1) ANÁLISE CRÍTICA
Substancialmente, o Projeto de Lei nº 236/2012 prescinde de um esmerado tratamento dogmático e funcional sobre o concurso de crimes (concursus delictorum ou Verbrechenseinheit und Mehrheit), apartando-se não só das contribuições doutrinárias e jurisprudenciais, como também de todo arcabouço legislativo até então erigido no cenário penal brasileiro.[1]
De uma leitura conjuntural, não está evidente, na proposta legislativa, uma opção por certa linha filosófica do Direito Penal, tampouco uma política criminal a ser perseguida, colocando à míngua toda a adequação sistêmica da Parte Geral.[2]
No concurso material, manteve-se quase que invariavelmente o caput do artigo 69 do Código Penal de 1940, com a redação dada pela Lei nº 7.209/1984, substituindo-se somente “penas privativas de liberdade” por “pena de prisão”. Também se suprimiu a parte in fine do mesmo dispositivo (“No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”).[3]
No que toca ao concurso formal, o caput do artigo 87 basicamente reproduz o caput do artigo 70 do Substantivo de 1940.[4]
O concurso de infrações permanece albergado na parte atinente à pena (“Título III: Penas”). Porém, corroborando da concepção de Bettiol, tem como cerne o caráter unitário da ação[5] (o “coração da dogmática penal”), despontando-se como a ponte de passagem entre a teoria do delito e a teoria da pena.[6]
E, na lição de Mezger, tem como baluarte não apenas o prisma penal, como também a seara processual penal[7], de modo que, diante de eventual reforma de Código Penal, revela-se salutar a elaboração conjunta e pari passu dos respectivos diplomas legislativos.
O crime continuado comum apresenta igual roupagem, operando-se com o critério de exasperação da pena. Avulta-se como medida de política criminal, lastreada no direito penal da culpa, vez que a “realização ininterrupta e reiterada”[8] dos crimes concorrentes, concatenada por elementos objetivos, sinaliza uma culpabilidade diminuída[9], “pouco importando a ocorrência da unidade de ideação”[10], conferindo-se, por força dos princípios da humanidade e da proporcionalidade, tratamento mais benéfico (favor rei e pietatis causa), em que se privilegia a individualização da pena.[11]
Noutro viés, Basileu Garcia se posicionava favoravelmente à unidade de desígnio, mesmo tendo o Código de 1969, assim como o de 1940, persistido em desprezá-la.[12]
Certo é que os elementos caracterizadores da continuidade, bem como sua natureza jurídica e teorias correlatas, sempre foram objeto de reflexões pragmáticas e empíricas, merecendo tratamento acurado[13].
Exemplificativamente, o Projeto Abi-Ackel (Projeto nº 3.473/2000) traz um novo recorte do instituto: (i) reconhece a unidade de desígnio[14]; (ii) substitui “outras semelhantes” por “ou outras circunstâncias semelhantes” [15]; e (iii) troca “crimes da mesma espécie” por “crimes que ofendam o mesmo bem jurídico”, afastando o entendimento de que aqueles referem-se a crimes absolutamente idênticos[16].
Já o crime continuado específico[17] reveste-se de notas destoantes (art. 88, §1º): (i) não mais prevê “circunstâncias”, mas “circunstâncias do fato”, talvez no intento de justificar um Direito Penal do fato; (ii) deixa de dispor sobre alguns dos critérios norteadores da pena, v.g. “antecedentes”, “conduta social” e “personalidade do agente”, porquanto “personalidade do agente” foi afastada, enquanto que os “antecedentes” passaram a ser considerados como circunstâncias agravantes (art. 77, inc. II) e “conduta social” tornou-se uma circunstância atenuante (art. 81, inc. II, g); e (iii) possibilidade de não observância do limite “máximo” de trinta anos para tempo de cumprimento de pena, posto que, se sobrevier uma nova condenação durante o cumprimento de uma pena anterior, aquele limite pode ser ampliado em até dez anos (art. 91, § 2º).
E, por razões de política criminal, em especial tendo-se em conta a importância do bem penalmente tutelado, o § 2º do artigo 88 afasta, excepcionalmente, a regra do crime continuado específico, dispondo sobre sua imperfectibilidade em certos bens personalíssimos, v.g. nos crimes dolosos que afetem a vida e no delito de estupro, que são delitos materiais por excellence[18]. Nestes casos, ao invés de se empregar a exasperação do §1º do artigo 88, seguir-se-á o critério do cúmulo jurídico, aplicando-se cumulativamente as penas.
Em que pese tal postura legislativa, indaga-se se é adequada ou não a adoção da acumulação nestas hipóteses. Parece se macular como medida que afronta o favor rei, atribuindo resposta mais gravosa ao réu e, por conseguinte, contrariando a própria finalidade político-criminal do concursus delictorum.
Traz o Projeto (art. 171, § 2º) descrição similar ao do delito coletivo (sujeto pasivo masa ou delito masa), no formato de uma causa de aumento de pena afeta ao estelionato, com o nomen juris estelionato massivo[19]. De toda sorte, há de se ter um melhor balizamento do predito instituto, no sentido de que o legislador penal ao menos sinalizasse sua incorporação em outras figuras penais, bem como melhor definisse seus reflexos no âmbito da pena.
Ademais, os artigos 85, § 2º (multa no concurso de crimes), e 92 mantiveram, respectivamente, a mesma redação dos artigos 72 e 76 do Texto de 1940. Urgem, no entanto, dissensões sobre a obrigatoriedade ou não da soma das multas no concurso de crimes.[20]
Também aponta-se: i) se seria possível concurso de infrações em delitos perpetrados por pessoa jurídica criminosa, sobretudo considerando a nova previsão do Projeto (art. 41); ii) se seria crível a aplicação do crime continuado ao delinquente habitual ou profissional[21]; iii) delinear possíveis margens de aplicação do princípio da insignificância (crimes de bagatela) a delitos cometidos em continuidade[22]; e iv) elucidar o reconhecimento da continuidade delitiva em casos de culpa leve[23].
2) TOMADA DE POSTURA
Em suma, é ampla a inquietude doutrinária em concurso de crimes, mormente na continuidade delitiva, subsistindo como um objeto de verdadeira crux aos criminalistas. Sem embargo, a tendência interpretativa das figuras em referência não deve ser restritiva, mas ampliativa, em especial no delito continuado, consistente em secular medida de política criminal destinada a conferir tratamento benéfico ao infrator.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
[1] Preconiza René Ariel Dotti que todos os diplomas legais e projetos de lei devem servir como bases para a elaboração de um novo texto criminal no Brasil, a saber: instituições indígenas; Ordenações do Reino (Ordenações Afonsinas, Manuelinas, o Código de D. Sebastião e as Ordenações Filipinas); Código Criminal do Império de 1830; Código Penal Republicano de 1890; Consolidação das Leis Penais de 1932; Projeto Alcântara Machado de 1938; Código Penal de 1940; Anteprojeto de Nélson Hungria de 1963; Código Penal de 1969; Lei 6.016/1973; Código Penal de 1969; Anteprojeto Cernicchiaro de Parte Especial de 1983 e 1984; Anteprojeto Assis Toledo de 1981 a 1984; Esboço Lins e Silva de 1997 a 1999; e o Projeto Abi-Ackel (Projeto nº 3.473/2000) (DOTTI, René Ariel. Algumas Bases Ideológicas do Projeto 236/2012. In: Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, n. 240, p.2-4, nov. 2012 .p. 02). No concurso de crimes, em especial no crime continuado, reverenciam-se, a nível nacional, as contribuições doutrinárias de Odin I. do Brasil Americano; Manoel Pedro Pimentel; Alcidez Munhoz Netto; Fragoso; Hungria; Basileu Garcia; Aníbal Bruno; Fayet Júnior; e Patrícia Glioche Béze.
[2] O Projeto não se apresenta como uma codificação, mas como uma consolidação das leis penais, pois procurou aglomerar o Código Penal com todas as legislações penais extravagantes, sem trazer à baila um novo sistema.
[3] “Art. 86. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas de prisão em que haja incorrido”.
[4] “Art. 87. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.
[5] Na ação penalmente relevante, o Projeto (art. 14, caput e parágrafo único) conferiu novos contornos ao resultado que sobrevém da conduta, trazendo à lume concepção funcionalista roxiniana, atrelada à ideia de risco. Há dificuldades de se estabelecer, em situações concretas, a presença de uma única ou de várias condutas, razão pela qual a dogmática penal traz alguns critérios delimitadores: unidade da ação fisiológica; número de resultados; número de tipos; unidade natural da ação; e conceito de unidade de ação por meio de um fato normativo e da vontade final do agente. De acordo com a acepção atualmente perfilhada, a ação penalmente relevante não se confunde com ato. O ato integra a conduta. A conduta é única, compondo-se de um ou vários atos, dando-se azo aos crimes unissubsistentes ou plurissubsistentes. Destarte, a ação penalmente relevante é uma categoria superior que traz em seu bojo: (i) a ação propriamente dita; e (ii) a omissão (nesta, também há continuidade).
[6] BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. V II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1971, p. 291-92; WESSELS, Johannes. Direito Penal (aspectos fundamentais). Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 172-73; REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 109; FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 180.
[7] MEZGER, Edmund. Derecho penal. parte general. Mexico: Cardenas Editor e Distribuidor, 1985, p. 339.
[8] In: LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Trad. Luis Jiménez de Asúa. Tomo Tercero. Segunda Ed. Madrid: Editorial Reus, 1929, p. 150.
[9] Precisamente, não se tem ciência sobre a gênese do delito continuado, tendo referido instituto sido acolhido na prática italiana, possuindo como corifeu Prospero Farinacio (MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho penal. Tomo 3. Trad. Santiago Sentís Melendo. V. III. Buenos Aires: Ediar, 1949, p. 414; ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. parte generale. Milano: Dott. A. Giufrè Editore, 2003, p. 525; NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal- 1º volume. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1970, p. 264; MEZGER. Op. Cit., p. 330; FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 46). Ganhou expressão com os glosadores e pós-glossadores (REALE JÚNIOR. Op. Cit., p 114). Carrara aponta: “Eis a sutilíssima teoria da continuação, que deve sua origem à benignidade dos práticos, os quais por tôda sorte de estudos tentavam tornar mais rara a pena de morte infligida ao terceiro furto” (CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. parte geral. V. I. Trad. José Luiz V. de A. Franceschini. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 360 e 364, grifo do autor). Para Manoel Pedro Pimentel, há entendimento em sentido contrário, segundo o qual, para se determinar a sua origem, há de se retroceder a alguns séculos (PIMENTEL, Manoel Pedro. Do Crime Continuado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 39-40).
[10] In: FARIA, Bento de. Código Penal Brasileiro. V II. Rio e Janeiro: Record Editôra, 1958, p. 142.
[11] REALE JÚNIOR. Op. Cit., p 114.
[12] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. V. I. Tomo II. São Paulo: Max Limonad, 1972, p. 513-17 e 793-94).
[13] MEZGER. Op. Cit., p. 330, tradução livre. A lei penal não traz expressamente uma definição de cada elemento configurador, no que as respectivas locuções apresentam-se abertas e variáveis, cabendo à doutrina e à jurisprudência atribuir-lhes sentido (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 179).
[14] A natureza jurídica do crime continuado condiciona-se às seguintes teorias: objetiva (Feuerbach, Mezger; Liszt Schmidt; von Hippel; Jiménez de Asúa; Antón Oneca; Eduardo Corrêa; Frederico Marques; Hungria; Delmanto; Costa Júnior; Costa e Silva); subjetiva; e objetivo-subjetiva (Welzel; Liszt; Sauer; Weber; Maurach; Bettiol; Antolisei; Alimena; Pisapia; Mazini; Florian; Balestra; Zaffaroni; Lyra; Basileu Garcia; Noronha; Silva Franco; Damásio; Nucci). Dependendo do enfoque, determinar-se-á se é o crime continuado ou uma ficção jurídica (Fragoso; Manoel Pedro Pimentel; Jair Leonardo Lopes; Carrara; Manzini) ou uma realidade (Balestra; Delitala; Alimena e Zaffaroni) (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 531). Para Reale Júnior, a teoria objetivo-subjetiva contraria a finalidade do delito continuado, pois, ao se tomar em conta o elemento subjetivo, deixa-se de privilegiar a culpabilidade diminuída (REALE JÚNIOR. Op. Cit., p. 116). Já para Nucci, essa é a teoria que deveria prosperar e que vinha se enveredando a jurisprudência, pois possibilitaria uma autêntica diferença entre o concurso material e o crime continuado, exigindo-se, no caso específico do delito continuado, a unidade de desígnio. De todo caso, a lei penal adotou a teoria objetiva pura, consoante dispõe a Exposição de Motivos do Código (NUCCI. Op. Cit., p. 532-33), permitindo a aplicação do instituto em crimes culposos (NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 109). Obtempera Juarez Tavares: “Embora o Código Penal tenha adotado a teoria objetiva, isto é irrelevante para os delitos culposos. Ainda que se adotasse a teoria subjetiva, os delitos culposos poderiam integrar o âmbito do crime continuado, em virtude da própria estrutura de sua constituição como unidade jurídica de ação [...]” (TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 507).
[15] Há o entendimento de que “outras semelhantes” pode abranger a condição subjetiva da continuidade delitiva (dolo global), dando-se azo à consagração da teoria objetivo-subjetiva (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 236-37).
[16] Comungando do entendimento de Fayet Júnior, mesmo diante dessa reformulação, tal postura legislativa não é precisa, pois há situações de continuidade delitiva em delitos que não lesam o mesmo bem jurídico. De toda arte, há avanço na matéria (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 218).
[17] Originariamente, doutrina e jurisprudência divergiam sobre a possibilidade de continuidade delitiva em bens jurídicos personalíssimos. A jurisprudência apresentava-se praticamente pacífica em não se admitir sua perfectibilidade, aplicando-se a Súmula 605 do STF. Em todo caso, o Código de 40, com o advento da Lei nº 7.209/1984, admite expressamente a aplicação do instituto, reconhecendo-o mesmo contra vítimas diferentes (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 238-39; NUCCI. Op. Cit., p. 537-38).
[18] Os delitos materiais, formais e de mera conduta ou atividade permitem a existência de uma cadeia continuada.
[19] Nos idos dos anos 50 do século passado, o delito coletivo teve como nascedouro a jurisprudência espanhola. Hodiernamente, é expressamente previsto no §2º do artigo 74 do respectivo Código, seguindo uma opção de política criminal destinada às necessidades práticas de punição, em especial pela insatisfatória solução trazida pelo crime continuado para a punição dos casos de fraude coletiva (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 169 e p. 170, nota de rodapé, item 554). No direito penal brasileiro, alguns crimes parecem se inserir nessa categoria, v.g. os crimes contra a economia popular, crimes econômicos e crimes contra as relações de consumo (FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 169). Contudo, o delito coletivo não se confunde com o crime continuado, pois aquele pode ser realizado: mediante uma só ação; tem como sujeito passivo uma massa de pessoas; aplica-se exclusivamente a delitos patrimoniais; e exige um dolo global ou de conjunto, pelo qual o autor tem a consciência de lesar, por meio de uma única ação, bens afetos a uma massa de pessoas.
[20] Há as seguintes correntes: (i) seguindo-se o entendimento de Fragoso, deve-se somar todas as penas cabíveis que forem aplicadas, seja no concurso formal e material seja no delito continuado; e (ii) seguindo Costa Júnior e Nucci, o artigo 72 do Texto de 1940 seria inaplicável, eis que não haveria concurso de crimes, mas o delito continuado seria crime único, razão pela qual, da mesma forma como ocorre com a pena privativa de liberdade, a unificação também se aplica à pena de multa (FRAGOSO, p. 353 e COSTA JÚNOR, p. 248 apud NUCCI. Op. Cit., p. 539).
[21] Pela vedação do crime continuado: REALE JÚNIOR. Op. Cit., p. 116; NUCCI. Op. Cit., p. 536. Também: STF, HC 71.940-SP, 2.a T., rel. Mauricio Corrêa, RTJ 160/583.
[22] FAYET JÚNIOR. Op. Cit., p. 310-315; TAVARES. Op. Cit., p. 507.
[23] Segundo Tavarez, a culpa leve exclui a imputação com base na forma e no modo como foi violada a norma de cuidado (TAVARES. Op. Cit., p. 507).
