Resumo: A judicialização da saúde tem se tornado uma avalanche de incomodo para a gestão publica, diversas decisões judiciais a pedido de advogados, defensores públicos e promotores de justiça interferem constantemente na administração do secretariado da saúde, onde decisões planejadas são revistas, causando instabilidade de gestão e trazendo transtornos ao planejamento financeiro, comprometendo o orçamento na compra de medicamentos com preços elevados, trazendo riscos desconhecidos e eficácia não comprovada, aliado a uma demanda crescente e escassez de recursos. Nesse contexto, traz como fundamento nessas decisões a dignidade humana, chamado de um dito jus filosófico dotado de elevação hierárquica que direciona normas, com base a fornecer qualidades de experiência compatíveis com o aludido princípio e que deve ser viabilizado por meio da atividade estatal, no desenvolvimento de políticas públicas e programas sociais voltados à plena satisfação do mínimo existencial. A Constituição brasileira baseia sua estrutura no princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo através da concretização desse princípio acabar a pobreza, adaptando uma distribuição de renda mais isonômica, a fim de equalizar a desigualdade social.
Palavras-chave: Constituição; saúde; judicialização; direito.
Abstract: The legalization of health has become a flood of nuisance for the public management, various court decisions at the request of lawyers, public defenders and prosecutors constantly interfere in the administration of the health secretariat, which planned decisions are reviewed, causing instability management and bringing inconvenience to financial planning, committing the budget on buying medicines with high prices, bringing unknown risks and unproven efficacy, combined with a growing demand and scarcity of resources. In this context, the foundation brings these decisions human dignity, called a philosophical entitled told endowed with hierarchical that directs high standards, based on the experience of providing quality consistent with the principle alluded and it should be made possible through state activity, in development of public policies and social programs aimed at full satisfaction of the existential minimum. The Brazilian Constitution bases its structure on the principle of human dignity, bringing through the implementation of this principle to end poverty, adapting a more isonomic income distribution in order to equalize the social inequality.
Key words: Constitution; health; legalization ; Right .
- INTRODUÇÃO
A judicialização da saúde aborda o exercício de um direito constitucional que garante a prestação dos serviços de saúde estatal, uma vez que o SUS não o disponibiliza de forma eficaz.
Decisões da magistratura são garantidoras de direitos fundamentais, onde as lacunas nas politicas públicas, as falhas de planejamento e execução, tem deixado de cumprir o papel do Estado em relação aos desfavorecidos. Essas decisões vêm afirmar que a saúde é um direito e reconhecer pretensões individuais a prestações positivas, impondo ao Estado uma obrigação de fazer.
Nesse contexto, a consagração dos direitos individuais guarda estreita relação com a judicialização da saúde, na medida em se busca definir a zona limítrofe da atividade judicial na efetivação desses direitos, face ao espaço reservado à deliberação legislativa e executiva. Essa análise entremeada por vários questionamentos se justifica, parcialmente, pela abstração dos direitos sociais determinados nas cartas constitucionais.
A Saúde está entre as virtudes intangíveis mais preciosas do ser humano, honrada de ganhar a tutela protetiva do Estado, porque se consubstancia em atributo indissociável do direito à vida. Sendo assim, a atenção à Saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais.
- METODOLOGIA
O presente artigo é de ordem qualitativa, o método descritivo e a técnica revisão de literatura.
As principais bases de dados utilizadas foram: Barroso, Bonavides, Meirelles, Legislação Federal e jurisprudências, fez-se um recorte em relação ao tema e ao ano proposto, de 1997 a 2014.
- PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Dentre os princípios fundamentais elencados na Constituição Federal, podemos ressaltar o da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana na ordem jurídica se faz capaz de encontrar o próprio sentido, consagrando como um verdadeiro princípio a orientar diversos ramos no direito, como, por exemplo, a judicialização da saúde.
Alexandre de Moraes (2004, p.52) conceitua a dignidade da pessoa humana:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
O princípio da dignidade da pessoa humana desencadeia diversos outros princípios elencados na Constituição Federal, tendo por objetivo garantir que o homem possa viver em dignidade, sendo respeitado pelos demais em sociedade, e mesmo dentro da Administração Pública a violação desses direitos acontece pela falta atendimento à saúde da sociedade.
Com o princípio da dignidade da pessoa humana, podemos colocar que através dele se faz presente os direitos e garantias fundamentais para o ser humano, uma vez que aplicados esses direitos, podemos dizer que é efetiva a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Claudio Lembo (2007, p.38) cita os direitos de primeira geração em face ao Estado:
[...]são direitos elaborados (visualizados) pelo pensamento liberal e procuram obstar a ação do Estado contra pessoas. Esta geração de direitos busca preservar a vida, a integridade física, a liberdade, a dignidade, a intimidade e a inviolabilidade do domicílio.
Esses direitos fundamentais, nas palavras de Silva (2006) são prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
3.1 Reserva do possível
A noção de reserva do possível está na confirmação dos direitos sociais pela CF/88 deve ser efetivado pela administração pública, contudo na medida das possibilidades financeiras. Há, nesse contexto, um enfrentamento entre a necessidade representada pelo mínimo existencial e a possibilidade dada pela reserva do possível.
Bonavides (2006) explica que os direitos existem de sobra, com tamanha abundância na esfera programática que formalmente o texto constitucional resolveu com o voto do constituinte todos os problemas básicos da educação, saúde, trabalho, previdência, lazer.
Gilmar Mendes (2011) defende que a Reserva do Possível está relacionada aos direitos sociais e concretizam-se conforme a possibilidade econômica do Estado levando em conta a previsão legal (Lei orçamentaria). Prevê ainda que na ausência de legislação ou orçamento para a concretização dos direitos sociais, sendo a distribuição um ato discricionário, ou seja, a Administração Pública de modo explícito ou implícito pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, realiza de acordo com possibilidade e sensibilidade ao fato que não haver previsão Constitucional da forma de realizar as alocações dos recursos.
A reserva do possível pode ser concebida sob duas perspectivas, a fática e a jurídica, a primeira diz respeito à afetiva disponibilidade dos recursos econômicos necessários a prestação dos serviços e o componente jurídico que se relaciona a existência de uma autorização orçamentária para que o Estado possa incorrer nos respectivos custos. Desta maneira, fica claro que não basta a simples alegação da reserva do possível, deve haver a comprovação da impossibilidade financeira da não execução.
Desta forma tais direitos sociais não serão concretizados por falta de condições ou previsão legal. No entanto, pelo conhecimento diário de que os recursos são escassos e a sociedade em constante desenvolvimento, os custos do sistema público de saúde crescem e o Estado deixa de suprir necessidades mínimas para existência do homem.
O Supremo Tribunal Federal se manifestou em parecer ministerial dizendo que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como de relevância pública as ações e os serviços de saúde, de sorte que tais serviços têm prioridade em relação aos demais prestados pelos Governos da União, Estados e Municípios ou do DF.
No entanto, a Constituição Brasileira compõe-se por diversidades de princípios, dentre os quais são compreendidos os direitos e garantias fundamentais que se estabelece em igualdade hierárquica, porem devem ser aplicadas de acordo com a relevância ao caso concreto. A sua aplicação deverá ser verificada o grau de relevância pelo interprete da lei ou o legislador, sendo observados todos os elementos fáticos e possibilidades jurídicas contidos, buscando sua maior efetividade.
Nas palavras de ALEXY (1997, p.86):
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais senão também das possibilidades jurídicas. O âmbito de possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos” (tradução livre).
Em relação ao mínimo existencial, a doutrina denomina sendo um conjunto de ações que garantam o mínimo para uma vida com dignidade, de modo que deve o Estado prestar os serviços básicos para os seus membros, estas prestações são as basilares para a sobrevivência humana, implicando em deveres fundamentais com o fim de atender necessidades coletivas e individuais de seus membros.
O mínimo existencial necessita ser aceito como o apoio e o alicerce da vida humana. Versa de um direito imprescindível e necessário, vinculado à Constituição Federal, onde não precisa de Lei para sua obtenção, tendo em vista que é intrínseco ligado a todo ser humano.
No que diz respeito as demandas relacionadas à prestação do direito a saúde, o Estado tem se utilizado da reserva do possível para sua defesa, afirmando de que não há orçamento suficiente para efetivação desse direito.
3.2 Princípio da legalidade
Dentre os princípios aplicados à saúde, podemos mencionar o principio da legalidade que determina limites de atuação do Poder Público, funciona também como garantia, haja vista que só lhe é permitido atuar com base em lei.
O artigo 37 caput da Constituição Federal determina:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, (...).
De acordo com o princípio da legalidade o administrador público está sujeito as normas previstas em lei, devendo cumprir o que está expressamente previsto. O doutrinador Hely Lopes Meirelles (2005, p. 49) define da seguinte forma o princípio da legalidade:
A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.”
Ressalte-se que o não cumprimento do princípio da legalidade poderá ensejar um ato de improbidade administrativa, conforme Meirelles (2005, p. 78) cita:
[...]ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Essa norma prevê, a título exemplificativo, condutas, comissivas ou omissivas, caracterizadoras da improbidade.” na forma do art. 11 da Lei 8.429/92.
A legalidade não se limita apenas na observância da lei, mas em todo sistema administrativo em consonância com o sistema jurídico, dentro da razoabilidade e proporcionalidade, observando recursos disponíveis, relatando à autoridade judicial, através de documentos oficiais a inexistência dos mesmos, a fim de não incorrer em conduta omissiva, caracterizadora de improbidade administrativa.
- DIREITO À SAÚDE
A saúde é um estado de bem estar inerente a todo ser humano essencial para a vida de qualquer um, podemos dizer que a saúde também é o bem estar para a execução de outros direitos, como por exemplo, no que diz respeito a efetivação da dignidade da vida humana, conforme demonstrado anteriormente.
Como dito anteriormente, o direito à saúde é um direito fundamental, presente na Segunda Dimensão de direitos fundamentais, uma vez que está inserido nos direitos sociais e como tal deve ser preservado a todas as pessoas. Ocorre que sem a efetivação do direito à saúde, outros direitos são violados.
Acontece que a Constituição Federal nos traz em seu artigo 97 que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público seu controle e fiscalização:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. CF/88.
Por ser um direito fundamental reconhecido em leis nacionais e internacionais, deve ser garantido pelo Estado à sociedade, por intermédio de políticas e ações que permitam o acesso de todos aos meios adequados para sua eficácia e bem estar de todos.
Para que esse direito fundamental fosse efetivamente cumprido, a Constituição Federal no artigo 198, traz diretrizes para que o direito a saúde seja efetivado:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
Acontece que a Magna Carta traz no artigo 6º o direito à saúde, como um direito social, e no artigo 194 que dispõe sobre a seguridade social, diz expressamente que tal seguridade tem o objetivo de assegurar o direito à saúde e etc.
Destarte, observa-se que a Constituição Federal trouxe em diversos artigos o direito à saúde, sendo este imprescindível para a sobrevivência humana.
Importante ressaltar que através do direito à saúde, outros direitos são desencadeados como o direito à vida, liberdade, uma vez que sem que haja bem estar físico e mental, não haverá dignidade.
Conforme expõe Figueiredo (2007, p.95 ):
O direito fundamental a saúde, alcança a proteção do individuo, pela garantia de condições de vida, de meio ambiente e de trabalho que não comprometam esse bem essencial, bem como pela existência de estruturas publicas voltadas à prestação de cuidados adequados à manutenção e à recuperação do estado de bem-estar pessoal. [...]
Trata-se do direito que traz uma dignidade a pessoa, uma vez que sem saúde o indivíduo não tem bem estar seja na vida social, familiar ou trabalho. Acontece que sem saúde o ser humano perde muitas vezes sua identidade na sociedade, uma vez que não consegue viver bem e nem executar suas atividades cotidianas, perdendo muitas vezes a vida.
- JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
Judicialização da saúde resulta na transferência de poder executivo para os juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, argumentação e no modo de participação da sociedade. O termo judicialização significa efetivar uma ação judicialmente.
Essa judicialização tem sido uma fonte de incômodos para os gestores públicos, uma vez que as decisões judiciais tem causado um desequilíbrio na gestão da saúde pública. Essas determinações do judiciário tem comprometido o orçamento com a compra de medicamentos de preços elevados, trazendo riscos desconhecidos e eficácia não comprovada, sendo um aliado para a crescente demanda em que os recursos são escassos.
A judicialização da saúde, neste caso, seria visto de forma paradoxal, pois envolve manipulação e a disputa entre poderes, causando transtornos ao planejamento financeiro e a gestão administrativa. Ocorre que tal medida apresenta benefícios, garantindo o dever de provimento da medicação e/ou da intervenção médica indispensável ao cidadão que dela necessite.
Barroso define que a “judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (...). Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro”.[3]
Em contrapartida, há de se enaltecer os inúmeros e necessários benefícios de tal medida, uma vez que essas decisões são um caminho garantidor dos direitos fundamentais, pois as lacunas deixadas pela má gestão nas politicas públicas e nas falhas de execução tem deixado o Estado ineficaz, desamparando os desfavorecidos.
Em uma visão mais otimista vem balizar e aperfeiçoar os mecanismos de tutelas dos interesses difusos e coletivos, fazendo com que os serviços se ajustem ao atendimento das necessidades da população.
Neste contexto, a judicialização em algumas questões gera grande repercussão política ou social pelo fato do poder judiciário estar decidindo a gestão do poder executivo. Aborda o exercício de um direito constitucional que garante a sociedade que se julga necessitar da prestação dos serviços de saúde Estatal, uma vez que o SUS não o disponibiliza corretamente.
Cumpre salientar, que ao verificar a necessidade daquele que vem a requerer na justiça seu direito à prestação da saúde, o Estado deverá por meio da prestação de contas públicas, comprovar ao judiciário que não existem recursos suficientes para que possa promover o direito do requerido.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Qualquer cidadão que se sinta lesado ou ameado tem seu direito de usufruir prestação do serviço à saúde, incluindo o uso dos medicamentos necessários a sua terapia, podendo ingressar com uma ação judicial, caso não seja cumprido seu direito, requerer do Estado a efetivação de tal direito.
Comprovada a necessidade do paciente, o prestador dos serviços à saúde deverá buscar dados comprobatórios que não existam condições de promover ao requerente tal direito, devendo ir junto à autoridade judicial buscar a efetivação por meio da prestação de contas públicas.
Diante das comprovações de que não há recurso para acesso, poderá a decisão judicial ordenar que retire recursos de outras previsões e os alocar na saúde, levando em conta o texto constitucional em seu artigo 197.
Desta maneira, o princípio da reserva do possível deve ser relativo quando se trata do efeito e/ou aproveitamento do acesso à saúde com a base teórica do mínimo existencial, a vida e integridade física que são mais importantes que princípios institucionais, devendo ser protegidos por todos.
Assim, é cargo do poder judiciário zelar pela concretização dos direitos sociais, devendo cada decisão ter o referido cuidado, agindo com cautela e responsabilidade no que seja conceder ou negar a prestação do direito.
Apesar de serem levantadas inúmeras discussões a respeito das possibilidades e dos limites e da intervenção do judiciário e, embora repouse em razão da atuação deficiente do executivo, a judicialização da saúde é benéfica, trazendo novos desafios para o planejamento, gestão e o “know how” (saber-fazer) em face as necessidade e adequação das realidades e exigências sociais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 1997.
BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros Para a Atuação Judicial. http://www.uniube.br/publicacoes/unijus/arquivos/unijus_15.pdf . Acesso em 18 outubro 2014.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf. Acesso em 14 de maio de 2015.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em 17 de setembro de 2014.
Dicionário Informal. http://www.dicionarioinformal.com.br/ . Acesso em 03 de março de 2015.
LEMBO, Cláudio. A Pessoa e Seus Direitos. 1º Ed. Barueri. Manole, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira: Estado de Direito e Jurisdição Constitucional. São Paulo, Saraiva, 2011.
MIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivado. 25º Ed. São Paulo Malheiros, 2005.
Sítio Âmbito Jurídico: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_juridica . Acesso em 30 de outubro de 2014.
Sítio Âmbito Jurídico: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14074 Acesso em 12 de maio de 2015.
Sítio Âmbito Jurídico. http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9507&revista_caderno=9 . Acesso em 16 de outubro de 2014.
Supremo Tribunal Federal. http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1816 . Acesso em 20 de abril de 2015.
[3] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. [s.d.], [s.l]. Disponível em http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf.
