A formação histórica da propriedade no Brasil restringiu o acesso à terra desde o sistema de sesmarias, ao passo que inaugurou, em solo pátrio, a função social da propriedade. Esse quadro de distribuição socioespacial desigual se reflete até os dias de hoje.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Formação da Propriedade no Brasil; 1.1. Presúrias; 1.2.  Sesmarialismo; 1.3. Acesso à Terra; 2. Fundamentos e Funcionalidades da Propriedade; 2.1. Aspectos Possessórios; 3. Produção Desigual do Espaço Urbano; 3.1. Sociedade de Risco; 4. Função Social da Favela; 5. Direito de Construir e Intervenções Expropriativas; 5.1. Coeficiente de Aproveitamento; 6. Capital; 7. Estatuto da Metrópole; 8. Estatuto da Cidade; 8.1. Da Exceção de Não Funcionalização Social do Domínio; 8.2. Usucapião Coletiva; 9. Cidade Digital; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

Resumo: A formação histórica da propriedade no Brasil restringiu o acesso à terra desde o sistema de sesmarias, ao passo que inaugurou, em solo pátrio, a função social da propriedade. Esse quadro de distribuição socioespacial desigual se reflete até os dias de hoje na urbe, com a consecutiva repartição da cidade em formal/informal, excluindo as populações de baixa renda do processo decisório das políticas urbanísticas de ordenação territorial. A sociedade de risco, incrementada pela ocupação irregular do solo urbano, precisa sofrer contenções por meio de diversos instrumentos urbanísticos consagrados no Estatuto da Cidade e no Estatuto da Metrópole, de modo a organizar as situações já consolidadas. O artigo, sem prejuízo da análise teórico-conceitual da propriedade e da posse, objetiva contribuir para a luta das favelas por reconhecimento como parte integrante da cidade, una em si, ao mesmo tempo em que estuda as potencialidades do mundo eletrônico na formação da cidade digital e suas consequências para a gestão democrática urbanística.

Palavras-Chave: Propriedade. Posse. Função Social da Favela. Sociedade de Risco. Estatuto da Metrópole. Estatuto da Cidade. Cidade Digital.


INTRODUÇÃO

Observa-se, atualmente, que a maioria da população brasileira vive na zona urbana, sendo afetada por problemas comuns, como a desigualdade da distribuição socioespacial e a sobrecarga dos serviços públicos da cidade. Muitas dessas questões se originam em institutos da época colonial como as sesmarias. Por isso, o estudo histórico da formação da propriedade no Brasil elucida as raízes de males, como o latifúndio improdutivo e os limites do acesso à terra.

O estudo da nossa história permite o aprendizado sobre os erros passados e otimiza a apuração de melhores alternativas. Aliado a essa técnica, o estudo detido do pensamento de diversos jusfilósofos sobre os conceitos, fundamentos e funções da propriedade e da posse viabiliza uma análise comparativa argumentativa, com o fito de pesar os pontos positivos e negativos de cada abordagem.

Além disso, o entendimento das diferentes perspectivas sobre a função social da propriedade, bem como a distinção entre propriedade e posse preparam o debate sobre a produção desigual do espaço e a separação entre a favela e a cidade, em violação ao direito à cidade.

Ainda, as facetas da pós-modernidade denotam uma sociedade de risco e uma sociedade de vigilância, merecendo diagnóstico da situação presente para corrigir as direções da cidade digital. E, para mitigar os efeitos devastadores de uma urbanização não planejada e seletiva socioeconomicamente, investiga-se alguns instrumentos urbanísticos consagrados na legislação nacional como potencializadores de transfiguração da realidade caótica e excludente que hoje prevalece.

De forma geral, o artigo procura discutir sobre as possibilidades de uma gestão democrática da cidade, inclusive no contexto digital, e com vistas à integração entre a cidade formal e informal, promovendo o empoderamento de grupos vulneráveis. Igualmente, tomou-se a favela Parque Royal como exemplo para ilustrar, em geral, como se procede a ocupação irregular do solo das comunidades carentes.

Por fim, o artigo objetiva ampliar o debate acadêmico sobre as temáticas adiante desenvolvidas, divulgando o conhecimento sistematizado sobre os institutos abordados. A mais, procura enfatizar o discurso humano, por trás do Direito, sem esquecer que este é instrumento de efetivação dos Direitos sociais, entre eles o direito à cidade.


1.Formação da Propriedade no Brasil

A expansão colonial[2] se deu através das cartas de sesmarias, em que todos buscavam a chancela real para a consolidação do seu domínio. À época, trabalhava-se com precisões territoriais vagas e delimitadas por elementos naturais, algumas terras estendiam-se até o conhecimento de um terceiro, outras até os “sobejos” de terra. Nesse período, a demarcação de terras era feita mediante atestado de cumprimento das determinações régias, sem o correspondente acompanhamento de medição de terras para aferir cartograficamente o espaço territorial.

As inúmeras concessões e as fluidas demarcações ocasionaram uma gama de conflitos no acesso à terra, potencializado pela dificuldade de medição das terras por uma coroa distante. Diante disso, instaurou-se um cenário de sobreposição de terras, pedidos de extensão dos hipotéticos limites originais, disputadas de fronteiras, debates sobre legalidade da ocupação, vendas marcadas por irregularidades e corrupção.

Nesse contexto, os pedidos direcionados - ora para o Conselho Ultramarino ora para a mesa do Desembargo do Paço no Rio de Janeiro - eram confirmados sem critérios rígidos de medição, o que fomentou a grande difusão de sesmarias sem cultura alguma e afastou lavradores pobres para terras menos férteis. Por outro lado, o custo do processo de medição excluiu os pequenos posseiros do procedimento de regularização de suas terras.

Nasce, ainda nos tempos coloniais, o espírito latifundiário, na busca por terras além do que se podia explorar economicamente, uma vez que a posse de terras era associada à ideologia do poder. Disso resultou, por exemplo, que as povoações do sertão restaram isoladas por imensos terrenos fronteiriços, em prejuízo à civilização e administração espacial.

Para fazer frente à crise da agricultura, instaurou-se a obrigatoriedade de cultivo das terras doadas, sem atenção à qualidade das terras. O efetivo cultivo era o fundamento de legitimação do direito, de cariz não liberal. Por isso, a palavra “devoluta” referia-se, tradicionalmente, às terras devolvidas, ou seja, àquelas não cultivadas, que retornariam ao domínio do rei. Isso porque o descumprimento das determinações régias poderia levar à transferência da propriedade da terra aos denunciantes[3]. Inclusive, em um momento ulterior, todas as sesmarias dadas e incultas, após certo prazo concedido, deveriam integrar novamente os bens nacionais[4].

Gradativamente, o vocábulo passou a significar terras vazias que não tivessem uso público. Sem embargo, grassa controvérsia quanto ao uso técnico do termo, visto que Messias Junqueira[5] entende que “terra devoluta” são aquelas que não estão incorporadas ao patrimônio público nem ao privado. De outro giro, Azevedo Marques indica que “terras devolutas” são terras disponíveis ou vazias. E, por último, Carlos Marés aponta que “terras devolutas” são as não legalmente adquiridas.

No ponto, Márcia Motta[6] esclarece que

“(...) a extinção definitiva das capitanias hereditárias e o longo processo de reincorporação das terras ao patrimônio régio indicam uma dinâmica de mapeamento e controle do território e, por conseguinte, de uma política administrativa mais ancorada nos interesses metropolitanos.”

Apesar desse intuito régio, a propriedade de sesmarias autorizava a celebração de arrendamentos e subconcessões, pelas quais o dono recebia um foro anual. Sendo assim, o homem da cidade com influência suficiente para requerer as cartas, obter o deferimento e a confirmação das terras, tornava-se titular das sesmarias, em detrimento daqueles realmente dispostos a arar a terra.

A confirmação das terras transformava o antes mero concessionário da sesmaria em proprietário. Esse panorama de negociações ensejou a expulsão de pequenos lavradores, que infringiram as condições postas pelos fazendeiros-proprietários, dando luz à luta pela sobrevivência étnica e pela liberdade econômica.

 1.1. Presúrias

Por força da semelhança, convém rememorar a instituição das presúrias e sua ligação com a função social da propriedade[7]. No ponto, Marcos Alcino[8] explica, no bojo do direito de conquista, que 

“Em Portugal vigia, como de regra noutras nações, desde a Idade Média, o princípio de que pertenciam ao rei, juridicamente por título originário, as terras conquistadas dos infiéis, a propriedade territorial abandonada, aquelas consideradas sem dono efetivo e terrenos baldios, mas a dificuldade de defesa e de cultivo fazia com que os reis deixassem, sem intervenção prévia, passar muitos bens para as mãos de particulares, aqueles que por seu próprio interesse defenderam ou ajudaram a defender as terras dos inimigos exteriores. Com isso, aquelas terras outrora ermas e desérticas tornavam-se povoadas e produtivas. Esta situação fática chamou-se de presúria – ocupação das terras sem dono, das terras que por conquista tinham passado a fazer parte da propriedade real.”

Inicialmente, as presúrias exigiam o efetivo cultivo da terra e moradia para atender as necessidades de defesa, de povoamento e de aproveitamento das novas terras, sob pena de perda da coisa. De conseguinte, extrai-se que tanto as sesmarias quanto as presúrias denotam a raiz portuguesa da função social da propriedade, em terrae brasilis.

O fim das presúrias sucedeu com a regulação da divisão do solo pelos sesmeiros municipais, norteados pelo interesse geral, ainda que, em seus primórdios, a prioridade não fosse a punição pelo não uso, e sim a patente necessidade de utilização social. De outro vértice, Marcos Alcino[9] leciona que o imóvel abandonado não passa diretamente ao Estado, porque

“Não há lei escrita que atribua o imóvel abandonado ao Estado. No caso de dúvida ou questão entre o fisco e o particular, a decisão deve ser em favor do particular. Não há aplicação, na hipótese, do princípio em virtude do qual o Estado adquire a propriedade das coisas perdidas e dos bens de ausentes, quando não são reclamados pelos donos ou seus herdeiros. Nestes casos, o Estado adquire a propriedade dos ditos bens ou por prescrição, ou como sucessor, em falta de herdeiros legais. Mas em relação ao imóvel abandonado nos termos ditos, o Estado não pode invocar a prescrição, porque não há prescrição momentânea, nem o direito de sucessão, porque não há sucessão em bem que não faça parte de herança alguma”.

1.2.Sesmarialismo

Voltando ao cenário colonial, muitos pedidos de terras pretendiam não apenas um título legítimo, mas também a ascensão social do lavrador à condição de sesmeiro, uma vez que a escassez de cultivadores forçava a emancipação social de setores das classes inferiores. Rompeu-se, portanto, a relação entre as sesmarias e o ethos nobiliárquico. A mais, nem sempre essa eficácia simbólica do título legítimo impediu o emprego da violência como modo de formatação dos lindes das terras e posses.

Além disso, num primeiro momento, o jus primi occupantis chegou a prevalecer sobre a concessão de sesmarias, conforme reiterado na Lei de Terras de 1850. E, em certa medida, a prevalência da posse-ocupação sobre a posse-título desvalou numa vitória ao colono rústico, apesar da contínua prática de usurpações violentas, em desrespeito ao título legítimo.

De todo modo, em 1822, o sesmarialismo – primeiro documento de propriedade privada brasileira – cessou e, com o advento da Constituição de 1824, o princípio da obrigatoriedade de cultivo teve fim. Apesar do término da compulsoriedade de exploração econômica da terra com a Carta Magna de 1824, Márcia Motta[10], em seu livro, descontrói

“(...) os fundamentos de propriedade e os argumentos dos litigantes que até o nossos dias apoiam-se na carta de sesmarias para fundamentar a legalidade de sua ocupação. Ao desnaturalizar a propriedade, ele recupera, penso, um dos princípios que legitimavam a concessão de terras por sesmarias: a obrigatoriedade do cultivo.”

1.3. Acesso à Terra

Em sequência aos fatos narrados nos tópicos anteriores, sobreveio a abolição da escravatura em 1888, determinada pela Lei Áurea, o que torna pertinente a observação de Osvaldo Rocha[11] acerca da resistência quilombola[12], textualmente:

“(...) tentou-se vender a idéia de que o escravo negro aceitou pacificamente o cativeiro; e que a abolição se deu por iniciativa unicamente de intelectuais e políticos com a participação de segmentos livres da sociedade (...) principalmente no início do último quartel do século XIX, a resistência negra contra o regime de escravidão foi relevante (...).”

A propósito, inaugurou-se um painel em que a mão de obra indígena (escravos vermelhos), os escravos negros e os imigrantes não obtiveram uma emancipação social real, na medida em que não houve a democratização da propriedade agrária[13]. Essa lógica excludente no acesso à propriedade de imóveis justificou-se pela dependência das colônias por abundância de mão de obra e, para tanto, os terrenos deveriam ser vendidos a preços fixos e elevados, no desiderato de impor a venda da força de trabalho.

Já, em período republicano, o poder coronelístico permitiu que a manipulação cartorial e judiciária, em exercício do poder privado sobre o aparelho institucional, consagrasse o domínio fático dos fazendeiros em detrimento do domínio jurídico. Na Constituição de 1891, com o repasse das terras devolutas aos Estados, as oligarquias locais lançaram mão da competência legislativa para a distribuição de terras, com o fito de manter seus latifúndios.


2.Fundamentos e Funcionalidades da Propriedade

Vale uma digressão a respeito da mutação dos conceitos de propriedade[14] ao longo da história[15]. Comecemos por Aristóteles e sua construção conceitual da propriedade voltada à concreção das finalidades práticas, tais como o cultivo da terra e a alimentação. Também podemos identificar resíduos da ideia de função social da propriedade no pensamento de Rousseau[16], que entende ser a propriedade a degeneração do homem, a não ser que tenha atributos sociais, em clara postura anti-individualista. Sendo assim, o Estado poderia, em nome da volonté genérale, criar a propriedade e limitá-la para atender aos interesses coletivos.

De seu turno, Tomás de Aquino[17] compreende que a terra é passível de exploração exclusiva, dada sua singularidade, ainda que subordinada ao regime de uso comum; sem, no entanto, entendê-la como mercadoria[18]. No ponto, veja-se[19]:

“Tomás de Aquino, ao tratar, na questão 32 da Secunda secundae, do dever de privação em benefício de outrem, esclarece que: 1) é dever de justiça pôr os bens supérfluos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade; 2) é dever de justiça suportar que quaisquer bens próprios sejam usados por alguém em situação de extrema necessidade; e que 3) é apenas ato superrogatório pôr em comum, ativa ou passivamente, o supérfluo em relação àqueles que estão em situação de necessidade, embora não extrema”. (grifos constam do original)

De se ver que, para Tomás de Aquino[20], há uma função social intrínseca à propriedade, fundada no princípio da destinação universal dos bens, não como uma limitação ao direito, porém como exteriorização de seu conteúdo imanente. Inclusive, o autor entende que o uso supérfluo cede ao atendimento das necessidades básicas de outras pessoas.

Apesar disso, para evitar conflitos, o filósofo considera melhor que cada um cuide de uma porção delimitada de terra, porque o cuidado à posse própria é mais proveitoso, a despeito de a terra ser bem comum dado por Deus. Isso considerado, não há mais espaço para a noção clássica de Windscheid de que a propriedade é a negação da limitação.

Karl Marx, por sua vez, entende que se deve abolir a propriedade privada no comunismo, já que ela gera conflitos entre classes e estratifica a sociedade. Lado outro, no direito anglosaxão, a noção de propriedade como domínio, na linha de Blackstone, conflita com a noção de feixe de direitos de Hohfeld[21].

Paralelamente, Larenz/Wolf distingue as relações especiais, que seriam as obrigacionais, das relações jurídicas latentes; relativas aos direitos absolutos como a propriedade[22]. Noutro giro, Salvatore Pugliatti utiliza o termo “propriedades”, de sorte a recusar a visão absoluta, individualista, solitária e potestativa da propriedade moderna[23]. Isso porque a propriedade privada demanda utilização pública, de sorte que não se fala em “propriedade”, porém em “propriedades”[24], pois se atribui um conteúdo de utilidade social[25].

Hegel[26], de seu turno, entende que a propriedade é uma instituição eticamente exigida, uma vez que ela constitui pressuposto da existência pessoal dos indivíduos. Já Lepsius[27] defende a divisão entre o domínio fático, expressão da liberdade natural da pessoa em relação à coisa, e o plano normativo, que expressa a função social da propriedade e a intersubjetividade.

Stefano Rodota[28] explica que a função social é uma característica típica do sistema jurídico capitalista, conquanto a ideia de função como vinculação rechaça a ideia de direito como liberdade, revela-se útil a distinção entre bens de produção e bens de consumo, na medida em que o capitalismo[29] se caracteriza pela estrutura e funcionamento da propriedade no processo produtivo. Contornando tal viés, o autor entende que a propriedade com função social é a instituição jurídica, e não o direito subjetivo de propriedade.

Ao largo dessas concepções, põe-se a teoria da proibição jurídica de Ulrich Hösch[30]. Ela sustenta o direito de proibir a atuação de terceiros sobre o objeto de propriedade, garantindo-se a destinação do bem e a liberdade quanto à possibilidade de atuação do proprietário. Interessante observar que a teoria da proibição jurídica encara a propriedade como criação da ordem jurídica; e, assim, retira o uso do direito de propriedade e o aloca como direito de liberdade, diversamente do modelo do domínio de Lepsius citado acima.

Abordado isso, passa-se a análise dos fundamentos da propriedade, conforme as teorias da ocupação, da convenção, da lei, do direito natural, do trabalho e da personalidade. Pufendorff adotava a teoria da convenção tácita primitiva, ao passo que Kant entendia que a propriedade no estado de natureza era temporária, e somente após a constituição do Estado, tornava-se definitiva.

Aprofunde-se: compete à teoria da especificação ou do trabalho o entendimento de que o fato unilateral do trabalho é o que legitima a propriedade, o que relembra as presúrias e as sesmarias. Locke[31] adotava a teoria do valor-trabalho[32], pelo qual a terra não poderia permanecer inculta, sendo a extensão da personalidade do indivíduo e da propriedade de si mesmo.

Em adendo, Radbrunch defende a teoria individualista ou da personalidade, pela qual a concepção dinâmica da propriedade exige que a propriedade, em integração entre o homem e a coisa, seja continuamente trabalhada e produzida. A mais, as demais teorias, como a da criação da lei ou positivista, são autoexplicativas. Na esteira, verifica-se uma conexão com a noção de pursuit of happiness, na medida em que concede possibilidades de se individualizar, ao mesmo tempo em que traz a concepção de prestação própria e de aceitação da responsabilidade pela formação da própria vida[33].

Retomando, Locke não define se a exploração da propriedade deve ser por trabalho próprio ou alheio. Nesse eito, Izabel Vaz[34] diferencia a propriedade estática da propriedade dinâmica. A primeira produz frutos, sem demandar atividade econômica do proprietário, como o aluguel. A segunda, por sua vez, repousa na necessidade de atuação economicamente organizada.

Em seguida, Locke estabelece que o direito de propriedade[35] permanece enquanto o trabalho for uma constante, caso contrário, retornará à comunidade. Todavia, a monetarização revolucionou a teoria de Locke, imprimindo valor à terra, independentemente do trabalho nela empregado, o que será melhor explorado no tópico “Capital”[36].

Da leitura das apreensões acima sobre a propriedade, percebe-se falsa a contraposição entre a noção romana e a germânica de propriedade, uma vez que a propriedade é a tensão entre os deveres comunitários e a liberdade individual. Feitos esses esclarecimentos, passemos ao estudo da propriedade enquanto justificativa do direito subjetivo público e seus consectários como a pensão previdenciária.

Iniciemos por Günter Dürig[37], um dos primeiros autores a estender aos direitos subjetivos públicos a proteção constitucional da propriedade[38], sobretudo, levando-se em conta a autorização administrativa para o exercício de determinadas profissões. Os fundamentos para tanto se escoram na dignidade da pessoa humana[39] e sua emanação de cunho econômico (condições exteriores mínimas de vida e existência inviolável de bens materiais); ao mesmo tempo em que a liberdade de desenvolvimento da pessoa[40] e o princípio da igualdade[41] protegem a atividades responsáveis e compensam sacrifícios especiais.

Wendt[42], por sua vez, entende que a homogeneidade estrutural dos direitos patrimoniais públicos e privados consiste na pertença normativa qualificada. Sendo assim, o direito às pensões na Segurança Social é abarcado pelo direito de propriedade através so critério da prestação própria. No entanto, critica-se que a lógica de gerações, subjacente às instituições previdenciárias, importa no afastamento da concepção da realização própria como fundamento de propriedade das pensões. Surge daí a estreita ligação entre a justificação da propriedade privada e o reconhecimento do Estado Social. Nesse sentido, Anne Lenze[43].

Tal visão não merece prosperar, na medida em que o direito às prestações sociais adéqua-se melhor como direito de participação no patrimônio comum às várias gerações. Visto isso, percebe-se que o conceito de realização própria não atende às expectativas de fundamentação dos direitos econômicos e sociais, porquanto a garantia de existência desses direitos segue fulcrada na dignidade da pessoa humana e na participação socialmente justa nos recursos da comunidade[44].

No ponto, Miguel Nogueira[45] frisa os riscos que advém da tentativa de extensão da garantia de propriedade aos direitos subjetivos públicos, in verbis:

“(...) o risco de a mesma garantia perder a estrutura de um direito de defesa e se tornar, pelo menos parcialmente, num direito de participação, em que se atenuam as características da vinculatividade e da aplicabilidade directa. (...) o risco que se corre é o de promover uma compreensão possessivo-individualista das pretensões sociais, minando assim a sua dimensão solidária.”

Lado outro, Michael Kloepfer[46] e Robert Alexy veem o direito à propriedade como poder de aquisição, ao passo que o direito à transmissão em vida abrange o poder de disposição. Vislumbra-se, portanto, que o poder de aquisição integra o conceito constitucional do direito à propriedade (acesso aos bens materiais), sem afetar a estrutura do direito de propriedade. O direito de propriedade protege, então, o já adquirido.

Em resumo, Miguel Nogueira explicita[47] e adiciona[48]

“Em suma, quando se fala de direito à propriedade pode ter-se em vista três realidades distintas. Em primeiro lugar, a liberdade individual de aquisição; depois o direito ao poder de adquirir propriedade, enquanto instituição jurídica; finalmente, o direito de acesso à propriedade, isto é, o direito de não ser excluído dos recursos materiais existentes numa comunidade. Destas três realidades, apenas a segunda integra, nos termos apontados, a garantia constitucional da propriedade entendida como direito fundamental. Diversamente, a tutela constitucional da liberdade geral de aquisição não releva da garantia constitucional da propriedade, mas de outros princípios constitucionais, como a liberdade de escolha de profissão e a liberdade de iniciativa privada. Por seu turno, o direito de acesso à propriedade é também objecto de protecção de outros princípios constitucionais, designadamente os relativos à igualdade e à dignidade da pessoa humana. (...). Assim, de acordo com esta objecção, os direitos privados de conteúdo patrimonial são protegidos pela garantia da propriedade porque protegem a liberdade individual da pessoa; os direitos subjectivos públicos são incluídos na mesma garantia porque, pelo menos de acordo com a opinião dominante na doutrina e jurisprudência alemãs, reflectem o rendimento do trabalho dos indivíduos; a propriedade dos meios de produção e das grandes empresas é protegida porque promove a liberdade através da divisão do poder entre Estado e os privados.”

“A distinção entre uma função primária, ou de defesa, e uma função secundária, ou de compensação, da garantia da propriedade, corresponde à ideia de que essa garantia não consiste, em primeira linha, numa ‘garantia de valor’, mas sim numa ‘garantia de permanência (...)”

Nesse sentido, eventual expropriação parcelar implica no dever de compensação, muito mais relacionado à titularidade formal do direito e sua consecutiva destinação, do que às possibilidades de uso do proprietário. Estabelecidas essas premissas, passemos a análise do instituto da posse.

2.1. Aspectos Possessórios

De antemão, cabe abordar que a posse[49], na visão de Ihering[50], assinala que o corpus já contém o animus, ou seja, a vontade de proceder como o dono (affectio tenendi[51]), a propósito:

“De forma pontual, Ihering salienta que (1) a posse constitui a condição de fato da utilização econômica da propriedade; (2) assim, o direito de possuir é um elemento indispensável da propriedade; (3) atuando a posse como a guarda avançada desta; (4) portanto, a proteção possessória apresenta-se como uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica; (5) nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluída.”

Nesse toar, vê-se que o corpus apresenta o aspecto positivo (atuação do possuidor) e o aspecto negativo (possibilidade de disposição), de acordo com a consciência social. Assim sendo, exige-se certo discernimento intelectivo para a posse, isto é, para a apropriação econômica da coisa. Todavia, não se nega a aquisição de posse por apreensão, por ato de criança ou adolescente, isso porque a capacidade exigida é a natural; ou seja, de compreensão do que se pratica e não a de gozo ou de fato, prevista no diploma civil.

Ainda, Kant[52], de seu turno, distingue posse sensível, cuja relação é meramente ocasional, da posse inteligível; mais duradoura. Nessa linha de intelecção, Antonio Hernandez Gil[53] entende “(...) a posse como a instituição jurídica dotada de essencialidade e entidade suficientes para constituir a estrutura expressiva da insuprimível necessidade dos bens integrados no ‘espaço vital alimentício’ e no ‘espaço vital de radicação’”.

Por derradeiro, Marlene de Paula Pereira[54] explica que

“A posse é, para Perozzi, um fenômeno social de gênese e natureza consuetudinária. Segundo ele, a posse não era uma relação de direito, não intervinha na sua constituição a vontade estatal. (...) Perozzi apresenta a posse sob dois aspectos: o negativo, que é a abstenção de todos do uso e gozo da coisa, respeitando a posse do titular, e o positivo, que consiste na plena liberdade de ação do possuidor com a coisa e que resulta desta abstenção de todos, assim, tanto mais estável seria a posse quanto maior fosse o progresso da civilização e o costume social de respeito à posse de outrem. (...) Saleilles foi a primeira grande revelação da autonomia da posse. Para ele a posse dos elementos objetivos do poder de fato depende de um elemento que lhe é exterior. Depende da consciência social. (...) Saleilles chega à seguinte noção de posse: ela é uma categoria que pode ser definida como a efetividade consciente e querida de apropriação econômica das coisas”.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Lucas Medeiros. Formação da propriedade: uma análise dos institutos urbanísticos à luz da função social da cidade e da favela. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4931, 31 dez. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/52613>. Acesso em: 15 dez. 2017.

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