04 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO DIREITO SECURITÁRIO
4.1 O direito do consumidor e o contrato de seguro.
A Constituição da República Federativa do Brasil, nossa Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso XXXII, estabelece: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;", e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art.48, assenta: "O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor".
Incontestavelmente, algum tempo após o determinado na nossa Lex Major, em 11 de setembro de 1990, é sancionado o Código de Defesa do Consumidor, lei que " Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências" (CDC, Ementa). Referido diploma normativo, recebido com grande alegria pelo povo brasileiro, estipula o que se entende como consumidor e fornecedor, quais sejam:
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1°. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifos nossos).
Como bem assegura o artigo ora trasladado, entende-se como consumidor toda pessoa física ou jurídica, bem como a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que adquira produto ou utilize serviço como destinatário final. Corroborando, o conceito emanado pela Profª. Claúdia Lima Marques (1995, p.107):
Destinatário final é o "Endverbraucher", o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.
Da mesma forma, pudemos facilmente vislumbrar, visto a clareza solar das definições do Código de Defesa do Consumidor, que Fornecedor é toda pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados (p.ex., órgãos públicos vinculados diretamente à atividades estatal) que produza, monte, desmonte, crie, modifique, construa, exporte, importe, distribua ou comercialize produtos ou serviços. Dentre os serviços que alude o CDC, está a atividade securitária (CDC, art.3.º, §2.º), e é o que nos interessa. Assim trata a Profª. Cláudia Lima Marques (op.cit., p.141), em seu posicionamento acerca dos contratos apreciados pelo CDC, dentre os quais sobre o de seguro:
Resumindo, em todos estes contratos de seguros podemos identificar o fornecedor exigido pelo art.3.º do CDC, e o consumidor. Note-se que o destinatário do prêmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participará como beneficiária do seguro. Nos dois casos, há um destinatário final do serviço prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no caso do seguro-saúde, em que o serviço é prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execução do serviço proposto), há a presença do ‘consumidor‘ ou alguém a ele equiparado, como dispõe o art.2.º e seu parágrafo único.
Configura portanto, o contrato de seguro como um tipo de serviço submetido ao Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas e sua interpretação obediência ao estipulado por este diploma normativo, com o escopo de coibir desequilíbrios contratuais.
O contrato de seguro é de adesão, ou seja, as cláusulas são editadas pelo segurador, não podendo o segurado discuti-las, somente aceitá-las. Mas não é o modo de formação do contrato que é responsável pelo surgimento de desequilíbrios contratuais, e sim, a inserção de cláusulas capciosas, limitativas, e em vezes abusivas, que aproveita-se do pouco conhecimento do consumidor do conteúdo do contrato.
4.2 Princípios do direito do consumidor aplicados ao direito securitário
Visto o recebimento do contrato de seguro pelo Código de Defesa do Consumidor, aproveitaremos alguns dos princípios emanados por este Código e os analisaremos face ao Direito Securitário.
a.Do protecionismo (CDC, art.1.º). Princípio que inaugura a lei consumerista, e que decorre diretamente do texto constitucional, que trata a defesa do consumidor, e neste caso, do segurado, como um dos princípios gerais da atividade econômica (CF, art.170, V), e obriga o Estado o dever de promover tal resguardo. Ou seja, é obrigação do Estado promover a defesa do consumidor, motivo pelo qual promulgou a presente norma que tem como fim a proteção, defesa e apoio do consumidor, dentre eles, o segurado. Decorrente deste princípio, defende Luiz Antônio Rizzato Nunes (2000, V.1, p.76):
Na medida em que a Lei n.º 8.078/90 se instaura também o princípio da ordem pública e interesse social, suas normas se impõem contra a vontade dos partícipes da relação de consumo, dentro de seus comandos imperativos e nos limites por ela delineados, podendo o magistrado, no caso levado a juízo, aplicar-lhe as regras ‘ex officio’, isto é, independente do requerimento ou protesto das partes.
É do entendimento do excelso autor, portanto, que, em defesa segurado, possa o magistrado, ex officio, aplicar as regras trazidas pela lei em trato, independente da solicitação de qualquer das partes.
b.Da vulnerabilidade do consumidor (CDC, art.4.º, I). Decorre do presente o entendimento de que na relação de consumo é o consumidor a parte mais fraca, portanto a vulnerável. Tal efeito advém de dois aspectos, um de natureza técnica, outro de natureza econômica. O primeiro está conexo aos meios de produção, no qual o conhecimento é monopólio do fornecedor, não tão somente quanto aos aspectos meramente técnicos de produção, bem como da logística de distribuição, mas porque cabe ao fornecedor o "elemento fundamental da decisão: (...) quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está a mercê daquilo que é produzido" (Id. Ibid., op.cit, p.106). O direito de escolha do consumidor já nasce subordinado à decisão dos fornecedores de colocar este ou aquele produto no mercado, de forma a enquadrar-se aos seus interesses comerciais. Já o segundo aspecto, de natureza econômica, é de que, regra geral, o fornecedor é melhor fomentado econômicamente que o consumidor, tendo portanto, mais poder de ação, em todos os aspectos. Por isso, tratar-se o consumidor (e o segurado) vulnerável frente ao fornecedor (seguirador), necessitando assim de uma norma que dê isonomia à relação.
c.Da hipossuficiência (CDC, art.6.º, VII). Como visto anteriormente, considera-se o consumidor vulnerável na relação de consumo, motivo pelo qual se estabeleceu o seguinte princípio processual no qual se considera o consumidor hipossuficiente, ou seja, de que é o consumidor/segurado, desconhecedor dos meios técnicos do produto ou do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento intrínseco, dos modos especiais de controle, etc. Resultante disto há um privilégio processual especial à lide que tratar acerca de uma relação de consumo: a inversão do ônus da prova.
d.Da inversão do ônus da prova (CDC, art.6.º, VIII). Face à hipossuficiência do consumidor/segurado, o CDC estabeleceu a presente norma que estabelece que, para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, deverá o réu comprovar que não cometeu erros, e não o autor comprovar que o réu errou, tal como solicita para toda o processo em geral o CPC (art.333). Não há entretanto, de ser analisado a inversão do ônus da prova como um favorecimento à parte mais pobre na relação, pois que algumas vezes o consumidor é melhor abastado que o fornecedor, e em não sendo bastaria somente a solicitação da justiça gratuita, bem como o fornecedor pagar a produção de prova do autor da ação. Há sim, de ser analisado face ao desconhecimento do réu das minúcias do produto ou serviço que contratou. É o que bem assevera Luiz Antônio Rizzato Nunes (op.cit., p.124): "Mesmo no caso de o consumidor ter grande capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação).".
e.Da boa-fé objetiva (CDC, art.4.º, III). No CDC, a boa-fé objetiva age como uma regra de conduta, assim se entendendo como o dever das partes de agir com lisura, honestidade e lealdade nas relações de consumo, e nas contratuais, com especialidade. Já tratada outrora [22], a boa-fé se faz presente em todo direito, entretanto, para dar maior força ao referido princípio nas relações comerciais, foi incluído na norma em comento. É um modelo de como devem agir as partes, com o fim de atingir o equilíbrio contratual. Ou seja, num contrato de seguro, a boa-fé mútua (CC, art.765), em não sendo respeitada, pode ser objeto também de discussão na seara consumerista. Vide letra da norma:
Art. 4º
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os!princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
(...) (grifos nossos).
f.Do dever de informar (CDC, art.6.º, III). Constitui dever básico do fornecedor prestar informações claras e concisas ao consumidor, de forma a ficar este totalmente ciente acerca das características, qualidades, riscos, etc., não se admitindo falhas ou omissões. Portanto, no contrato de seguro, além da lealdade mútua, inerente ao documento, mister se faz anunciação das cláusulas limitativas aos direitos do segurado, sob pena de incorrer o segurador no art,54, §4.º do CDC ("As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão."). Desta feita, possíveis cláusulas que façam perder o segurado o direito da indenização devem ser redigidas de forma concisa e clara.
g.Da solidariedade (CDC, art.7.º, parágrafo único). O princípio em trato é trazido como um privilégio ao consumidor, visto que diante deste, o consumidor, em caso de dano, poderá acionar qualquer dos fornecedores partícipes, todos respondendo em sua integralidade pelo dano causado. Ou seja, é facultado ao consumidor, em tendo comprado uma carro, e por motivo de falha do freio, veio a colidir, pode o comprador acionar a empresa/vendedor que lhe alienou o bem, bem como a fábrica que o produziu, bem como os dois, em listisconsórcio facultativo passivo (CPC, art.46). Assim, trazendo o exemplo para o terreno do direito securitário, poderá o consumidor, em não sendo indenizado, total ou parcialmente, acionar a seguradora, seu corretor de seguros, ou os dois concomitantemente. Destaca-se ainda que a responsabilidade que trata o CDC é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa do agente, basta, para tanto provar a existência do dano e sua ligação com o reclamado.
4.3 As cláusulas limitativas de direito no contrato de seguro e sua interpretação pelo Código de Defesa do Consumidor.
As cláusulas limitativas no contrato de seguro têm gerado bastante controvérsias. De um lado, o CC autorizando certas cláusulas de perda do direito da indenização, doutro, o CDC requerendo maior atenção a tais cláusulas.Cláusula limitativa é aquela que reclama privação dos direitos do consumidor, aqui entendido como o segurado. A presente impõe restrições ao uso do seguro, e não é proibida pelo CDC, entretanto, mister se faz a exposição de forma mais clara e destacada no contrato. (CDC, art.54, § 4.º). Em se tratando de seguro, tal cláusula deve estar assentada não somente na proposta de adesão ao seguro, bem como na apólice ou qualquer outro documento legalmente aceito analogamente a tal (CC, art. 758).No entanto, é próprio do contrato de seguro a imposição de cláusulas limitativas, com vistas a limitar a responsabilidade sobre os riscos assumidos, corroborando com o princípio milenar de que ninguém está obrigado a assumir obrigação maior do que deseja. Por exemplo, não há problema de se introduzir como cláusula no contrato de seguro que o segurador não está obrigado a indenizar sinistro decorrente de furto do veículo, se contratou o segurado somente seguro contra terceiros; visto ser referida cláusula apenas para limitar as obrigações do segurador, definindo assim sua álea. É o que trata o caput do art.760, CC (A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.) (grifo nosso).Como já tratado outrora, o contrato de seguro é de adesão, devendo assim, as cláusulas, em especial as que indicarem limitações aos direitos do segurado serem redigidas de forma clara e destacada, de forma a permitir sua rápida e fácil compreensão (CDC, art.54, §3.º e §4.º). E, em persistindo dúvidas, deve a discussão ser interpretada contra profetem, ou seja, contra quem redigiu o contrato, aqui se entendendo como o segurador (CDC, art.47). Insta salientar que o artigo 46 do CDC preconiza que não obrigaram o consumidor os contratos os quais não lhe foi dada oportunidade de tomar conhecimento prévio, ou fora redigido de forma a dificultar seu entendimento. Tal entendimento decorre do princípio da vulnerabilidade do consumidor, já tratado anteriormente [23].O cuidado na redação de cláusulas específicas de decorre da proteção de dois temas: a necessidade de equilíbrio do contrato e o de segurança nas relações contratuais, como bem guarnecem os causídicos Sirvaldo Saturnino Silva e Luciana Biembengut Moretti, em excelente artigo publicado eletronicamente pelo sitio Jus Navigandi (1998, p.09), que ora trasladamos:No direito comparado, quando se analisam as cláusulas de limitação da responsabilidade e seus efeitos nos contratos de consumo, dois temas são sempre destacados: a necessidade de equilíbrio do contrato e o de segurança nas relações contratuais.
As cláusulas limitativas de responsabilidade da parte mais forte, assim como as de exclusão, desequilibram a relação contratual, impedindo uma composição eqüitativa dos interesses privados que o contrato é regulado. Na ocorrência de cisão deste equilíbrio entre direitos e obrigações de cada parte mais fraca em contratos sem este tipo de cláusula, enseja o desequilíbrio contratual entre as partes.
Há de se analisar, portanto, o liame entre a legalidade da inserção de cláusula limitativa e a abusividade da mesma, ou seja, se a cláusula impõe apenas limitações ou se já se caracteriza como abusiva, caso em que serão nulas de pleno direito, (art.51, IV, CDC).É com grande propriedade que diferencia os dois tipos de cláusula o emérito Desembargador Sérgio Cavalieri Filho (apud MORETTI, Luciana Biembengut; SILVA, Sirvaldo Saturnino, op.cit, p.10):Tenho sustentado que a principal diferença entre a cláusula limitativa do risco, da qual acabamos de falar, e a cláusula abusiva está em que a primeira tem por finalidade restringir a obrigação assumida pelo segurador, enquanto a Segunda objetiva restringir ou excluir a responsabilidade decorrente do descumprimento e uma obrigação regularmente assumida pelo segurador, ou ainda a que visa a obter proveito sem causa. E, como todos sabemos, obrigação e responsabilidade são coisas distintas, que não podem ser confundidas.Combinando com dado pensamento, nos traz e excelso catedrático Fernando Noronha, em grande obra de Renata Mandelbaum (apud MORETTI, Luciana Biembengut; SILVA, Sirvaldo Saturnino, op.cit, p.10;), que define cláusulas abusivas como sendo aquelas em que contratos entre partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.Portanto, definimos como cláusula abusiva aquela na qual a parte redatora do contrato, por vezes utilizando-se de sua posição algumas vezes superiora, impõe condições deveras adversas, de forma ficar o consumidor totalmente desprovido da equidade contratual e da lealdade que merece de quem contrata, em especial num contrato de seguro. Ora, se ocorre a contratação, é devido ao segurado não ter conhecimentos técnicos ou capacidade financeira para arcar com os riscos, e por isso, contrata os beneplácitos do seguro, no entanto, se, culposa ou dolosamente a seguradora abusa do fato de redigir o contrato e insere situações para somente se beneficiar, sem que igual direito seja dado ao segurado, somente resta ao CDC declará-la nula de pleno direito, formas que procurar restabelecer a equidade contratual.Sendo, pois, a cláusula somente limitativa, com o fim específico de delimitar a álea do segurador, não há de ser declarada nula, salvo se não respeitar os ditames do CDC, ditados já exaustivamente neste subcapítulo.
Ocorre, no entanto, que no contrato do seguro as cláusulas, gerais e específicas, somente são entregues ao segurado depois de concluído o processo de aceitação do risco, junto à apólice, podendo portanto o segurado somente tomar conhecimento de suas regras com sua tradição. E, por vezes, este documento não lhe é entregue, ou lhe é entregue de forma incompleta (sem todas as cláusulas), seja por falha do corretor de seguros, ou dos meios de entrega (Correios, etc.), ou qualquer outra, que não nos cabe no momento tecer comentários. Tal situação gera profundo desequilíbrio entre as partes, colocando o segurado em desvantagem excessiva em relação ao segurador, tendo em vista que não pode o consumidor tomar conhecimento das regras do contrato. Entende-se portanto ser igualmente abusivas tais cláusulas, visto que todos os ditames do CDC não foram cumpridos, ou seja, sem a entrega das condições do seguro, ou de sua entrega de forma incompleta, não tomou conhecimento das cláusulas o segurado, e por isso, não se respeitou o art.46 do CDC, tornando-as abusivas.
