Notas
[1]CAVALCANTI, THEMISTOCLES BRANDÃO, Direito e Processo Disciplinar, 2ª. edição, 1.966, p. 88. Em linhas gerais, os doutrinadores defendem a autonomia do Direito Administrativo Disciplinar. A propósito, entre outros: Egberto Maia Luz (Direito Administrativo Disciplinar, Edipro, 2002); José Cretella Júnior (Prática do Processo Disciplinar, 5ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006 ); Antonio Carlos Alencar Carvalho (Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011). Sob a ótica do Direito Penal Militar: Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streiginger (Manual de Direito Penal Militar, Saraiva, 2ª. edição, 2012).
[2] Idem.
[3] Direito Administrativo Sancionador é gênero do qual o Direito Administrativo Disciplinar é espécie.
[4]OSÓRIO, FÁBIO MEDINA, Direito Administrativo Sancionador, Editora Revista dos Tribunais, 4ª. edição, 2011, p. 44.
[5]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p. 74.
[6]MEIRELLES, HELY LOPES, Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 34ª. edição, 2008, p. 432.
[7]CRETELLA JÚNIOR, J., Prática do Processo Administrativo, 5ª. Edição, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2.006, p. 5.
[8] Doravante chamada de “Lei Paulista”.
[9] Constituição Federal, art. 5º. , inciso LV.
[10]MASAGÃO, MARIO, Curso de Direito Administrativo, Editora Revista dos Tribunais, 5ª. edição, 1974, 257.
[11] Denuncia Mario Leite de Barros Filho, que durante muito tempo, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa não eram respeitados nos procedimentos administrativos, principalmente nas sindicâncias. Direito Administrativo Disciplinar da Polícia, 2ª. Edição, Edipro, 2007, p. 162.
[12]COSTA, Nelson Nery, Instrução e Prova no Processo Administrativo Federal, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da Lei n. 9.784/90, Organizadores Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, Editora Atlas, 2010, p. 216.
[13] GRINOVER, Ada Pellegrini , O Processo em Evolução, Forense Universitária, 2ª. Edição, p. 81.
[14]Maria Rosynete Oliveira Lima, Devido Processo Legal, Porto Alegre, Fabris Editora, 1.999, p. 214/216.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. Edição, Editora Malheiros, 2008, p. 87.
[16]MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de, Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo, Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p. 167: inerente à ideia de hierarquia estão as noções de disciplina e sanção, a primeira no sentido de possibilidade análise e revisão dos atos emanados de seus chefes, a segunda com a noção de aplicação de penalidade em casos de desobediência às determinações legais como meio de garantir a ordem na gestão da res pública. Dessa forma, o Poder Disciplinar surge como uma faceta inafastável da hierarquia, estando os dois poderes-deveres intimamente ligados pela mesma razão de ser, qual seja, a de melhor cumprimento da finalidade pública e eficiência do serviço público.
[17] Prática do Processo Administrativo, p. 73.
[18]CAETANO, Marcelo, Do poder disciplinar no direito administrativo português, Tese de Concurso, 1.932, p. 25.
[19]FRANCO, Cynthia Polianna de Faria, Do Processo Administrativo Disciplinar à Luz da Lei Estadual n. 10.261/68, Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, Editora JUSPOVIM, 2012, p. 139.
[20] Vide, nesse sentido: NOHARA, Irene Patrícia, Participação Popular no Processo Administrativo: consulta, audiência pública e outros meios de interlocução comunitária na gestão democrática dos interesse públicos, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p.81.
[21]TUCCI, Rogério Lauria, Teoria do Direito Processual Penal, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 207.
[22]Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.Editora Malheiros, 34ª. Edição, 2.008, p. 505.
[23]GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 13ª. Edição, Saraiva, 2008, p. 1003.
[24]GOMES, Luiz Flávio. Devido processo administrativo versus devido processo criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14229>. Acesso em: 04 fev. 2010.
[25]TUCCI, Rogério Lauria, Teoria do Direito Processual Penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 207.
[26]GRINOVER, Ada Pelegrini, Garantias do contraditório e ampla defesa, Jornal do Advogado, secção de São Paulo, n. 175, 1990, p. 09.
[27]FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2ª. Edição, RT, 2000, P. 45.
[28]COMOGLIO, Luigi Paolo, I modelli di garanzia constituzionali del processo. In Studi in onore di Vittorio Denti, Padova: Cedam, 1.99, vol. 1, p. 315.
[29]PEDRO, Fábio Nadal, Dos impedimentos e da suspeição na Lei 9.784/99, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p. 69.
[30]GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, As Nulidades no Processo Penal, 7ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 46.
[31]GOMES FILHO, Antonio Magalhães, A Motivação das Decisões Penais, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 35/36.
[32]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p. 137.
[33] Constituição Federal, art. 5º, inciso LIII.
[34]LESSA, Sebastião José, Tema Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, Editora Brasília Jurídica, 2005, p. 162.
[35]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p 269.
[36] A respeito, Constituição Federal, art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]
[37] Por exemplo, Lei Estadual n. 10.261/68: Artigo 275 - Não poderá ser encarregado da apuração, nem atuar como secretário, amigo íntimo ou inimigo, parenteconsanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive, cônjuge, companheiro ou qualquer integrante do núcleo familiar do denunciante ou do acusado, bem assim o subordinado deste. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o impedimento de autoridade julgadora, em razão de a mesma ter se pronunciado de forma conclusiva, e não meramente de modo superficial sobre as imputações dirigidas ao acusado: Há impedimento de desembargador para relatar processo administrativo disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar também como relator na sindicância prévia à abertura do feito disciplinar, não se restringe a uma análise superficial e perfunctória das infrações imputadas ao recorrente, mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado (RMS 19.477, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, dezembro de 2009).
[38]FIGUEIREDO, Nelson asinala: ...A constituição de uma comissão de processo administrativo faz nascer um intercâmbio ativo de informações entre os seus membros e a chefia do órgão ou sua assessoria direta, até mesmo em decorrência de contingências administrativas operacionais, como autorização de viagens, diárias, a requisição de veículos e equipamentos (computadores, mobiliário), fazendo com que sejam exercidas influências diretas ou indiretas na condução dos trabalhos e dando margem à criação de uma expectativa dos encarregados de impulsionar o andamento do processo que, em razão dos custos e demandas administrativas requeridas, não permite que o mesmo vá desaguar em isenção de culpabilidade do acusado.In A eficácia da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, apud Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, obra citada, p. 137/138.
[39]JÚNIOR, José Cretella, Prática do Processo Administrativo, 8ª. Edição, Editora Revista dos Tribunais2011, p. 151. O problema assume dimensões preocupantes, como se observa num Acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça ( MS N. 7.181/DF, 3ª. Seção, Rel. Min. Felix Fischer, 09.04.2001), no qual foi reconhecida nulidade do processo, por cerceamento de defesa, diante da ausência de apreciação de suspeição apresentada pela defesa, em relação ao presidente da comissão de inquérito.
[40]GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 13ª. Edição, Editora Saraiva, 2008, p. 1016.
[41]LUZ, Egberto Maia, Direito Administrativo Disciplinar,
[42] Antes da Lei Complementar 942/03, os procedimentos disciplinares eram conduzidos por Comissões Processantes Permanentes, presididas por Procuradores do Estado. Após essa lei, não mais houve a condução colegiada e a presidência dos processos ficou outorgada a Procurador do Estado confirmado na carreira.
[43]Jornal Folha de São Paulo, Painel do Leitor, 18.09.2012.
[44] A expressão procedimentos disciplinares punitivos é gênero do que, em São Paulo, comporta duas espécies: sindicâncias punitivas (para faltas punidas com repreensão, suspensão ou multa, conforme art. 269) e processos administrativos disciplinares (para faltas punidas com demissão, demissão a bem do serviço público e cassação de aposentadoria ou disponibilidade, conforme art. 270).
[45]Artigo 6º - A condução do procedimento disciplinar, desde a expedição da portaria de enquadramento inicial, até a elaboração do relatório final, será de responsabilidade de Procurador do Estado confirmado na carreira.
Parágrafo único - Excepcionalmente, em face de circunstâncias ou peculiaridades do caso, poderá ser constituída comissão de Procuradores do Estado para o exercício das atividades relacionadas com o disposto neste artigo.
[46]Artigo 1º - Fica criada, na Procuradoria Geral do Estado, a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares, órgão de execução da área da Consultoria Geral, com as seguintes atribuições:
I - realizar procedimentos disciplinares punitivos, não regulados por lei especial, em face de servidores da administração direta e autárquica;
II - realizar, excepcionalmente, procedimentos administrativos de natureza averiguatória, mediante determinação expressa do Procurador Geral do Estado;
III - estudar, elaborar e propor:
a) instruções de caráter geral e súmulas para uniformização da jurisprudência administrativa do Estado em matéria de procedimentos disciplinares;
b) medidas para o aprimoramento da celeridade, da eficácia e da segurança dos procedimentos disciplinares;
IV - acompanhar, quando for o caso, inquéritos e processos criminais que envolvam servidores do Estado;
V - requisitar informações a outros órgãos ou entidades da Administração, que serão prestadas no prazo assinado, sob pena de responsabilidade do agente que der causa ao atraso;
VI - prestar orientação técnica sobre a aplicação desta lei complementar às unidades administrativas.
[47] Tal posição não é exclusividade da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Vide a respeito, por exemplo a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Decreto nº 42.819, de 14 de janeiro de 2004.
[48] A respeito, : Vanessa Machado Espindula Zanotti assinala: posteriormente, o contraditório passou a ser concebido como garantia dinâmica e como núcleo do processo. Assim, houve uma aproximação do conteúdo da garantia de defesa e de igualdade formal.
[49] No Código de Processo Penal vide: art. 400 -§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias
[50] A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal anulou um processo administrativo, em razão de o defensor dativo ter elaborado tese de conteúdo acusatório (RE 114342).
[51]MEDAUAR, Odete, A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª. Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 119.
[52]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p. 90.
[53]No entanto, Cynthia Pollyanna de Faria Franco adverte que o Superior Tribunal deJustiça firmou entendimento segundo o qual, apesar da deficiência da portaria inicial, caso o interessado tiver conhecimento pleno das imputações articuladas contra ele no curso do processo, não haveria nulidade, desde que respeitados rigorosamente o contraditório e a ampla defesa (MS n. 8.834/DF e ROMS n. 16.850/BA) - Do Processo Administrativo Disciplinar à Luz da Lei Estadual n. 10.261/68, Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, Editora JUSPOVIM, 2012, p.144.
[54]MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. Edição, 2008, p.698.
[55] No mesmo sentido: art. 14º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, assinado em Nova York em 16/12/1976, promulgado pelo Decreto 592/92.
[56] Superior Tribunal de Justiça, RMS n. 14.901/TO, Sexta Turma, 21.10.08.
[57] No âmbito federal, a Lei 9.784/99, art. 26, determina a intimação do interessado, para ciência da decisão ou efetivação e diligências.
[58]GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, As Nulidades no Processo Penal, 7ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.158. A respeito, o art. 399, do CPP estabelece: Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
[59] Na seara federal, de acordo com Antonio Carlos Alencar Carvalho, configura-se cerceamento de defesa se o denunciante é ouvido por horas a fio pela comissão disciplinar, sem a presença do servidor denunciado ou sem o deferimento ao acusado da garantia de pertinente reinquirição ( Manual de Processo Disciplina e Sindicância, 2ª. Edição, Editora Fórum, 2011, p. 673).
[60]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson de Abreu, Processo Administrativo, 2ª. Edição, Malheiros, 2007, p. 76.
[61]CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 20ª. edição, Lúmen Juris Editora, 2008, p. 109.
[62]GASPARINI, Diógenes, obra citada, p. 68. Nesse sentido: STF, RMS 24526. STJ, MS 14973; MS 9657.
[63]OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Precedentes jurisprudenciais do STF e do STJ sobre processos disciplinares: descrição e reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3338, 21ago.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22453>. Acesso em: 01 de outubro de 2012: assinala que Autoridade Julgadora não está vinculada às conclusões da CPAD, de sorte que poderá julgar por aplicação de pena diversa da sugerida, desde que exponha fundamentação suficiente. - Precedentes: STF, MS 24561; MS 24526; RMS 25485; RMS 24526; RMS 23201.
[64]FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2ª. Edição, RT, 2000, P. 105.
[65] Artigo 269 - Será instaurada sindicância quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa. Artigo 270 - Será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
[66]O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, entende que a inobservância desse prazo não é causa de nulidade: A ULTRAPASSAGEM DO PRAZO FIXADO PARA O ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO CONDUZ À NULIDADE, MAS TÃO-SOMENTE À CESSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DO AFASTAMENTO PREVENTIVO DO CARGO DO SERVIDOR PÚBLICO ACUSADO (RMS nº 455 - 90.005123-1 - BAHIA, 2ª. Turma, Relator Min. ADHEMAR MACIEL - Julgamento em 15 de maio de 1997. Pub. DJ de 23.6.97).
[67]Artigo 272 - São competentes para determinar a instauração de sindicância as autoridades enumeradas no artigo 260. Artigo 274 - São competentes para determinar a instauração de processo administrativo as autoridades enumeradas no artigo 260, até o inciso IV, inclusive.
[68]Requisitos da citação:Artigo 278 - Autuada a portaria e demais peças preexistentes, designará o presidente dia e hora para audiência de interrogatório, determinando a citação do acusado e a notificação do denunciante, se houver.
§ 1º - O mandado de citação deverá conter:
1 - cópia da portaria;
2 - data, hora e local do interrogatório, que poderá ser acompanhado pelo advogado do acusado;
3 - data, hora e local da oitiva do denunciante, se houver, que deverá ser acompanhada pelo advogado do acusado;
4 - esclarecimento de que o acusado será defendido por advogado dativo, caso não constitua advogado próprio;
5 - informação de que o acusado poderá arrolar testemunhas e requerer provas, no prazo de 3 (três) dias após a data designada para seu interrogatório;
6 - advertência de que o processo será extinto se o acusado pedir exoneração até o interrogatório, quando se tratar exclusivamente de abandono de cargo ou função, bem como inassiduidade.
[69] Não confundir com o funcionário que, por dever legal, tem a obrigação de representar.
[70] Prazo de caráter processual, com a exclusão do dia do início e inclusão do último dia
[71]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p. 1.173.
[72]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson de Abreu, Processo Administrativo, 2ª. Edição, Malheiros, 2007, p. 211.
[73]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de, Direito Administrativo, 10ª. Edição, Editora Atlas, 1999, p. 494. Segundo a autora, o recurso hierárquico próprio, que independe de previsão legal, é dirigido à autoridade imediatamente superior e decorre do poder hierárquico. Por seu turno, o recurso hierárquico impróprio é encaminhado a autoridade de outro órgão não integrado da mesma hierarquia.
[74]ARAÚJO, Edmir Netto de, Curso de Direito Administrativo, 3ª. Edição, Editora Saraiva, 2007, p. 1136.
[75]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de, Direito Administrativo, 10ª. Edição, Editora Atlas, 1999, p. 495.
[76]Manual, p. 258.
[77] MEDAUAR, Odete, A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2008, p. 97.
[78] Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
[79] FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p.180.
[80] Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.
[81]COSTA, José Armando da, Teoria e Prática de Direito Disciplinar, Editora Forense, 1981, p. 210.
[82]ARAÚJO, Edmir Netto de, O Ilícito Administrativo e seu Processo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 24.
[83]CRETELLA JÚNIOR, José, Prática do Processo Administrativo, 5ª. edição, RT, p. 96.
[84]STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. As irregularidades administrativas e funcionais que ensejaram a aplicação das duas penas disciplinares em desfavor da servidora pública - suspensão por 30 dias em 2001 e demissão em 2009 - não se confundem em absoluto, relacionando-se a contextos fáticos e condutas reprováveis totalmente diferentes, daí porque não há que se cogitar de violação do enunciado da Súmula 19/STF: "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". STJ RMS 33.591/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, 15.03.11.
[85] Artigos 264 a 267.
[86] CRETELLA JÚNIOR, J. , obra citada, p. 65.
[87]DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, editora Atlas, 10a. edição, p. 416.
[88]
[89]GOMES, Luiz Flávio. Investigação preliminar e oitiva do suspeito ou indiciado: notas sobre o princípio da inquisitividade regrada. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 924, 13 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7822>. Acesso em: 19 set. 2009.
[90] NASSAR, Elody, Prescrição na Administração Pública, 2ª. edição, Saraiva, 2009, p. 09.
[91]DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 6a. edição, p. 215.
[92]BALTAZAR, Antonio Lopes, Prescrição Penal, Edipro, 1ª. Edição, 2003, p. 64: nas causas interruptivas, diferentemente das causas suspensivas, o prazo decorrido anteriormente é tornado sem efeito, retomando-se a contagem novamente a partir da causa ensejadora da interrupção.
[93]BRUNO, Aníbal, Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1º., Forense, 1.959, p. 247.
[94] CAVALCANTI, Themístocles Brandão, Direito e Processo Disciplinar, Fundação Getúlio Vargas, 1.966, p. 88.
[95] Art. 17, do Código Penal.
[96] Art. 241, inciso II. São Deveres do funcionário: II cumprir ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais.
[97] Idem, p. 105.
