4. Do processo histórico: uma perspectiva social e criminológica
A valoração do mundo é uma atividade essencial para homem, desde os tempos mais remotos, o homem se utiliza de seus sentidos para provar o mundo, atribuindo sentido e significado a ele. E com o decorrer da evolução, as sociedades foram se modificando em um processo dialético. A maneira humana em ver os objetos ao seu redor foi acompanhando essa mudança.
Em relação ao ato libidinoso com menor, este nunca deixou de ser um fato recorrente na humanidade. Todavia, o valor que este tinha para o homem modificou drasticamente. Os fatos não mudam, o que muda é a maneira com que o homem encara o mesmo acontecimento.
4.1Da Pré-História
Pouco se sabe, efetivamente, sobre a vida antes do surgimento da escrita. Pelas pinturas rupestres, provas arqueológicas e deduções, pode-se tentar imaginar um pouco da estrutura social pré-histórica. Segundo Cotrim (2004), o homem neste período vivia em pequenos bandos, como não havia dominado a arte da agricultura, nem da pecuária, era nômade. Vivia-se da caça, da pesca e da colheita de frutas e raízes. A descoberta do fogo trouxe grande avanço para o homem, possibilitando maior segurança e conforto.
Para que as dinâmicas sociais fossem harmônicas, fazia-se necessário a criação de normas de conduta. Por essa razão o direito é inerente ao homem e seu surgimento se deu junto a ele. Contudo, como aduz Mirabete e Fabbrini (2008), ainda não se pode falar em sistema normativo orgânico para os povos primitivos.
Segundo Mirabete e Fabbrini (2008), a ideia do proibido sempre esteve presente, contudo, neste período os valores faziam referência às divindades acolhidas pelo grupo. O castigo para o desrespeito em relação à elas era a própria morte.
Considera-se, formalmente, término da pré-história o surgimento da escrita. Este fenômeno representou uma verdadeira revolução. Para a história, e indiretamente para o Direito, a caligrafia possibilitou o registro histórico mais detalhado e a possibilidade do surgimento das normas escritas: as leis.
4.2.Da Idade Antiga
Por Idade Antiga se entende o surgimento da escrita no período da antiguidade, o clássico e a antiguidade tardia com a queda o império romano. Para esta pesquisa é retratado apensar o Período Clássico propriamente dito, onde prosperou a civilização grega e romana, dando origem ao direito ocidental.
Segundo Coulanges (2008), a sociedade grega era patriarcal, havia óbvia hierarquia entre os filhos, sendo que os homens possuíam mais direitos que as mulheres. A mãe também apresentava papel secundário. Quando a vida ainda era tribal, o pai ditava as normas para a família, e cada família tinha suas próprias regras éticas, morais e religiões. Somente com o surgimento do Estado que as leis gregas passaram a ter eficácia.
A civilização romana se apropriou em muitos aspectos da cultura grega. A própria estrutura família era bem semelhante (COTRIM, 2004). Assim como os gregos, até o surgimento do Estado romano, as leis não possuíam grande eficácia e muito menos sanção.
Menciona Tavares (2009) que o primeiro registro histórico no Direito Romano do menor normatizado, encontra-se com a célebre distinção entre infantes, púberes e impúberes, contida na Lei das XII Tábuas, de 450 a.C., que levava em conta o desenvolvimento estrutural para nortear os limites de faixa etária daquela classificação.
Segundo Lei das XII Tábuas (apud, TARAVARES, 2009), a proteção especial ao menor era da seguinte forma: os impúberes, homens de sete a dezoito anos e mulheres de sete a quatorze anos, estavam isentos de pena ordinária aplicada pelo juiz, uma vez que esta somente era aplicada após os vinte e cinco anos de idade, quando se alcançava a maioridade civil e penal, embora fossem passíveis de receber uma pena especial, chamada de arbitrária, desde que apurado o seu discernimento; enquanto os pupilos deveriam ser castigados mais suavemente.
A respeito da sexualidade na Idade Antiga, Martins (2009), menciona que na Grécia Antiga, a relação sexual entre um homem mais velho e um jovem era norma e incentivado pelos pais. Mas a prática não era bem aceita se os meninos tivessem menos de doze anos, mas não havia nenhuma lei contra isso. Ademais, relacionamentos homossexuais eram normais e até encorajados socialmente.
Já no Império Romano, as leis proibiam a sedução e o amor de homens adultos por meninos nascidos livres, mas não havia grande aceitação da norma (MARTINS, 2009). Aponta Noronha (2000) que, no Direito Romano, a corrupção de menor só existia se o jovem fosse impúbere, ou seja, não tinha atingido a puberdade ainda. Analogamente ao crime de Estupro de Vulnerável do Ordenamento Brasileiro. O agente ativo romano que praticasse a ilicitude era punido com a morte.
Assevera Noronha (2000) que, no Direito Romano, em relação ao crime de corrupção de menores, a preocupação maior era em relação ao lenocídio. A pena para quem explorava o jovem sexualmente era a morte. Contudo, referindo-se propriamente a corrupção, encontra-se apenas a disposição de corrupção de virgem menor de dez anos, cuja pena era o exílio.
Observa-se que para os romanos antigos, a corrupção tinha como elemento primordial a impuberelidade, ou o lenocínio, caso o agente passivo já tivesse atingido a puberdade. O conceito de ato libidinoso e conjunção carnal, também, não possuíam completa exatidão e relevância para o crime.
O Direito Romano era um sistema consuetudinário, suas normas eram baseadas nos comportamentos e cultura da época. No entanto, com o crescimento do Império Romano novos valores foram sendo gradativamente agregados ao ordenamento jurídico. Muitos deles influenciados pelo cristianismo, que se tornaram base do pensamento medieval.
4.3. A Idade Média
Aduz Coutrim (2004) que a sociedade medieval era dividida em castas, as três principais ordens eram: os bellatores, do vocábulo em latim “guerreiro”; os oratores, da expressão latina “rezadores”; e os laboratores, do latim “trabalhadores. Essa organização social era rígida e, praticamente, sem mobilidade entre as ordens, o que favorecia o monopólio do poder por parte da nobreza e do clero.
Sobre a menoridade jurídica na Idade Média, sopesa Tavares (2009) que o Direito Canônico, assim como nos demais segmentos jurídicos, seguiu as diretrizes preestabelecidas pelo Direito Romano. Contudo, o critério biológico, criado pelos romanos, para estabelecer a idade do indivíduo não era muito aceito, visto que o conhecimento biológico era escasso neste período.
Consta na história, outrossim, que nesta época, na Inglaterra e na Itália, para conhecer se a criança agira ou não com discernimento se utilizava da prova da maçã de Lubecca. Esta prova consistia em mostrar para o jovem uma maçã e uma moeda de ouro, e pedir que este escolhesse. Se, agindo pela pura inocência e instinto de fome, escolhesse a maçã, era sinal que a criança não tinha desenvolvimento mental completo, logo, inimputável; não obstante, se escolhe a moeda de ouro, capaz de adquirir muito mais do que uma ordinária maçã, ficaria provado que a criança tinha capacidade de discernir entre o certo e o errado, logo imputável (TAVARES, 2009). A prova da maçã de Lubecca mostra que a menoridade cessava quando a criança já possuía conhecimento do valor do dinheiro, o que ocorria por volta dos doze anos. Este fato, assim como tantos outros métodos medievais, demonstra a falta de dados concretos e de uma metodologia eficaz diante das explicações metafísicas.
No direito canônico, com a preocupação de vedar os atos sexuais fora do matrimônio e com a exageração da castidade, puniam-se fatos que constituíam corrupção, porém não se tratava de figuras criminosas especialmente definidas (NORONHA, 2000).
Por volta do Século Quinto, a partir de determinações dos imperadores bizantinos Constantino e Justiniano, as relações sexuais entre adultos e crianças começaram de fato a ser condenadas e penalizadas com base num código ético. Todavia, essas determinações se referiam apenas as relações homossexuais e adúlteras. Relacionamentos de adultos solteiros com crianças do sexo feminino são eram relevadas (MARTINS, 2009).
Influenciados pelos valores judaicos, os dogmas católicos, ainda presentes nos dias hodiernos, foram disseminados por toda Idade Média. Como cita a sexóloga Lis (2007), ideias absurdas como de que a serpente demoníaca se alojava dentro da vagina, ou de que o sexo era sujo e atraia a peste e todos os males da humanidade, faziam parte do imaginário popular.
A despeito de parecerem absurdas tais ideias no mundo coevo, ao se analisar a axiologia do pensamento do século XX a respeito da sexualidade, observa-se que muito destes valores continuaram arraigados na cultura ocidental. Contudo, é uma incipiência acreditar que durante esse período houve uma estagnação do conhecimento e produção humana. Foram infindáveis as aquisições culturais neste período, muito dos quais deram embasamento para as grandes transformações do mundo moderno.
4.4. A Idade Moderna
A Europa, nos séculos XV e XVI, foi palco de grandes transformações, convencionadas marcos da Modernidade. Como alega Coutrim (2004), na política, ocorreu a centralização do poder, que acompanhou a formação dos Estados modernos. Na cultura, houve o movimento humanista e o Renascimento. Na religião, quebrou-se a unidade cristã com a reforma protestante, e na economia, com o capitalismo nascente, romperam-se as relações feudais.
Neste período, em relação à menoridade, os critérios biológicos para sua determinação reapareceram. Em relação aos direitos do menor, assevera Muccillo (apud, TAVARES, 2009), no Direito Inglês, embora não se admitisse a pena de morte aos menores até quatorze anos, admitia-se a pena corporal para o delito de roubo. O
Direito Francês também não admitia pena de morte para o menor de dezoito anos. Sem embargo, argúi Tavares (2009), que nas Ordenações de Luís IX, ao tratarem do crime de vandalismo, aplicavam ao menor a correção com chicotadas, a multa e a prisão, enquanto para o adulto havia pena de morte.
Os decretos penais para os crimes sexuais no Direito Italiano do século XV dispunham penas para os menores de idade também. O acusado do delito de sodomia, se menor de quatorze anos, tinha punição arbitrária, entrementes, se maior de quatorze e menor de dezoito, reclusão de trinta dias (TAVARES, 2009).
O Direito Português espelhava o mesmo espírito da época em relação ao menor. Observa-se através da norma que a menoridade estendia-se até vinte anos (TARAVES, 2009). Já que antes dessa idade, os menores infratores recebiam penas mais brandas, se maiores de quatorze anos, e à escolha do juiz, se menores de quatorze anos.
Em relação ao comportamento sexual, de acordo com Martins (2009), após o Renascimento, com a valorização da cultura greco-romana, o amor dos adultos por homens jovens ressurge. Em Veneza, em 1467, foi decretado que a sodomia era um vício preocupante. Mas mudanças começaram a ocorrer a partir do século XVIII, decorrentes da reforma protestante e da contra-reforma católica.
O Brasil, segundo Mirabete e Fabbrini (2008), no período colonial, estive em vigor as Ordenações Afonsinas, até 1512, e Manuelinas, até 1569, substituídas pelo Código de D. Sebastião, até 1603. Ainda copiando o ordenamento português, adotou-se as Ordenações Filipinas, que durou até o ano de 1803.
Em relação à presunção de violência, glosa Marcohi (2009), que até as Ordenações Filipinas, não havia uma disposição especial a respeito da violência presumida nos delitos sexuais. Não obstante, o legislador aceitava que, em determinadas circunstâncias, o próprio contexto podia configurar a violência. Como, por exemplo, nos casos de mulher virgem, viúva ou menor de vinte e cinco anos.
O critério utilizado pelo legislador neste caso não é o atual, onde se entende que a presunção de violência se da pela falta de desenvolvimento sexual para vivenciar o ato sexual de forma saudável. A norma filipina se mostra arraigada pelo forte moralismo da época, cujo marcante aspecto era a valorização do celibato.
Com a proclamação da independência em 7 de setembro de 1822, fez-se necessário a criação de uma legislação penal brasileiro. Como cita Mirabete e Fabbrini (2008), em 16 de dezembro de 1830 elaborou-se a primeira lei penal, denominada Código Penal do Império.
Nesta nova lei, assegura Marcohi (2009), os crimes sexuais no capítulo II, secção I, especialmente cuidava do estupro; nesta ordem, o artigo 219 apontava que "deflorar mulher virgem, menor de 17 annos: pena – de desterro para fora da comarca em que residia a deflorada, por 1 a 3 annos, e de dotar a esta" (sic) (apud, MARCOHI 2009). Igualmente, ainda que a mulher não fosse virgem, mais possuísse idade inferior a 17 anos, o artigo 224 impunha a mesma pena àquele que seduzí-la.
No ordenamento brasileiro, em relação ao crime de corrupção de menores, este não existia no Código Penal de 1830. Como assevera Noronha (2000), “entre nós não encontramos definido o delito de corrupção de menor” (p. 130), referindo-se ao mesmo código. Além disto, até este momento a preocupação do legislador era de resguardar a sexualidade feminina. A lei nada mencionada sobre a presunção de violência com agentes passivos do sexo masculino. Outro aspecto formidável é que para se definir como crime típico, é necessário que o agente ativo a deflore ou pratique conjunção carnal, sendo descartadas todas as outras modalidades libidinais.
A inauguração do regime de governo republicano no Brasil se deu em 15 de novembro de 1889. Com a proclamação da República, declara Mirabete e Fabbrini (2008), foi editado um novo Código Penal, vigorado no ano seguinte da proclamação, ainda apresentando diversas falhas, devido à presa que foi redigido. Entre as mudanças normativas contidas no novo código, faz referência Marcohi (2009) que a disposição sobre violência presumida somente foi expressamente normatizada neste código. Presente no artigo 272, o qual rezava: “presume-se commettido com violencia qualquer dos crimes especificados neste e no capitulo precedente, sempre que a pessoa offendida for menor de dezesseis annos” (sic) (apud, MARCOHI 2009).
O grande avanço desta disposição foi, dessarte, incluir a possibilidade do agente passivo ser do sexo masculino, coisa que até o código anterior não ocorria. Sem embargo, nota-se a demasiada disparidade da idade escolhida pelo legislador, dezesseis anos, com a que o legislador aponta atualmente, quatorze anos.
Acrescenta Mirabete e Fabbrini (2008), que o Código Penal de 1890 era mal sistematizado e, por esta razão, foi modificado por inúmeras leis até que, dada a confusão estabelecida pelos novos diplomas legais, foram todas reunidas na Consolidação das Leis Penais, em 1932. A despeito disso, a nova disposição penal brasileiro continuou não mencionando o crime de corrupção de menores.
Somente com o Projeto Alcântra Machado, que deu origem ao Código Penal de atual, Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940, que passou a existir o crime de corrupção de menores. Apresentando, segundo Noronha (2000), em seu artigo 289: “Praticar na presença de menor de dezoito anos, não moralmente corrompido, ato libidinoso; ou induzi-lo a presenciar ou praticar ato dessa natureza; ou favorecer-lhe de qualquer modo a corrupção” (apud, NORONHA, 2000, p. 130).
Dada a demasiada entonação moral da disposição, onde só estaria protegido pela lei o indivíduo que fosse menor que dezoito anos e moralmente não corrompido, o legislador decidiu modificar a disposição. Aponta Noronha (2000), que o novo texto continha: “corromper ou facilitar corrupção de pessoa menor de dezoito anos, praticando com ela ou contra ela, ou induzindo-a a praticar ou presenciar ato libidinoso” (apud, NORONHA, 2000, p. 130).
Pode-se notar que esta norma já é bem semelhante à disposição atual. Nesta definição somente não se delimitava a idade mínima para a ocorrência do crime, que aparece no Código Penal de 2009. Bem diz Noronha (2000) ao criticar a norma de corrupção de menores: “nossa lei, com pequena variante, adotou essa disposição, que, entretanto, suscita dúvidas e incertezas” (p. 130).
O homem como um ser em constantes modificações não pode ser regido por normas estáticas. Para tanto o Direito deve ser constantemente revisto e avaliado seus pontos de decrepitação. Esta tarefa de observar as mudanças sociais, culturais e comportamentais é tarefa do legislador.
4.5. O ato e a sociedade do século XXI: uma realidade brasileira
Não é possível fugir fugir do lugar-comum e dizer a sociedade no Brasil apresenta grandes contrastes. Até o século XVI, o Brasil era habitado, mister, por índios, portugueses e espanhóis. Sem embargo, devido ao regime escravocrata, que durou até o século XVII, o país foi povoado por grande quantidade de negros africanos. Após a libertação dos escravos, o governo convidou povos de todo o mundo para trabalharem nas lavouras brasileiras. Esta miscigenação de raças, etnias e culturas, deu origem à sociedade brasileira do século XXI.
Como essencial aspecto da realidade humana, e fundamental para proliferação das espécies, a sexualidade é uma assunto recorrente no mundo contemporâneo. No Brasil, este assunto é palco de muitas polêmicas. Uma delas diz respeito à atividade sexual na menoridade.
De acordo com Teixeira et al (2009), que realizou uma pesquisa a cerca da sexualidade do adolescente brasileira em Salvador, Porto Alegre e Rio de Janeiro: 28% das meninas e 29% dos meninos tiveram sua primeira experiência sexual com menos de 14 anos. Em relação à idade do parceiro: apenas 2% das meninas e 9% dos meninos realização a atividade com parceiros da mesma idade; enquanto 38% das meninas e 15% dos meninos vivenciaram o sexo com parceiros maiores de dezoito anos. Em relação à porcentagem dos participantes que iniciaram suas experiências sexuais na maioridade: 36% das mulheres e 29% dos homens.
Segundo outra pesquisa de mesmo âmbito, confere Borges e Schor (2009), na cidade de São Paulo: a média das idades na primeira relação sexual entre os meninos é de 14 anos, enquanto nas meninas é de 15 anos; em relação a idade do parceiro sexual, a média para os meninos é de 17 anos, e 20 anos para as meninas. Sendo que, na primeira experiência sexual, a menor idade obtida foi 8 anos para os meninos e 11 anos para as meninas.
Através da apresentação destas duas pesquisas se pode notar que a atividade sexual entre menores de idade é bastante recorrente na sociedade brasileira. Outro dado notável é a idade média que os adolescentes têm sua primeira experiência, a pesquisa mostra que grande parte do grupo de amostragem teve esta vivência antes dos quinze anos.
A respeito da porcentagem de indivíduos que iniciam sua atividade sexual com mais de dezoito anos, portanto, na maioridade, este representa apenas a minoria. Esta outra informação demonstra não só a preferência pela menoridade, mas que, praticamente, apenas um quarto da população espera até a maioridade para realizarem a primeira relação.
Já se falou a respeito da idade de iniciação sexual, mas qual idade do parceiro? Observa-se, segundo os dados, que a grande maioria dos adolescentes escolhe parceiros com mais de dezoito anos para, com eles, terem sua primeira experiência. A preferência pela parceria mais velha é mais evidente entre as mulheres.
Não faltam provas de que a sexualidade do menor é recorrente e, na maioria das vezes, ocorre com um parceiro maior de dezoito anos. Contudo, segundo o texto da lei esta atividade é ilícita. Derivando dois crimes destes fatos: a corrupção de menor, caso o agente passivo seja menor de dezoito anos e maior de quatorze; e a presunção de violência, ou segundo a nova disposição legal, estupro de vulnerável, onde o agente passivo é menor de quatorze anos.
Não se faz necessário muito esforço intelectual para se chegar à conclusão que existe uma discórdia entre a conduta normatizada e a realidade. Não obstante, esta hipótese normativa não representa uma parcela ínfima. Destarte, a intenção do legislador em protegido a sexualidade do menor como bem jurídico não é eficaz.
Para se compreender as causas deste problema, é necessário que o Direito busque respostas além das fronteiras jurídicas. Uma possível forma de se buscar a esta reposta é analisar a radical questão que se encontra por detrás: a sexualidade do indivíduo.
