpridores das leis, eleitores e contribuintes de impostos. Entretanto, mesmo assim ainda são vistos como cidadãos de segunda categoria, não possuindo ainda proteção legal para suas relações de afeto, como é garantida aos demais brasileiros. Seu único amparo estatal tem-se limitado a decisões favoráveis após longas e exaustivas batalhas judiciais.

Resta, pois, aos magistrados se basearem no artigo 126, do Código de Processo Civil, que afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar quando houver lacuna ou obscuridade da lei, devendo-se recorrer, nesses casos, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito.

Diante disso, hoje existe uma tendência a vislumbrar as uniões homossexuais cada vez mais nos moldes da união estável (Lei 9.278/96), por existirem semelhanças evidentes, uma vez que ambas as relações se baseiam em afeto e não são formalizadas, existindo uma relação de amor comum entre os parceiros, como também as dificuldades impostas pela sociedade e sofridas pelas famílias homossexuais, tal como ocorria com os concubinos e que hoje são amparados pela lei.

A referida lei reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Porém, enumera como direitos e deveres iguais dos conviventes o respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

A única diferença entre a união estável e a união homossexual está na diferenciação dos sexos para a primeira e na igualdade para a segunda, porém, os direitos e deveres são idênticos em ambas as formas de relacionamento. O que não se pode afirmar, com veemência, é que pessoas do mesmo sexo se unem apenas para construção de patrimônio comum, uma vez que ninguém se une por laços afetivos com o objetivo único e exclusivo de fundar uma sociedade mercantilista.

O afeto, hoje, ganhou o status de principal ingrediente de uma relação familiar. Tanto que a própria Constituição Federal, em seu artigo 226 e parágrafos, ofereceu um amplo conceito de família (caput) e listou algumas formas de entidades familiares, porém não excluiu, expressamente, nenhuma categoria ou forma de entidade familiar. Cabe, simplesmente, aos operadores do Direito apontarem para uma melhor interpretação da lei, um melhor deslumbre da hermenêutica jurídica de forma a reconhecer diversas formas de família além das descritas pelo referido artigo e seus parágrafos.

O Novo Código Civil manteve silêncio com relação às uniões homossexuais, ignorando regras que os tribunais, na prática, já estão adotando, inclusive criando jurisprudência que demonstra o quanto o Judiciário está à frente do Legislativo. É uma pena que o novo código tenha dado preferência ao conservadorismo e à alienação, nascendo desatualizado e discriminatório.

Nosso ordenamento jurídico deve se voltar para a Constituição, em seu art. 3º, inciso IV, o qual proíbe e não admite qualquer forma de discriminação, seja ela de qualquer natureza. A expressão "qualquer natureza" inclui, evidentemente, os motivos de orientação sexual, lembrando que é objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

Também deve o legislador se voltar para o respeito à liberdade do indivíduo, amplamente amparada em nosso Estado Democrático de Direito, conforme estabelece o artigo 5·:

"Art.5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)". [1]

A questão envolvendo os direitos relativos às uniões homossexuais pertence, realmente, à esfera moral. Mas não à falsa moral de alguns conservadores e retrógrados que insistem em negar a proteção e salvaguarda da justiça à seres humanas que escolheram conviver embasados em sentimentos de amor e afeto fora dos "padrões" socialmente convencionados, numa tentativa frustrante de tentar demonstrar que a sociedade e seus valores são estáticos no tempo e no espaço.

Ao falar em moral, deve-se ter em mente que esta deve, sobretudo, enfatizar a guarda e respeito da justiça de maneira igual para todos. Quem quer que seja privado daquilo que lhe é devido estará sofrendo a agressão de um ato imoral. E os parceiros homossexuais, ao não terem seus direitos respeitados e salvaguardados, estão sendo vítimas de uma imoralidade que, no mínimo, deve ser reformulada ou revista, sob pena do Judiciário brasileiro atravessar décadas enaltecendo a injustiça para alguns em prol da falsa moral de outros.

Além disso, o respeito aos direitos nascidos das uniões homossexuais é inerente aos Direitos Humanos, à Declaração Universal da qual o Brasil é signatário, e, por conseqüência, inerente à própria dignidade humana, a qual também é amparada pela nossa Carta Magna que proíbe discriminações de qualquer natureza.

Proclamar os direitos dos homossexuais, não importando onde quer que se encontrem, de viverem num mundo onde possam expressar livremente sua natureza, não significa mais do que exprimir a aspiração para se obter uma futura legislação que imponha limites à homofobia e às formas de discriminação. Entretanto, como lembra Norberto Bobio, uma coisa é proclamar esses direitos, outra é desfrutá-lo efetivamente [2].

A problemática da questão dos Direitos Homossexuais está no fundamento de um "direito que se gostaria de ter". Não existe em nosso ordenamento jurídico qualquer alusão à proteção do indivíduo baseada em sua orientação sexual. Nossa Carta Magna é omissa em relação à proteção do indivíduo com base em sua orientação sexual, porém oferece o pressuposto de que ninguém pode sofrer discriminação de qualquer natureza.

O direitos homossexuais protegidos pelo direito positivo não são apenas aspiráveis, mas sobretudo necessários e devem ser perseguidos a todo custo.

Os argumentos contra a legalização das uniões entre pessoas do mesmo sexo não merecem suporte legal por parte do Estado, uma vez que a função deste último não é promover a moralidade partindo de opiniões populares, mas o direito de seus cidadãos.

O direito que dois indivíduos têm de se unirem é um direito fundamental humano elementar comparado ao direito à educação, o direito de ir e vir, o direito de exercer sua cidadania livremente, independentemente de cor, raça, credo, condição social, orientação sexual ou qualquer outra forma de discriminação. Mesmo direitos políticos, como o direito ao voto, e quase todos os demais direitos elencados em nossa Carta Magna são secundários aos direitos humanos inalienáveis: direito à vida, à liberdade e o direito de buscar a felicidade. E a busca da felicidade não pode ser limitada, a não ser quando esta busca ofende o direito de outrem.Se existe uma ligação necessária entre o casamento e a procriação, então esta ligação justificaria o Estado de proibir o matrimônio de pessoas estéreis ou impotentes. Se a procriação é a meta essencial do casamento, então as mulheres na fase "pós" menopausa deveriam ser impedidas de se casar? Certamente que a discriminação contra casais estéreis, impotentes ou idosos seria inaceitável sob inúmeras e diferentes perspectivas. O fato é que o casamento (e aqui se incluem a união estável e a união homossexual) busca metas mais importantes que a procriação, como o compromisso pessoal, a satisfação sexual, a felicidade recíproca. Se para casais estéreis, impotentes ou idosos não há o impedimento de se casar pelo fato de estarem impossibilitados de procriarem, pela lógica esta justificativa também não cabe para tentar impedir ou reconhecer a união homossexual como entidade familiar.

Outro argumento ao qual os contrários à legalização das uniões homossexuais normalmente recorrerem é o de que este reconhecimento legal pode vir a degradar a já combalida instituição do casamento.

Apelar para a "tradição" do casamento também não é um argumento consistente para se negar o direito de reconhecimento das uniões homossexuais como entidade familiar. Historicamente, muito pouco sobre o instituto do casamento é consistente o suficiente para considera-lo como "tradicional". O fato de envolver duas pessoas não pode ser argumento, por exemplo. Basta lembrarmos de Jacó, cujas duas esposas e duas concubinas originaram as doze tribos de Israel. Também o argumento de que envolve uma benção religiosa é infrutífero, uma vez que o casamento só se tornou um sacramento após a institucionalização do Cristianismo como religião. E como se caracterizam os casamentos antes da vinda do Cristo aos olhos de Deus? Tinham ou não validade? Cada argumento para sustentar a tradição do casamento contemporâneo cai por terra diante da falta de lógica da construção destas razões sempre fundadas em preconceito, ignorância e teimosia.

Não se pode acusar os homossexuais de serem promíscuos se não lhes é permitido o acesso a uma instituição jurídica que, dentre outras coisas, visa limitar a promiscuidade na sociedade. Entretanto, não se pretende reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas sim o status de união estável e suas garantias, as quais também embasam o instituto do casamento.

Muitas vezes precisamos nos colocar "no lugar do outro". Para isso, seria interessante perguntar a um indivíduo heterossexual se ele acredita que seria feliz se não pudesse se casar com a pessoa que ama. Da mesma forma se pergunta se ele acredita que seria feliz se não pudesse viver uma união estável com a pessoa amada. A Constituição Federal garante a todos os brasileiros um direito inalienável: o direito de buscar a felicidade. Se aos homossexuais é negado o direito de se reconhecer suas uniões e protegê-las sob a égide da lei, então o seu direito de buscar a felicidade está sendo vilmente violado.

O Estado existe como uma instituição cuja finalidade é a preservação dos direitos de seus cidadãos. O trabalho do Estado é proteger os direitos de todos, seja o direito dos heterossexuais ou dos homossexuais, e não apoiar qualquer forma de preconceito irracional das massas como atualmente está ocorrendo em nosso país.

Felizmente, a mentalidade jurídica vem mudando, pouco a pouco, principalmente nas questões relativas ao âmbito do direito de família, a qual vem procurando compreender a instituição familiar como um instituto passível de transformação, justamente por estar inserida dentro da sociedade. Não se pode esquecer que a família é a célula que forma o corpo social, mas não se deve entender este núcleo como algo imutável, intocável e muito menos estático no tempo e no espaço. Existe uma tendência cada vez maior em nosso meio jurídico de vislumbrar a família a partir de um conceito mais moderno, de acordo com a atual realidade social.

A partir do movimento feminista e da emancipação da mulher, a qual ganhou a igualdade junto aos homens a partir de uma batalha que, infelizmente, tinha de ser travada justamente por estarmos inseridos numa sociedade machista, o conceito de família passa a ser revisto sem maiores reservas, uma vez que o divórcio e a equiparação dos sexos passam a fazer parte do universo do instituto familiar não mais como fantasmas, mas como possibilidades fáticas e jurídicas de uma sociedade que se diz e que pretende ser civilizada. A figura do homem provedor e da mulher reprodutora e mantenedora do lar conjugal caiu por terra. Esta era a figura do passado e que se transformou hoje, quase que completamente, apesar de que ainda testemunhamos, na prática, a mesma realidade de antigamente em algumas regiões do país, pois esta tendência enraizou-se no costume social.

Porém, não se pode mais ignorar o fato de que a família consagrada pela lei através do instituto do casamento, cuja finalidade era a construção de um patrimônio comum e geração de prole, pouco a pouco se rendeu ao "instituto do afeto", o qual demonstra que as pessoas se unem por laços afetivos, não visando tão somente objetivos e fins patrimonialistas.

A primeira tendência a rever esta visão se deu com a aceitação das uniões concubinárias ou uniões estáveis, as quais ganharam status de entidade familiar e passível de direitos e obrigações. Uma vez que duas pessoas se uniam por afeto, preferindo a comodidade de uma vida em comum livre das formalidades legais impostas pelo matrimônio, percebeu-se o quanto o instituto do casamento tinha em foco, principalmente, o formal, o material e não especificamente o afeto dos cônjuges. Com a união estável se percebeu que as pessoas não queriam se unir ou provar seu amor recíproco mediante a assinatura de um documento, mas sim através do respeito e consideração mútuas a partir da vida em comum.

Felizmente, o Direito acompanha as transformações sociais e, percebendo que muitas vezes a Justiça deve estar acima do "socialmente moral", passou a vislumbrar estas uniões como sujeitas à conseqüências jurídicas. Esta visão de vanguarda da justiça é a mola propulsora, muitas vezes, para que a sociedade aceite uma transformação que antes era vista como algo negativo em algo positivo e socialmente moral. Imoral, já o dissemos, é negar o justo a quem é devido. Foi assim com o divórcio e com a união estável. E assim será com as uniões de pessoas do mesmo sexo.

No passado, as relações que não estavam inseridas dentro da figura legal do casamento eram vistas como uma relação meramente de trabalho, na esfera jurídica, onde uma das partes requeria uma indenização pelos "serviços" prestados, como se o afeto entre as pessoas pudesse ser mesurado material e economicamente. Esta era a forma com que nosso direito tratava as relações concubinas e, normalmente, a mulher recebia uma mera indenização por anos de trabalho de "cama e mesa", sendo a relação deslumbrada tão somente como uma sociedade de fato, por analogia, vinculada aos direitos das obrigações e não do direito de família, como hoje se configura.

Tal como ocorreu com a união estável, também as uniões entre pessoas do mesmo sexo tendem a serem aceitas, social e juridicamente, num futuro próximo. É uma questão de tempo. Compreende-se cada vez mais que as pessoas não se unem especialmente com a finalidade de gerar prole, pois existem métodos contraceptivos e um casal pode passar anos sem a geração de filhos. Da mesma forma, a reprodução não necessita mais do ato sexual, pois a medicina oferece cada vez mais oportunidades para um casal buscarem a reprodução. Isso demonstra que duas pessoas se unem não com o propósito particular de gerarem filhos, mas por meio de um vínculo de afeto. Pode-se afirmar também que família e afeto são sinônimos, pois ninguém se une a um outro ser para venerar o ódio. As complicações de um relacionamento nascem com o tempo, a partir da convivência, mas são conseqüências e não causas da união.

O afeto, este sim é o "ingrediente" básico da entidade familiar. As relações envolvendo pessoas do mesmo sexo devem ser vistas como originárias do afeto, por mais preconceito que ainda exista, e justamente por isso devem ser analisadas com base no direito de família e não no direito das obrigações.

Finalmente, resta o desejo de que este artigo leve a luz ao subterrâneo obscuro da consciência retrógrada e maculada de preconceito de alguns, que invocam uma moral criminosa e intolerante com a finalidade de justificar a usurpação de direito e, conseqüentemente, da justiça, para seres humanos cujo único "pecado" foi manterem uma união afetiva embasada em respeito mútuo e amor recíproco.

Que a luz do Direito brilhe não somente sobre os homossexuais, mas também sobre aqueles que não conseguem deslumbrar no amor entre pessoas do mesmo sexo uma verdadeira manifestação da divindade, uma vez que Deus está onde estiver o amor.

Luz e paz.


Notas

1 Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 5ª ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

2 BOBBIO, N. A era dos direitos. 8ª ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DROPA, Romualdo Flávio. Direitos fundamentais, homossexualidade e uniões homoafetivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 341, 13 jun. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5229>. Acesso em: 23 fev. 2018.

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