Sumário:1. Introdução; 2. O Dolo; 2.1 Considerações Iniciais; 2.2 Consciência e Vontade; 2.3 Espécies de Dolo; 3. A Culpa; 3.1 Considerações Iniciais; 3.2 Elementos do Crime Culposo; 3.3 Modalidades da Culpa; 3.4 Culpa Consciente e Inconsciente; 3.5 Culpabilidade; 4. O dolo Eventual; 4.1 Considerações Iniciais; 4.2 Dolo Eventual x Culpa Consciente; 4.3 Culpabilidade do Agente; 4.4 Conceito; 4.5 Previsão e Aceitação; 4.6 Identificação do Dolo Eventual; 4.6.1 Conduta Anterior; 4.6.2 Conduta Concomitante; 4.7 Aplicação da Pena; 4.8 Pesquisa de Julgados; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1.INTRODUÇÃO
O Recente Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que entrou em vigor em 22 de janeiro de 1998) foi uma resposta do legislador aos anseios sociais na busca da diminuição do número de vítimas do caótico sistema de tráfego nacional.
As negras estatísticas pátrias colocam o Brasil no grupo dos países que apresentam os piores índices de violência no trânsito. A formação deficiente do condutor, somada ao precário estado de conservação de nossas vias, redunda em um alarmante número de pessoas lesionadas ou mortas.
A maior punição aos delitos de trânsito, trazida pelo novo Código, aparece como um importante elemento na busca pela redução da violência viária.
Pari passu com esse incremento punitivo, e talvez em resposta aos clamores da sociedade, indignada com as baixas penas concretamente aplicadas aos autores de delitos do trânsito, e frente ao imenso número de vidas inocentes ceifadas, a jurisprudência pátria, principalmente a de 1º grau de jurisdição, tem apresentado um crescente entendimento em direção à possibilidade de se reconhecer o dolo eventual nas condutas típicas de homicídio e lesão corporal praticados no trânsito.
Apesar da mais abalizada doutrina encontrar-se dividida, não tendo ainda chegado a um consenso pela aceitação desta possibilidade, a corrente arrebata a cada dia mais defensores, não só entre os catedráticos como também nos tribunais.
Embora muitos magistrados e agentes do Parquet vislumbrarem, no estudo dos casos de morte e lesão corporal resultantes de acidentes de trânsito, uma possível conduta eivada de dolo eventual, sentem-se desamparados de teses jurídicas que possam embasar suas denúncias ou sentenças.
A par desta aridez doutrinária, e filiados à tendência que acredita na possibilidade, em determinados casos, de configuração do dolo eventual na conduta do agente ativo de delito de trânsito, desenvolvemos a presente pesquisa tendo como objetivo possibilitar a melhor identificação das ações viárias eventualmente dolosas, além de produzir de argumentos jurídico-doutrinários que possam subsidiar teses condenatórias nesta seara.
Tivemos como objetivo, além de analisar os institutos jurídicos do dolo e da culpa, primordialmente traçar diretrizes que facilitem a identificação das hipóteses de conduta delitiva no trânsito, que poderiam configurar a existência do dolo eventual do agente.
Como metodologia utilizamos a revisão bibliográfica, onde buscamos apresentar o pensamento de vários autores consagrados, não só na área penal tradicional como também cotejamos estudos específicos na área do direito do trânsito. Efetuamos, ainda, extensa pesquisa jurisprudencial, trazendo à lume vários julgados que comprovam, na prática, a viabilidade de aplicação da tese proposta.
Objetivando facilitar a compreensão do tema central do trabalho, desenvolvemos nos capítulos dois e três a análise dos institutos do dolo e da culpa, enumerando seus conceitos, elementos e modalidades.
No capítulo quatro abordamos o tema jurídico objeto central do trabalho, o dolo eventual, discorrendo sobre seu conceito e elementos conformadores. Neste segmento do trabalho apresentamos a tese das condutas anterior e concomitante, criada para facilitar a identificação do dolo eventual do agente ativo dos delitos de trânsito. Ao final enumeramos julgados sobre o tema que corroboram a teoria proposta.
2.O DOLO
2.1.Considerações Iniciais
Entre os elementos constitutivos da culpabilidade lato sensu, juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta conforme o dever, encontra-se o elemento psicológico-normativo. Este materializa-se na ligação intelectiva que existirá entre a conduta do agente e o evento lesivo. A doutrina ensina que este nexo de ligação poderá se apresentar na forma do dolo ou da culpa.
A necessidade de a criação legiferante levar em consideração estes elementos (dolo e culpa) na formulação dos tipos penais, apresenta-se ao réu como uma garantia de que o elemento psicológico da sua conduta será corretamente mensurado. A este respeito, Giuseppe Bettiol esclarece:
Assim como, em nome de um critério de segurança jurídica, se considera necessário que os factos que constituem crime, sejam claramente estabelecidos pelo legislador, na medida em que é pela determinação do facto que os poderes discricionários do juiz são limitados e é garantida a liberdade individual, de igual modo se torna necessário que as atitudes psicológicas do sujeito, em relação ao facto perpetrado, sejam claramente fixadas pelo legislador, de forma a poder excluir-se, a tal respeito, qualquer arbítrio judicial. Há efectivamente legislações em que os limites do dolo e da culpa não estão, de facto, estabelecidos no código, sendo confiada à doutrina a tarefa de fazê-lo. [1]
2.2.Consciência e vontade
O nosso Código Penal, no art. 18, I, diz que doloso é o crime no qual o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Para Basileu Garcia, o dolo "é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei." [2]
Bettiol, em sua definição de dolo, ressalta bem os dois elementos que o compõem. Para ele, dolo é a "consciência e voluntariedade do facto conhecido como contrário ao dever." [3]
Magalhães Noronha dá ênfase ao elemento vontade ao definir sucintamente o dolo como "a vontade de executar um fato que a lei tem como crime." [4]
Tais conceitos ressaltam os elementos que compõem o dolo: a consciência e a vontade. Zaffaroni e Pierangeli, ao discorrerem sobre o tema, acrescentam:
O reconhecimento de que o dolo é uma vontade individualizada em um tipo, obriga-nos a reconhecer em sua estrutura os dois aspectos em que consiste: o do conhecimento pressuposto ao querer e o próprio querer (que não pode existir sem conhecimento). Isto dá lugar aos dois aspectos que o dolo compreende: a) o aspecto de conhecimento ou aspecto cognoscitivo do dolo; e b) o aspecto do querer ou aspecto volitivo do dolo. [5]
O primeiro elemento, a consciência, também identificada como representação mental, aborda o conhecimento integral do agente da conduta a ser executada, seja uma ação omissiva ou comissiva, do comportamento necessário à prática da conduta e do resultado lesivo que originar-se-á deste comportamento. Estará presente, também, a consciência do nexo que une sua conduta ao resultado.
Integra-se também ao elemento consciência, o conhecimento da antijuridicidade do comportamento que se pratica. É a certeza do agente de que aquela sua conduta não é aceita pela sociedade, merecendo forte reprimenda do ordenamento jurídico. Esta consciência do caráter proibido do agir, como reconhece Noronha [6], não é o conhecimento da letra da lei, do artigo legal violado, mas a percepção do ilícito do ato, de sua nocividade ao corpo social.
Não é necessário conhecer o art. 155 do CP, para saber que subtrair um bem de alguém é crime. O conhecimento do antijurídico da conduta está na concepção normativa do dolo, em oposição à concepção psicológica, que prescinde desta informação.
O componente restante do dolo seria a vontade, que é o querer aquele resultado danoso já antevisto, e objetivo final perseguido pelo sujeito ativo, sua meta optata. Como elemento volitivo na realização do tipo, a vontade somente será relevante quando exteriorizada, vale dizer, quando levar o agente a, no mínimo, iniciar a realização da conduta. Se a vontade não se exterioriza e permanece apenas na esfera mental, será penalmente irrelevante [7].
Duas teorias tentam explicar a natureza do dolo. Para a teoria da representação, para que se configure o dolo basta que o agente represente mentalmente o resultado, ou seja, a simples realização intelectiva é o bastante para caracterizar como doloso o ato. Contra tal teoria, impende reconhecer que a simples previsão do resultado nenhuma relevância jurídica apresenta.
O nosso Código Penal ateve-se à teoria da vontade, onde, além da representação do resultado (consciência), exige-se do sujeito ativo o elemento volitivo, configurado como a vontade dirigida a este resultado. A ela juntou-se a teoria do assentimento ou consentimento, onde tem-se como dolosa a conduta que, mesmo não visando diretamente o resultado, assente ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).
2.3Espécies de dolo
Várias são as espécies de dolo. O mais comum seria o dolo direto ou determinado, onde o agente sabe exatamente qual resultado deseja atingir. Ocorre, no dizer de Aníbal Bruno [8], quando o resultado corresponde exatamente ao previsto e à vontade do autor. Este queria matar a vítima e efetivamente a matou.
Opondo-se a este encontra-se o dolo indireto ou indeterminado, onde a vontade do agente não está perfeitamente delimitada quanto ao fim visado. Será alternativo quando desejar qualquer dos resultados possíveis: atira na vítima desejando lesioná-la ou matá-la. Será eventual ou condicionado quando, conforme entende Nélson Hungria [9], apesar de a conduta dirigir-se a um certo resultado, quase sempre lícito, não recua ante a probabilidade de ocorrer outro resultado, danoso, previsto, e secundariamente aceito na órbita de sua vontade.
Paulo José da Costa Jr. [10] inclui no dolo indeterminado uma terceira possibilidade, que seria o dolo cumulativo, onde o infrator intenciona a realização de dois resultados distintos. Entendemos que, mesmo sendo múltiplos os objetivos, se o agente procede à realização da conduta necessária aos resultados visados, existe dolo direto.
Outra produção recorrente seria a classificação em dolo de dano e dolo de perigo. No primeiro, o sujeito ativo deseja efetivamente causar uma lesão a bem juridicamente protegido. No outro o desejo é de, tão-somente, expor o bem a perigo. Aníbal Bruno [11] e Frederico Marques [12] consideram irrelevante tal distinção, porque o conceito não se ajusta perfeitamente na hipótese de delitos que atingem bens imateriais, além de abordar um elemento periférico da conduta, tratando-se apenas de dolo de índole especial.
O dolo específico, em oposição ao dolo geral ou genérico, que é o comum, está presente quando o tipo exige uma finalidade especial desejada pelo agente, ao praticar a conduta descrita no núcleo. Ocorre, no escólio de Bettiol [13], quando a norma exige um determinado fim ou um determinado escopo, como elemento constitutivo do delito. O configura, v.g., o fim libidinoso no crime de rapto (art. 219 do CP).
Os crimes com dolo geral identificam-se com os tipos com congruência simétrica, que caracterizam-se por apresentar um elemento subjetivo dirigido tão-somente à realização do tipo objetivo (dolo). Já o dolo específico está relacionado aos tipos com congruência assimétrica, que não se limitam à realização do tipo objetivo, mas exigem, para sua consumação, uma finalidade especial, a qual desenvolve o elemento subjetivo em relação ao objetivo, redundando em assimetria na congruência entre eles, e que é precisamente o escopo específico identificador desta modalidade de dolo [14].
Existe, ainda, uma classificação que remonta ao Direito Romano, relativa ao período de tempo transcorrido entre a representação do resultado e a realização da conduta, que, na tipificação de Hungria [15], seria o dolo de propósito ou premeditação, quando o agente planeja uma ação que será executada posteriormente; e o dolo de ímpeto ou passional, onde o interregno entre a representação volitiva e sua exteriorização é mínimo.
3.A CULPA
3.1.Considerações Iniciais
A segunda modalidade possível na qual o elemento psicológico do crime poderia configurar-se seria a culpa. Crime culposo poderia ser definido como a conduta voluntária do agente, causadora de um resultado involuntário, que viola um bem jurídico protegido. Este resultado danoso era previsível e poderia ter sido evitado se o agente procedesse com maior cautela.
Aníbal Bruno, magistralmente, apresenta sua definição de culpa:
Consiste a culpa em praticar voluntariamente, sem a atenção ou o cuidado devido, um ato do qual decorre um resultado definido na lei como crime, que não foi querido nem previsto pelo agente, mas que era previsível. O processo do crime culposo se desenvolve nestes dois momentos: a) uma conduta voluntária contrária ao dever; b) um resultado involuntário, definido na lei como crime, que não foi, mas deveria e poderia ser previsto pelo agente. [16]
3.2.Elementos do crime culposo
Na análise do conceito, encontramos os vários elementos necessários à composição do delito culposo [17]:
Conduta. É o modo de agir do autor quando não observa o dever de cuidado. Este voluntariamente se conduz. O fim visado pelo agente normalmente é lícito, porém o seu modo de agir para alcançar o objetivo causou o resultado.
Inobservância do dever de cuidado objetivo. O ser humano, por viver no meio social, deverá, ao desenvolver suas atividades, manter-se atento para não causar qualquer dano a outros membros da comunidade.
Resultado lesivo involuntário. Decorre da conduta do agente que não observou o dever de cuidado, causando dano a bem jurídico protegido. Existe no resultado um componente de azar, pois, apesar da conduta do agente, o resultado involuntário pode ou não ocorrer.
Previsibilidade objetiva. É a condição que teria o homem médio, na situação em que se encontrava o agente, de antever a possibilidade de ocorrer o resultado danoso. Este será o principal critério a ser levado em conta quando da qualificação da conduta do agente em negligente, imprudente ou imperita.
Tipicidade. É a previsão, no tipo penal, de punição àquele resultado, mesmo que aconteça involuntariamente. Normalmente a ação delituosa vem prevista na forma dolosa, sendo a forma culposa um tipo aberto.
3.3.Modalidades da culpa
O art. 18, II, do CP, enumera as modalidade de culpa: imprudência, negligência e imperícia. Nos valemos do magistério de Vicente Greco Filho, que sucintamente define as modalidades:
A negligência é o oposto da diligência; é o descuido, a falta de atenção. A imprudência é a ousadia precipitada, a falta de ponderação.
Ambas, porém, revelam escassa consideração pelos interesses alheios. Como também a imperícia, que é a falta de conhecimento ou habilitação para o exercício de determinado mister. [18]
A primeira modalidade, imprudência, caracteriza-se por ser uma conduta ativa, a culpa in agendo. O sujeito ativo age positivamente, de forma precipitada, sem tomar as cautelas devidas, sem fazer uso dos poderes inibitórios, terminando por realizar uma conduta perigosa. Ocorre, exemplificando, quando o motorista retira o veículo da garagem, de marcha à ré, sem olhar para trás, e vem a atropelar um transeunte.
A negligência é a culpa in ommitendo, a inércia ou passividade, que poderá ser física ou intelectual. O agente deveria e poderia agir, mas, por preguiça mental, nada faz, e o resultado lesivo termina por ocorrer. Seria a conduta do motorista que trafega com as pastilhas de freio do veículo gastas e, no momento crucial, os freios falham.
A última modalidade seria a imperícia, que, na definição de Noronha [19], "consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitação para o exercício de determinado mister". Ocorrerá sempre no desempenho de atividade profissional, configurando a inaptidão para aquela arte ou profissão. Está presente, v.g., quando um caminhoneiro, ao realizar uma curva em velocidade na estrada, assusta-se e aciona os freios, desgovernando o veículo. Discorrendo sobre imperícia, Bettiol lembra que:
Nela se inclui, também, a temeridade profissional, de que é exemplo o cirurgião que queira realizar uma difícil e arriscada operação, embora sabendo que não está à altura da tarefa; não cabe, porém, aqui, a deficiente habilidade profissional, na medida em que nem todos podem ser <<astros>>. [20] (grifos no original)
3.4.Culpa consciente e inconsciente
Para existir o juízo de culpabilidade lato sensu, é necessária a possibilidade de antevisão do resultado pelo sujeito ativo. Se, mesmo sendo diligente e atento, o autor não teve condição de prever o resultado danoso, não haverá conduta ilícita a ser repreendida.
Se o evento era previsível para o agente, que, por qualquer motivo, não o anteviu, será hipótese de culpa inconsciente (culpa ex ignorantia).
Ao contrário, se a conseqüência lesiva, apesar de não desejada, foi representada pelo agente, que tinha certeza de que esta não se realizaria, estaremos diante da culpa consciente (culpa ex lascivia). Esta culpa baseia-se, fundamentalmente, na confiança do agente de que o resultado não irá ocorrer. Confiança esta ancorada na certeza de sua habilidade na realização da conduta, ou na crença de que incidirá uma circunstância impeditiva do evento lesivo [21].
3.5.Culpabilidade
O magistrado, ao calcular a pena, arrimado no art. 59 do CP, que impõe seja levada em consideração a culpabilidade do agente, aplicará uma de maior ou menor intensidade, de acordo com a culpa apresentada pelo infrator, devendo a culpa consciente ser mais fortemente repreendida [22]. Não é outro o entendimento de Paulo Lúcio Nogueira, quando aduz:
Data venia, parece-nos que a razão está justamente com o mestre Frederico Marques, quando patrocina maior punição para a culpa consciente, pois não só se trata de conduta mais grave, como também não pode haver equiparação para efeitos de punição à culpa inconsciente, que é mais branda. Não se justifica uma mesma punição para condutas diferentes. É verdade que nos crimes de trânsito há um "risco permitido", mas não se pode negar que há condutas diferentes, em que alguns motoristas se conduzem de maneira mais perigosa, descuidada, do que outros que procuram ser diligentes. Nenhum motorista por mais experiente que seja, pode estar seguramente convicto de não produzir um evento, se dirige em alta velocidade, ou embriagado, pois se o acidente ocorrer, até mesmo por culpa da vítima, não o isentará de culpa, já que concorreu também com sua conduta para o evento, não havendo, na esfera penal, compensação de culpas. [23]
Origina-se no Direito Romano a graduação da culpa em grave ou lata, leve e levíssima. Mendes Pimentel [24] ensina ser a culpa grave aquela que se apresenta quando o evento danoso era previsível para todos os homens. Se só os indivíduos diligentes pudessem prever o resultado, haveria culpa leve. Porém, se somente fosse previsto por aqueles de diligência extraordinária, haveria, então, culpa levíssima. A mais abalizada doutrina considera despicienda tal classificação, pois somente ao juiz, ao aplicar a pena após análise in concreto, interessaria avaliar o grau da culpa.
É possível, nos crimes culposos, o concurso de agentes, porém, somente na modalidade de co-autoria, uma vez que o nosso ordenamento não aceita a participação neste tipo de delito.
O direito penal brasileiro não admite a teoria da compensação de culpas para excluir a incidência do delito. Um motorista que trafega em alta velocidade em rua movimentada e colhe um ciclista que desatentamente cruza a via. Neste caso, apesar da culpa também da vítima, irá responder o condutor pela infração.
Outrossim, não haverá incidência do delito quando a culpa for exclusiva da vítima. Exemplificando: Um pedestre cruza correndo uma rodovia de trânsito rápido e vem a ser colhido por veículo que trafegava regularmente. In casu, inexiste culpabilidade do condutor.
A culpa concorrente poderá ocorrer, e se dará, por exemplo, quando dois veículos se chocam, resultando lesões recíprocas nos condutores, e verifica-se que ambos agiram com culpa [25].
