3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL- EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Feita uma breve análise de como evoluíram as concepções de responsabilidade civil de uma forma geral, cabe agora uma também breve análise de como este instituto jurídico evoluiu no ordenamento pátrio, com a advertência preliminar de a doutrina nos ensina que a teoria da irresponsabilidade total do Estado nunca foi adotada entre nós, apesar de ter sido adotado outras que quase da mesma forma dificultavam a responsabilização do Estado, sobremaneira no período monárquico.
De forma que para chegar aos moldes de hoje (responsabilidade objetiva), passou-se por vários estágios, que serão expostos a partir de agora. Optou-se por iniciar a partir do brasil império, porque na época do Brasil colônia eram as leis portuguesas, notadamente as ordenações afonsinas, filipinas e manuelinas, que aqui vigoravam, portanto se confundia com o ordenamento português, que foge ao objeto desta monografia.
Além disso, mesmo sendo o período republicano marcado por inúmeras constituições, preferiu-se dividi-lo apenas em dois subgrupos, pois não houveram mudanças muito acentuadas, no que diz respeito à responsabilidade civil do Estado, de uma constituição para outra, exceto nas cartas de 1946, que passou a adotar a responsabilidade civil objetiva e na de 1988, que será estudada em tópico separado.
3.1 Período imperial
Em termos jurídico, o que marca o início desse período é a entrada em vigor da carta imperial de 1824, que apesar de não ter adotado a teoria da irresponsabilidade do Estado, o fez quanto à pessoa do imperador, que era considerado sagrado e não sujeito a responsabilidade alguma, nos termos do art. 99. Da Constituição imposta, vejamos o que dizia o citado artigo 99 da carta imperial.
Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não está sujeito a responsabilidade alguma. (www.monarquia.org.br)
Contudo, a mesma carta imperial, trazia dispositivo que possibilitava a responsabilização dos agentes estatais, pelo valor da norma que possibilitava tal responsabilização reproduz-se aqui a literalidade do dispositivo.
Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
(...)
(29) Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis os seus subalternos. (www.monarquia.org.br)
Esta separação na constituição do Brasil de 1824, entre a impossibilidade de se responsabilizar o imperador por seus atos e a possibilidade de responsabilizar o funcionários do império, se assemelha muito àquela teoria, já explicado no início deste trabalho, que separava os atos do Estado em atos de império e atos de gestão onde só havia responsabilidade do Estado na ocorrência de dano na pratica dos atos da segunda espécie, para efeito desta comparação os atos do imperado do Brasil seria atos de império; os de seus agentes seria de gestão.
Pelos dispositivos legais acima transcritos, não se pode afirmar com precisão que tipo de teoria da responsabilidade civil do Estado (se das objetivas ou subjetivas) foi adota pelo ordenamento imperial, mas pelo momento histórico é razoável se deduzir que se trava de responsabilidade subjetiva ou civilista, além disso não há qualquer referência a responsabilidade objetiva.
Nesse período, contudo, havia leis ordinárias prevendo a responsabilidade do Estado, acolhida pela jurisprudência como sendo solidária com a dos funcionários; era o caso dos danos causados por servidor de estrada de ferro, previsto no decreto 1.930, de 26 de abril de 1857.
Nestes temos, pode-se concluir que no período imperial adotou-se a teoria da irresponsabilidade tão somente quanto à figura do imperador e que quanto ao mais a responsabilidade era subjetiva, vale dizer, dependia da demonstração de dolo ou culpa por parte do agente causador do dano.
3.2 Período republicano, até a Constituição de 1988
Também a Constituição Federal de 1891 previa apenas a responsabilidade do funcionário em decorrência de abuso ou omissão praticados no exercício de suas funções, porém outras leis ordinárias previam a solidariedade do Estado, por exemplo, no caso de prejuízos decorrentes de colocação de linha telegráfica (Decreto lei 1.663 de 30 de janeiro 1894).
Apesar da dita quase omissão constitucional o código civil de 1916 veio a regulamentar, em seu artigo 15 a responsabilidade civil dos entes estatais, como noticiado por Zulmar Fachin assim se manifesta acerca desse período:
Na vigência da Constituição de 1891, veio a lume o Código Civil brasileiro, que tratava da Responsabilidade Civil das pessoas jurídicas de direito público. Estabeleceu esse código que as pessoas jurídicas de direito público eram civilmente responsáveis por atos de seus representantes, que nesta qualidade causassem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. (FACHIN, 201, Pg. 101)
São estes os termos do referido artigo:
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causarem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando o dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (CITADO POR GONÇALVES, 2014, Pg.154)
Pelo teor do artigo supracitado, chega-se à conclusão de que, nesta fase republicana ainda reinava a teoria da culpa civilística, vez que o núcleo central da norma é o agente representante das pessoas jurídicas de direito publica agindo de modo contrário ao direito ou faltando o dever prescrito em lei, são essas as preciosas lições de Carlos Roberto Gonçalves, que aqui se faz necessário transcrever.
O art. 15 do código civil de 1916, pertence à fase civilista da responsabilidade do Estado pelos atos de seus representantes, condicionava-a à prova de que estes houvesse procedido de modo contrário ao direito, nesses termos... (GONÇALVES, 2014, Pg.154)
Merece destaque aqui o fato de que o código só responsabilizava as pessoas jurídicas de direito público, não o fazendo em relação às pessoas jurídicas de direito privado que por ventura prestassem serviços público, mais um indício de que àquela época a culpa era subjetiva, do agente, não do serviço e por isso mesmo não objetiva.
A Constituição Federal de 1934 adotou o princípio da responsabilidade solidária entre o Estado e funcionário ao determinar em seu artigo 171, que os funcionários eram responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos. Tal entendimento se repetiu na Constituição Federal de 1937, conforme prescrito no artigo 158 daquela norma, portanto ainda não se tinha a responsabilização objetiva.
Em 1946, com a chama redemocratização foi editada nova carta constitucional, que de fato, rompendo com o sistema anterior, que ficou conhecido como Estado novo, trouxe inúmeros avanços no que se refere ao tema liberdade e direitos do cidadão, ao menos formalmente. E uma destas alterações que podem ser tidas como avanço é exatamente o artigo 194 da nova constituição que, em fim adotou a teoria da responsabilidade objetiva para os danos causado pelo Estado e seus agentes, veja-se o que rezava o citado artigo:
Art. 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único – Caberlhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
A responsabilidade objetiva do Estado fica evidente quando o texto legal faz constar que somente quando houver o funcionário público agido com culpa, é que caberá ao Estado ação regressiva contra seus agentes.
Este artigo, na verdade acabou dizendo menos do que queria dizer, pois em seu parágrafo único, só falava em ação regressiva contra aqueles que tivessem agido com culpa, ora a culpa é até menos grave do que o dolo, uma vez que no dolo existe a intenção deliberada de causar o dano, ao passo que na culpa apenas há em desleixe por parte do funcionário, uma inobservância de um dever geral de cautela e diligencia, mas não há intenção de causar dano.
Não obstante a isso, ao garantir o direito de regresso contra aquele funcionário que agia com culpa a Constituição de 1946, fazendo-se sobre ela uma interpretação extensiva, também garantiu o direito de regresso contra aqueles que agissem com dolo, aqui vale lembrar mais uma regra de hermenêutica, segundo a qual quem pode o mais pode o menos, vale dizer, se o Estado podia agir regressivamente contra que agia de forma culposa, também o podia contra aqueles que agiam com dolo.
Sendo assim, ainda que não houvesse dolo ou culpa, por parte do agente causador do dano restaria caracterizada a obrigação de indenizar, em fim tínhamos o dever objetivo de indenizar. A omissão quanto ao termo dolo em sede de texto constitucional foi corrigida com o advento da carta de 1967, que em seu artigo 105 praticamente repete o teor do artigo 194 da Constituição anterior, com o acréscimo do termo dolo, como já foi dito.
3.3 A responsabilidade civil do Estado na Constituição de 1988.
Para Felipe Peixoto Braga Netto, o Brasil ocupa uma posição peculiar na responsabilidade civil do Estado, por já fazer parte de nossa tradição constitucional termos uma norma que imponha ao Estado indenizar, independentemente de culpa, os danos que seus agentes causem (NETTO, 2012). Porém, como já dito em outras passagens desta monográfica a responsabilidade de forma objetiva só veio com o texto constitucional de 1946.
A Constituição federal de 05 de outubro de 1988, por sua vez foi uma das mais festejadas da história do Brasil, muitos a chama de a Constituição cidadã, pois ao menos em teoria é prodiga em direitos e liberdades individuais e coletivas, são vários os princípios que protege o cidadão, podendo se apontar como exemplo o famoso artigo quinto, que trata dos direito e garantias individuais; o igualmente festejado artigo sétimo, que trata dos direitos sociais, dentre tantos outros.
Em relação ao tema da presente monografia-responsabilidade civil do estado- são muito esclarecedoras as normas da Constituição cidadã que hora somos, pela importância para o tema, obrigados a transcrever:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município obedecerá aos princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiente, e também ao seguinte:
(...)
§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Diógenes Gasparini discorrendo acerca do mencionado paragrafo sexto, artigo 37 da nossa Constituição, assim assevera:
Percebe-se, então, que a responsabilidade civil do Estado instituída no referido preceito constitucional é a objetiva, baseada na teoria do risco administrativo, já que a culpa ou o dolo só foi exigido em relação ao agente causador direto do dano. Quanto às pessoas jurídicas de direito público (União, estados-membros, Distrito Federal, municípios, autarquias e fundações públicas) e às de direito privado prestadoras de serviços públicos (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações privadas, concessionários, permissionários e autorizatários) nenhuma exigência desse tipo foi feita. Logo, essas pessoas respondem independentemente de terem agido com dolo ou culpa, isto é, objetivamente. (GASPARINI, 2006, p. 983)
De fato, com o advento da carta constitucional de 1988 deu-se a consolidação da teoria do risco administrativo. Tal teoria é o reconhecimento de que a atividade estatal por se só envolve riscos para seus próprios beneficiários, e que por isso o dever de indenizar deve ser objetivo, repartido, desta forma entre todos.
Ora, se assim não fosse, o Estado, que é instrumento de pacificação social, como dito no início deste trabalho, passaria a ser um causador de conflitos, uma vez que aqueles injustiçados não concordariam com o prejuízo sofrido sozinho ou em maior proporção do que os seus concidadãos.
Outro ponto importante da norma constitucional em comento é o fato de ela responsabilizar de forma inquestionável as pessoas jurídicas de direito privadas prestadoras de serviço público, seja sob a forma de concessão, permissão ou autorização. Constituições passadas se limitavam a falar das pessoas jurídicas de direito público.
4. Possíveis justificativas para a responsabilidade civil do estado
Antes de se chegar a uma conclusão de qual seriam os fundamentos de direitos que podem ser apontados como aptos a justificar o dever de indenizar que pesa sobre o Estado, deve se apontar quais seriam as hipóteses mais plausíveis, porem para delimitar melhor o tema, será feita uma breve diferenciação entre responsabilidade contratual e extracontratual (civil) do Estado.
4.1 Diferença entre responsabilidade contratual e extracontratual (civil) do Estado
Já foi tratado nesse trabalho a diferença entre o que seria responsabilidade contratual e extracontratual do Estado, volta-se aqui ao tema apenas por apego à coerência.
A responsabilidade contratual do Estado pode se dar em duas situações distintas, a saber: a primeira é a responsabilidade decorrente dos contratos regidos pelo regime jurídico administrativo, em tal regime, como é sabido, o Estado se encontra em situação privilegiada, a relação é vertical, porem isto não o exime de responsabilidade, tais contratos são basicamente aqueles encontrados nas leis 8.666/93 e 8987/95, além de vários outros encontrados em diversas leis extravagantes.
A segunda modalidade de responsabilidade contratual do Estado que se pode apontar é aquele em que o Estado contrata sob o regime de direito privado. Os contratos desta espécie são marcados por uma relação horizontal entre o particular e o Estado, não existe praticamente nenhum privilegio ao Estado nesse tipo de contrato, de forma que a responsabilidade aqui é regida pelo direito Civil, subjetiva portanto.
Por seu turno a responsabilidade extracontratual é bem diferente da apontada acima, pois sequer existe relação contratual, aqui o fato gerador da responsabilidade estatal é a atividade fins do Estado, como são exemplos a prestação de serviço de agua ou de saúde.
Feita a delimitação das espécies de responsabilidade do Estado, passa-se à análise dos possíveis fundamentos jurídicos que possam embasa aquele que é objeto desta monografia, vale dizer: responsabilidade extracontratual do Estado, ou se preferir, responsabilidade civil.
4.2 Responsabilidade civil do Estado como sanção
É muito sedutora a tese de que quando se formulou a teoria da responsabilidade civil estatal estaria a se admitir que o Estado na verdade estar sofrendo uma punição, contudo se analisada a responsabilidade civil do Estado de forma mais cuidadosa, verá-se que tal justificativa não é a mais adequada.
É fato que toda sanção tem como origem um ato contrário ao direito, isto é, um ato ilícito. Com esta assertiva, fica bem fragilizado qualquer argumento que tente convencer ser a responsabilidade civil do Estado um ato de sanção, é que na verdade há casos em que mesmo Estado o ente estatal em suas ações amparado pelo direito, acaba causando danos aos seus súditos, danos estes que ainda não provenientes de atos ilícitos devem ser reparados.
Eis o problema deste fundamento: a responsabilidade do Estado também está presentem quando este pratica atos lícitos, desde que ocorra o dano e que esteja presente o nexo de causalidade entre este e a conduta estatal.
4.3 Responsabilidade civil do Estado como reparação
Aqui a diferença é bem menos sutil do que a presente no tópico anterior, na verdade a reparação é parte dos fundamentos que embasam o dever que tem o Estado de indenizar os cidadãos pelos danos que lhes causar, porém, já o dissemos, é apenas parte da justificativa, vale dizer, não é apenas o simples fado de repor o patrimônio do lesado que sustente o dever de indenização.
No começo deste trabalho ficou assentado que um Estado surge para servir de instrumento para a coletividade que o criou, um Estado como ente abstrato que é, para ter existência necessita que cada um de seus membros contribua de alguma forma, essa contribuição deve ser regida pelo princípio da isonomia e sobretudo da solidariedade, aceitando isso como verdade, fica mais clara a ideia de que toda vez que surge um dano desproporcional para determinado membro do Estado, entra em ação os princípio da isonomia e da solidariedade.
Pelo princípio da isonomia, todos devem ser tratado de forma equivalente, assim sendo, a contribuição de um deve necessariamente igual à do outro; já pelo princípio da solidariedade, os cidadãos estão ligados por um vínculo comunitária que é a própria razão de existir de qualquer sociedade organizada, nada mais sendo do que uma comunhão de esforço entre vários indivíduos, com o objetivo de atingirem ambições que individualmente jamais seria possível alcançar.
Dessa lógica, pode se dizer que toda vez que o Estado indeniza um de seus cidadãos, além de estar reparando o patrimônio deste, que fora desfalcado de forma injusta, esta pondo em prática efetivamente os princípios da solidariedade, sem o qual o Estado tal como o conhecemos não existira; e da isonomia, princípio este que é decorrência daquele uma vez que não seria possível existir isonomia sem a ideia de solidariedade.
4.4 Responsabilidade civil do Estado como decorrência da solidariedade e da isonomia
Na buscar por uma justificativa que explique o dever que tem o Estado de indenizar àqueles que causa dano, várias possíveis repostas se apresentaram e foram, cada uma delas descartadas nos itens anteriores. No último deles, porém, se chegou a uma conclusão importante, qual seja: É a solidariedade entre os membros de um Estado, e em decorrência dela a isonomia, que melhor explicam o dever estatal de indenizar.
Após transcrever o artigo terceiro de nossa carta política, onde constam os objetivos da república federativa do Brasil, Felipe Peixoto Braga Neto, em seu ‘’manual de responsabilidade civil do Estado à luz da jurisprudência dos tribunais superiores’’, nos traz brilhante passagem sobre responsabilidade civil do Estado em decorrência da aplicação do princípio da solidariedade social, pela importância para este tópico, vale a pena aqui transcrever tal passagem:
Num contexto de amplo pluralismos axiológico e de constituições normativas que protegem os direitos fundamentais, a responsabilidade civil há de ter na solidariedade social um de seus mais relevantes princípios. (BRAGA NETTO. 2012. Pg. 46 e 47)
É a própria natureza da relação existente entre o Estado e seus súditos e entre estes que nos deixa claro que, quando alguém é indenizado por um dano sofrido em decorrência de uma atuação estatal, está se verdade fortalecendo os vínculos de solidariedade entre os membros de tal Estado, porque corrigem injustiças ao passo que repõe-se o patrimônio de alguém que não tinha o dever de contribuir naquela proporção, se assim não fosse, isto é, se não houvesse a reparação, os laços de solidariedade, da isonomia, do esforço comum estariam rompidos.
Por isso mesmo deve-se entender que a reparação do dano por parte do Estado é apenas um instrumento que restabelece os vinculo de solidariedade e a ideia de isonomia que foram quebrados pelo dano. É por isso que foi dito alhures que a reparação patrimonial não explica, por se só, o dever que tem o Estado de reparar os danos que causa a seus súditos.
Por último cabe alertar que solidariedade aqui é caracterizado pelo dever de assistência mútua que inspiram a formação de um Estado organizado, coma já foi explicado neste trabalho.
