1 INTRODUÇÃO
O instituto jurídico do penhor a cada dia exerce maior participação em nosso cotidiano, principalmente no que diz respeito às pessoas que buscam crédito em instituições financeiras, sem ter que dispor de bens imóveis a título de garantia.
Para alguns, dar a casa como garantia para conseguir crédito é uma ótima opção. Será abordado, então, o instituto jurídico da hipoteca que na seara dos direitos reais, encontra-se ao lado do penhor.
Inicialmente, o presente trabalho expõe uma abordagem geral sobre tema penhor. Será apresentado: Primeiramente, as bases no direito civil, os sujeitos desse instituto jurídico, as características desse instituto, os modos de constituição, as espécies de penhor e as possíveis causas de sua extinção.
Posteriormente, será finalizado com um enfoque sobre a temática da hipoteca. Será abordado a definição, os princípios, as características, as espécies, os requisitos e as causas de extinção
Sendo assim, por meio do presente trabalho serão mostradas as principais características e as principais diferenças do penhor e da hipoteca, informações estas baseadas na legislação pátria, na doutrina contemporânea e na jurisprudência majoritária.
2 O PENHOR
O penhor encontra-se previsto no Código Civil Brasileiro especificamente no artigo 1.255 na parte destinada aos direitos reais.
Art. 1.225. São direitos reais:
I - A propriedade;
II - A superfície;
III - as servidões;
IV - O usufruto;
V - O uso;
VI - A habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - A hipoteca;
X - A anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
O conceito jurídico do penhor, esse se encontra incluído pelo caput do artigo 1.431 do Código Civil que estabelece:
“Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. ”
Dessa maneira, ao realizarmos a leitura do texto é possível entender de o instituto jurídico do penhor consiste na tradição de coisa móvel, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor em garantia de um débito.
Ressalta o artigo acima citado o elemento principal da garantia, ou seja, a transferência efetiva do bem móvel dado em garantia, passando das mãos do devedor. Transferência efetiva define-se como transmissão real da posse do bem. Transmite-se apenas a posse, ou o contato físico com a coisa e não a propriedade.
Em regra, o penhor recai sobre bens móveis (penhor tradicional). No entanto existem os chamados penhores especiais que incidem sobre imóveis, como por exemplo, o penhor rural e o industrial. É importante mencionar que os bens empenhados devem ser especificados e identificados de forma completa, como pode ser observado no artigo 1424, IV, do Código Civil. Ressaltando que, o penhor é um contrato solene, podendo ser constituído por instrumento público ou particular.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - O valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - O prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - O bem dado em garantia com as suas especificações.
Por exemplo, com o dispositivo exposto acima é possível que uma pessoa transfira de a posse das joias a um credor em garantia dos valores que ela irá receber a título de empréstimo financeiro, em outras palavras, a pessoa irá transferir a posse de uma coisa móvel, suscetível de alienação (joias) em garantia de cumprimento de um débito contraído junto ao credor (empréstimo financeiro).
Para melhor entendimento, vamos supor que nesse presado momento do país, uma pessoa está passando por uma crise financeira e precisa de dinheiro. Caso essa pessoa tenha uma coleção de joias é possível adquirir um empréstimo na instituição financeira autorizada (No caso, Caixa Econômica Federal), dando a devida joia como garantia.
3 SUJEITOS DO INSTITUTO JURÍDICO DO PENHOR
Com relação aos sujeitos do instituto jurídico do penhor, estes são denominados: credor pignoratício e devedor pignoratício.
O credor pignoratício o sujeito ativo da relação, ou seja, titular do direito de crédito, aquele a quem é confiada a posse da coisa empenhada pelo devedor, contudo, sem possibilidade de atribuição dos poderes de usar e gozar da coisa com base no artigo 1.428 do código civil, que autorize o credor a se apropriar do bem onerado, sob pena de nulidade.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Por sua vez, o devedor pignoratício consiste no sujeito passivo da obrigação principal. Assim, pode ser dono da coisa onerada ou não, mas, sendo aquele que adquiriu a dívida, deve destinar a posse do bem empenhado como garantia do credor.
Então, no exemplo citado acima, poderíamos considerar como credor pignoratício a instituição financeira, que forneceria certa quantia em dinheiro traduzida em pecúnia ao devedor pignoratício. Este seria a pessoa que está passando por dificuldades e que transmitiria a posse de joias à instituição, que, por sua vez, a receberia a título de garantia ao pagamento da dívida existente entre credor e devedor.
No artigo 1433 do Código Civil são abordados os direitos do credor pignoratício, sendo eles: exercer a posse da coisa empenhada; direito a reter a coisa até que seja indenizado pelas despesas que forem devidamente justificadas e que não forem ocasionadas por sua culpa; direito de ser ressarcido de prejuízo que sofreu devido ao vício da coisa empenhada; promover a execução judicial ou até mesmo a venda amigável, se o contrato permitir expressamente, ou se o devedor autorizar mediante procuração; se apropriar dos frutos da coisa empenhada que está em seu poder; e possibilidade de promover a venda antecipada, por prévia autorização do juiz, quando houver receio justificado de que coisa empenhada se perca ou se deteriore, sendo que o preço deve ser depositado.
Ainda com relação aos direitos relacionados ao credor pignoratício destacam-se: o direito de poder apropriar-se dos frutos provenientes do bem empenhado e o direito de não ser constrangido de qualquer forma a efetuar a devolução do objeto dado em garantia, ainda que de forma parcial sem que antes tenha recebido integralmente o valor previamente estipulado entre as partes quando da instituição do penhor, nos moldes do que estabelece o caput do artigo 1.434 do Código Civil Brasileiro.
Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:
I - À posse da coisa empenhada;
II - À retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
IV - A promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
V - A apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
VI - A promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Já as obrigações do credor pignoratício vêm trazidas no artigo 1435 do Código Civil, sendo elas: guardar e conservar a coisa; restituir a coisa; defender a posse da coisa empenhada, dando ciência ao dono dela das situações que tornarem necessário o exercício da ação possessória; imputar o valor dos frutos de que se apropriou nas despesas que teve para guardar e conservar, nos juros e no capital da obrigação garantida sucessivamente; e entregar o que sobrar do valor, quando a dívida for paga, em caso de execução judicial e de venda amigável.
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
I - À custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
II - À defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
IV - A restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - A entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
Já terminada a apresentação acerca dos direitos e das obrigações inerentes ao credor pignoratício passaremos a abordar os principais direitos e as principais obrigações relacionadas ao devedor pignoratício.
No que diz respeito ao devedor pignoratício, pode-se dizer que são seus direitos: reaver a coisa depois de paga a dívida, pode se utilizada da via judicial, fundamentado no artigo 275, II, c do Código de Processo Civil na hipótese do credor pignoratício se negar a devolver o bem quando a obrigação for satisfeita; remir o bem empenhado.; a posse indireta do bem e conservação da titularidade do domínio da coisa empenhada, durante a vigência do contrato; e receber indenização no caso de ocorrer perecimento ou deterioração por culpa do credor.
Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:
II - Nas causas, qualquer que seja o valor.
c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;
E seus deveres são: ressarcir as despesas referentes à conservação do bem (devidamente justificadas); indenizar o credor por vícios de garantia; substituir a coisa deteriorada; e obter prévia licença do credor para vender, se houver necessidade, a coisa empenhada sob pena de suportar os efeitos da sanção prevista no artigo 171, §2º, III do Código Penal.
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado.
4 CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO JURÍDICO DO PENHOR
Neste tópico será exposto às principais características do instituto jurídico do penhor. Dentre elas, pode-se destacar as seguintes: trata-se de um direito acessório; trata-se de um direito real, uno, indivisível; é temporário; depende de tradição; recai em regra sobre coisa móvel; exige alienabilidade do objeto dado em garantia; requer que o bem empenhado seja de propriedade do devedor pignoratício.
A primeira característica relaciona-se ao fato do penhor ser considerado um direito acessório. Em vista de ser uma garantia de uma dívida ou de uma obrigação, não tem o penhor autonomia própria, sem uma dívida, tal entendimento é pacífico na doutrina contemporânea e jurisprudência majoritária. Disto decorre seu caráter acessório, dependente do direito principal, fundamentado no artigo 92 e no artigo 1.436 I do Código Civil
Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - Extinguindo-se a obrigação.
Logo, o penhor se extingue se à obrigação principal for extinta. Em outras palavras, anulando-se, prescrevendo ou desaparecendo a obrigação, o mesmo ocorrerá com o penhor
Quanto à segunda característica, esta consiste no fato do penhor se tratar de um direito real, uno e indivisível.
No que diz respeito ao fato de ser real, uno e indivisível, mesmo que a amortização de uma dívida seja divisível o penhor continua integro, não se possibilitando a liberação paulatina do o bem, ou seja, o pagamento parcial, não irá se prestar a liberar parcialmente o bem empenhado, salvo existência de prévia estipulação em contrário, tudo conforme assevera o art. 1.421 do Código Civil.
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
O fato de ser um direito real de garantia, tem base na redação do artigo 1.225, inciso VIII do Código Civil diz respeito ao fato do penhor ser considerado um direito real de garantia.
Art. 1.225. São direitos reais:
VIII - o penhor.
Vale ressaltar que se considera o penhor um direito real de garantia pelo fato de haver vinculação entre o bem empenhado e o pagamento do débito, implicando a existência de um crédito a ser garantido.
De acordo com o artigo 1424 inciso II do código civil, o penhor constitui uma garantia temporária, durando enquanto persistir a obrigação. O fato de haverem prazos antecipadamente fixados para execução das prestações importará na existência de um lapso temporal certo de início e de fim do penhor, logo, uma vez executada a obrigação o bem empenhado deverá ser retornado ao devedor pignoratício.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
II - O prazo fixado para pagamento.
Quanto à quarta particularidade, está é motivada no fato do penhor estar sujeito a tradição do bem, vez que por ser um direito real, porquanto ele não se realiza sem a tradição da coisa que é dada em penhor, ou seja, para ser efetivado o penhor há o comprometimento de que se perfaça a posse do objeto pelo credor, nos moldes do que preceitua o caput do artigo 1.431 do Código Civil Brasileiro
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação
Entretanto, conforme parágrafo único do artigo 1.431 do código citado, é necessário destacar que essa exigência, com relação à tradição do bem empenhado, não é absoluta, pois há casos extraordinárias, tais como: penhor rural e industrial, o devedor pignoratício continuará como detentor do direto do bem fornecido em garantia ao cumprimento da obrigação pactuada.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Vale lembra que o fato do devedor pignoratício permanecer com a posse do bem demandará com que esse venha a cumprir com algumas obrigações irrenunciáveis, sendo eles: o dever de guarda e conservação do bem empenhado.
A quinta característica tem fundamentação no próprio caput do artigo 1.431 do Código Civil, diz respeito ao fato do penhor recair em regra sobre coisas móveis. Tal informação estipula como objeto da transferência efetiva da posse uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Novamente há a necessidade de comentarmos que essa regra também não é absoluta, já que existi a possibilidade que o penhor reincida também sobre bens imóveis por acessão física ou intelectual, conjunturas estas observadas no penhor rural, industrial e sobre direitos.
No que diz respeito ao sexto atributo, esta mantém relação ao fato do instituto jurídico do penhor exigir que o bem comprometido seja alienável.
É necessário destacar que o penhor exige a alienabilidade do objeto justamente pelo fato do penhor objetivar afiançar a satisfação da dívida por meio da alienação do bem empenhado, hipótese que ocorrerá caso o devedor pignoratício não respeite à ordem de pagamento prevista pela relação acordada entre as partes.
Portanto, constata-se que em caso de inadimplemento do devedor pignoratício, a alienação do bem empenhado se prestará a satisfazer o crédito de titularidade do credor, logo, o pagamento do débito se dará pelos recursos obtido da alienação do bem, ou seja, o penhor acaba por exigir a alienabilidade da coisa empenhada.
A sétima propriedade determina que o bem empenhado deva ser de propriedade do devedor pignoratício. Tal entendimento existe, vez que seria nula a entrega em garantia de bem que não pertencesse ao devedor.
5 MODOS DE CONSTITUIÇÃO
No direito civil brasileiro, o penhor se constitui por força de lei ou por convenção das partes. Constitui-se o penhor por um contrato que exige a forma instrumental, como impõe o artigo 1.424 do Código Civil, ao discriminar os requisitos do contrato.
Logo é importante salientar que o penhor, principalmente o por convenção, para gerar efeitos perante terceiros à relação jurídica deverá cumprir todas as exigências do artigo anterior.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - O valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - O prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - O bem dado em garantia com as suas especificações.
O penhor é constituído por convenção é constituído pela manifestação própria do credor e do devedor, ou seja, quando se estipula a garantia pignoratícia através de seus próprios interesses.
Por convenção, o penhor estabelece a garantia pignoratícia por meio de instrumento particular ou público, devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos de acordo com o artigo 1432 do código civil.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Por sua vez, o penhor instituído por lei, previsto no artigo 1.467 do código civil, ocorrerá com o intuito de proteger determinados credores, ocasião em que a própria norma jurídica irá estabelecer o direito do sujeito ativo da relação jurídica a reter de certas coisas para garantir o pagamento total das quantias devidas pelo devedor
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
6 ESPÉCIES DE PENHOR
Há algumas espécies de penhor codificado na regulamentação do Código Civil que merecem ser comentadas: o penhor rural, que se divide em agrícola e pecuário, formalizado inclusive através de cédula pignoratícia, por força do parágrafo único do artigo 1.438.
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.
O instituto do penhor rural é largamente empregado em operações de crédito rural como forma de garantia ao pagamento de dívidas contraídas para o financiamento das atividades agrícola e pecuária. A fim de obter recursos para o desenvolvimento da atividade rural, empenham-se determinados bens, sem que se subtraia o patrimônio do devedor.
Os penhores industrial e mercantil são regulados no art. 1.447 do código civil, e não se distingue dos penhores especiais quanto aos caracteres básicos.
Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
O penhor de direito e títulos de crédito antes era tratado como caução de títulos de crédito. Hoje representa a possibilidade de aplicação do instituto aos bens incorpóreos uma vez que os direitos sobre coisas móveis e os créditos representam bens patrimoniais.
O penhor de veículos, matéria nova, teve o intuito de fomentar a indústria automobilística e fornecer mais um título de crédito, o atual Código Civil disciplinou o penhor de veículos, que se aplica aos veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução; e o penhor legal, amplamente regrado no Código anterior.
Estas modalidades coexistem com outras, cuja regulamentação está em leis especiais e esparsas, e orientadas a dar garantia aos financiamentos adquiridos para custear atividades e bens dirigidos a setores particulares da economia e da produção, materializadas através de cédulas pignoratícias.
7 EXTIÇÃO DE PENHOR
Não se concebe a perpetuidade do penhor. Estabelece o artigo 1.436 do Código Civil uma série de causas ou de fatores de extinção, embora outras existam, com a mesma eficácia extintiva das registradas na lei.
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - Extinguindo-se a obrigação;
II - Perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - Dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Impõe salientar que, seja qual for a causa de extinção do penhor, seus efeitos em relação a terceiros apenas serão produzidos após a averbação do cancelamento do registro da garantia, à vista da respectiva prova, conforme prevê o artigo 1.437 do código civil.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
8 A HIPOTECA
Hipoteca é derivada do grego hypothéke, e significa “coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor”.
A hipoteca é um acordo de garantia de uma dívida, que pressupõe uma convenção anterior. A hipoteca é um direito real de garantia sobre bens imóveis. Ao contrário do penhor, que é um direito real de garantia sobre bem móvel, a hipoteca é um direito real de garantia que afeta um bem imóvel para o cumprimento de uma obrigação.
Ela dispensa a tradição (a efetiva entrega da coisa), pois, ao ser registrada (sem o registro, produz efeito apenas entre as partes), já produz efeitos erga omnes. Cumprido a obrigação, a hipoteca é extinta. Importante ressaltar que a hipoteca só é resgatada com o pagamento integral da dívida, ou seja, com a quitação. Pagamentos parciais não exoneram parte do bem hipotecado, de forma que a dívida, ainda que menor, continue.
Os bens passíveis de hipoteca estão previstos no artigo 1.473 do código Civil.
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - Os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - O domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - As estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - Os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - O direito real de uso;
X - A propriedade superficiária.
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
Fica claro a partir dos conceitos apresentados, a diferença entre hipoteca e penhor jaz basicamente pelos tipos de bens dados em garantia e pela forma com que se regula a posse dos mesmos, embora tenham as mesmas origens.
9 PRINCÍPIOS E CARACTERÍSTICAS DA HIPOTECA
A hipoteca só é considerada um direito real quando obedece alguns princípios e algumas características, os quais são: a especialização, acessoriedade, publicidade, indivisibilidade.
A especialização é um princípio que diz respeito ao contrato de hipoteca. É indispensável que, para a existência do ônus real, seja fixado o total da dívida e a especialização da coisa dada em garantia. Ele deve conter a identificação precisa do bem gravado não se admitindo hipoteca genérica. Segundo esse princípio, a hipoteca não poderá incidir sobre bens futuros ou ainda não concretizados.
A acessoriedade é uma característica que a hipoteca só existe caso haja contrato expresso, não podendo haver a chamada hipoteca abstrata.
O princípio da publicidade faz alusão ao registro do título da hipoteca no cartório. Com o registro a hipoteca passa a valer contra todos, é o que chamamos de efeito absoluto ou “erga omnes”; então quem adquirir um imóvel hipotecado não pode depois protestar a execução do bem pelo credor, alegando desconhecer a restrição, afinal o registro é público. Caso não haja a inscrição, os efeitos ocorrerão apenas entre as partes, passando assim de direito real para direito pessoa
Sobre a indivisibilidade da hipoteca que dizer, o ônus real grava o bem em sua integralidade, ou seja, enquanto não se integraliza a obrigação a hipoteca subsistirá por inteira, vinculando o bem mesmo com a liquidação parcial do débito. A indivisibilidade, nesse caso, diz respeito ao vínculo real existente entre o cumprimento da obrigação e do bem.
É importante ressaltar que a doutrina atual não é unânime na consideração deles. Sendo importante ressaltar outras características advindo do direito real.
O direito de sequela na hipoteca conduz o titular de exercer o seu direito caso não resolvida a obrigação principal. Significa que o credor perseguirá a coisa onde quer que se encontre, mesmo que esteja em poder do adquirente. A presente característica ganha força conforme artigo 1.475 do Código Civil.
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Enquanto à preferência, conforme artigo 1.493 do Código Civil diz respeito ao direito do credor de receber prioritariamente, sem ser necessário se sujeitar a um possível concurso de credores.
Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.
Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.”.
Conforme exposto acima, conclui-se que os princípios que regem a hipoteca estão, principalmente, dispostos no Código Civil de forma implícita e explícita, exercendo papéis essenciais no desenvolvimento desse instituto e constituem a essência da hipoteca no que tange à segurança jurídica que ela traz
10 ESPÉCIES DE HIPOTECA
Sobre hipoteca, é necessário ressaltar que existem três tipos, os quais são a convencional, a legal e a judicial.
A hipoteca convencional é a forma mais comum de hipoteca, deriva de ato de vontade do devedor. Exige o registro para que possa produzir efeitos perante terceiros. Dependendo do valor, a forma deve ser a prescrita no artigo 108 do Código Civil.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
A hipoteca legal é a garantia sobre bens imóveis determinados pela lei em favor de determinados credores. A lei considera que determinados credores são tão importantes que precisam ter garantia prevista em lei. É preciso homologação judicial, conforme artigo 1.489 do Código Civil.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - Às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - Aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - Ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - Ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
Já a hipoteca judicial decorre de decisão judicial que a determine, conferindo ao exequente direito de prosseguir na execução, inclusive, contra os adquirentes do bem.
A hipoteca convencional, conforme exposto, possui o maior número ligações com outros institutos jurídicos, além de ser a mais utilizada, inclusive se confrontada à hipoteca legal.
11 REQUISITOS DA HIPOTECA
Analisas os tipos de bens podem ser objeto de hipoteca é de extrema importância, pois serve tanto à sua cognição quanto para distingui-la de institutos parecidos. O objeto da hipoteca corresponde, em geral, a bens imóveis.
Para tanto é preciso que pertençam ao devedor, pois bens pertencentes a outrem não podem ser hipotecados, exceto se o devedor os possuir de boa-fé. Também é necessário que os bens possam ser alienáveis, oportunidade na qual se excluem os bens que estão fora de comércio por algum motivo.
Os acessórios igualmente são passíveis de hipoteca, quando eles são acessórios ou melhoramentos dos imóveis, pois representam uma garantia valiosa junto do imóvel em que se encontram. Estão nessas condições matas, árvores de corte, lavouras, sementes lançadas à terra, frutos pendentes, benfeitorias, melhoramentos, implementos agrícolas, gado, as máquinas da fábrica, etc.
Esses requisitos servem ao direito como balizadores da hipoteca, tratando-se de tipos previstos em lei. Entretanto, cabe ressaltar que outros tipos de bens não previstos no texto legal poderão ser objeto de hipoteca desde observada a natureza hipotecária nos mesmos, que se resume à condição ou tratamento de imóveis e o registro formal que possam apresentar.
A lei estabelece que só pode hipotecar aquele que pode alienar, então analisar esse requisito é essencial depois de considerados os tipos de bens que podem ser hipotecados. Essas condições dizem respeito à qualidade que o devedor tem para oferecer em garantia um bem de sua propriedade. Caso ocorra de o bem ofertado não ser de propriedade do devedor, o negócio jurídico será nulo, com exceção com o disposto no artigo 1.420 do Código Civil.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Existem restrições de ordem subjetiva à possibilidade de hipotecar, claro com suas respectivas exceções, por exemplo, o marido necessita de outorgar da mulher e a mulher necessita da outorga do marido; os condôminos somente podem hipotecar a coisa comum, na sua totalidade, com o consentimento de todos; os menores sob pátrio poder não podem hipotecar.
Sem embargo da observância dos requisitos expostos anteriormente, mais uma condição se faz necessário para a validade da hipoteca: o título ou instrumento constitutivo, gerador da garantia.
A forma geral exigida por lei para a constituição da hipoteca é a escrita, seja por instrumento particular ou por escritura pública. Assim sendo, a hipoteca será fundada a partir da existência de um título ou de um documento que concretize a garantia sobre determinado bem, servindo como prova da vontade das partes.
No entanto, a forma específica do título dependerá do valor da hipoteca. Conforme exposto anteriormente o artigo 108 do Código Civil.
12 EXTIÇÃO DA HIPOTECA
Por força do artigo 1.499 do Código Civil poderá a hipoteca ser extinta.
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - Pela extinção da obrigação principal;
II - Pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - Pela renúncia do credor;
V - Pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
Contudo, não estão as causas possíveis de extinção, de tal maneira que se entende que seu rol seja exemplificativo.
Com a extinção ou desaparecimento da obrigação principal, a hipoteca deixará de existir, posto que ela possui a característica de acessória, bem como os efeitos perante terceiros, lembrando que isso somente ocorrerá a partir do cancelamento do registro.
A hipoteca será extinta com o perecimento da coisa, pelo fato de que ela ficará sem objeto. A destruição deverá ser absoluto, pois não serão admitidas uma simples desvalorização ou perda parcial do bem hipotecado.
A resolução da propriedade extinguirá a hipoteca, pelo vencimento do termo ajustado ou pelo implemento da condição.
A hipoteca se extinguirá pela renúncia expressa do credor. Sobre a renúncia tácita, há manifestações que dizem ela não é compatibilizada com a hipoteca. Outro ponto importante é que a renúncia é um ato unilateral, não precisando, assim, a concordância do devedor.
Pela arrematação ou adjudicação a hipoteca será extinta por quem efetuar o maior lance ou por quem requerer o imóvel. Com isso, o ônus real se extinguirá, oportunizando a quem o adquirir a liberdade e o desimpedimento do imóvel. Deverá ser observado artigo 1.501 do Código Civil.
Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.
Isto posto, a hipoteca se extinguirá através de várias maneiras, o que impossibilitou ao legislador antecipar todas as conjunturas. Conforme exposto, essas formas de extinção da hipoteca previstos taxativamente no Código Civil não são taxativas. Logo, pode-se concluir que existi outras possibilidades, por exemplo, a sentença que anula o ônus, a prescrição aquisitiva, a confusão patrimonial e a perempção em vinte anos.
13 COMPARAÇÃO ENTRE HIPOTECA E PENHOR
Comparar a hipoteca e o penhor é importante para destacar suas principais características. Por similaridade, foi considerada a garantia constituída para o cumprimento da obrigação. Tanto o penhor quanto a hipoteca são Direitos reais de garantia sobre coisas alheias
A hipoteca é a garantia real e a acessória de um contrato que se produz através do registro, cujo bem imóvel ou na posse do devedor, conferindo ao credor preferencial direito de venda no caso de inadimplência. Dessa definição se extrai algumas questões importantes a serem confrontados, tais como o tipo e a posse do bem.
Por esse viés, o penhor se difere da hipoteca pelo fato de ser instituído sobre bens móveis e, esses, ficarem na posse do credor, que não poderá usufruir deles, bastando-se ao seu depósito e guarda. O seu significado encontra-se no artigo 1.431 do Código Civil.
Por fim, a hipoteca possui algumas vantagens sobre os institutos confrontados que têm como objetivo dar garantia a uma obrigação como, por exemplo, dispensar a manutenção da coisa que se encontre na posse do credor, quando esta é empenhada.
REFERÊNCIAS
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Volume 5: Direito das coisas. 8º edição. São Paulo. Saraiva. 2013.
FIÚZA, Cezar. Direito Civil: Curso Completo. 12º edição. Belo Horizonte. Del Rey. 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas volume 4. 28º edição. São Paulo. Saraiva. 2014.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 4º edição. São Paulo. Método, 2014.
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>.
