Evolução histórica quanto ao Direito Bancário, bem como, a amplitude sobre tecnologia, legitimidade, provas judiciais no novo Código de Processo Civil e segurança jurídica em referidas contratações (produtos bancários).

RESUMO: A era da tecnologia invade todos os segmentos, sendo um dos mais impactados o ramo bancário, justamente pelo fato do mesmo ser dinâmico e sofrer grande influência em áreas comerciais e diversas contratações ou operações diárias por intermédio de aparatos eletrônicos, bem como, nos negócios de grandes empresas e direito bancário. Nesse sentido e mesmo diante de vários avanços abrangendo o tema em epígrafe com a área do Direito Bancário e correlatas, temos pouquíssimos artigos que dão um entendimento mais pormenorizado e detalhado sobre o Direito Bancário e a legalidade das contratações eletrônicas. Portanto, a ideia principal é dissertar sobre esse tipo contratual e referida legalidade, e ainda, fazendo uma análise dos benefícios trazidos por ele no âmbito empresarial e financeiro.

 PALAVRA CHAVE: contratos – direito processual civil – espécies – direito bancário – legalidade.

ABSTRACT:  The era of technology pervades all segments, one of the most affected the banking sector, just the fact that it is dynamic and have great influence in commercial areas and several hiring’s or daily operations through electronic devices, as well as in business big business and banking law. In this sense and in the face of several developments covering the topic title to the area of Banking and interface, we have very few articles that give a more detailed and detailed understanding of the Banking Law and the legality of electronic contracts. Therefore, the main idea is to speak about this type of contract and that legality, and doing an analysis of the benefits brought by it in the business and financial area.

ANSWER KEY: procurement - civil procedure law - species - banking law – legality.


I - INTRODUÇÃO

Temos que o denominado sistema capitalista teve seu início no Continente Europeu, desde a baixa idade média (do século XI ao XV) com a passagem do centro da vida econômica social e política dos feudos para a cidade. Percebe-se, portanto, que desde tal século a organização da sociedade era voltada para a relação consumerista, entretanto, sem os detalhes e aperfeiçoamento que notamos hoje, após o transcorrer do tempo e da melhora em diversos quesitos sociais, com grande ênfase aos Direitos Humanos.

O século XXI, sem dúvidas, é focado no sistema capitalista com raras exceções, e em tal contexto, o formato em tela e suas respectivas nuances direcionam o mercado e nossa rotina como indivíduos, moldando pessoas e situações fáticas, o que influencia o Direito, e, não obstante, cria até mesmo um novo tema para nossas escolas de graduação e pós-graduações, o Direito Bancário.

Sem dúvidas, o Direito Bancário ainda é novo e carece de melhores entendimentos, seja por operadores do Direito ou Magistrados e demais Membros do nosso Judiciário. Não é crível que, um mercado que é alvo de milhares de novas ações judiciais cíveis anualmente, seja tratado de modo superficial ou sem conhecimento da devida regulação e respectivo funcionamento, que envolve pormenores e muitos detalhes, principalmente no quesito de provas e construção doutrinária ou, até mesmo, da relação comercial.

Em detalhes, ressaltamos que, de acordo com o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), os bancos brasileiros figuram entre os maiores litigantes do país, fato que ocasiona também a morosidade do nosso Judiciário e julgamento algumas vezes sem compreensão integral dos fatos abarcados na missiva judicial.

Com isso, levando-se em conta a dinamicidade do mercado econômico atual, bem como, que todos os produtos e serviços estão ao alcance imediato e irrestrito do ser humano em virtude da internet (celulares e fins), nada é mais correto do que as instituições financeiras acompanharem essa evolução, levando-se em conta inclusive que os Bancos, em nosso país, são muito atualizados e referências em sentido global no quesito transações e segurança em transferência de dados.

Não podemos discordar que o sistema bancário brasileiro nada perde para os demais “players” do globo terrestre, isto avaliando tanto no quesito rapidez de atendimento e operações quanto no ponto da segurança nos dados bancários e investimentos diversos correlatos. Demonstrando o cenário bancário atual, temos mais de uma centena de instituições financeiras atuantes no mercado financeiro de varejo e atacado, o que por si só demonstra o quão sofisticado e interessante é o referido cenário.

Novamente discorrendo e para termos uma simples noção e volumetria do apontado, a Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP), associação criada por algumas Instituições Financeiras para auxílio, centralização e controle de transações sem cunho de existência visando lucro, ou seja, tratando-se de uma organização sem fins propriamente lucrativos, mas sim, de interesse dos entes financeiros quanto segurança e processamento perfeito das informações bancárias, armazenando e processando portanto em um único dia corrente cerca de 700.000 TED`S (transferência eletrônica em média diária, no ano base de 2015). Sem dúvidas, percebam o volume de trabalho e responsabilidade existente e, nesse sentido e sendo diligente, possível afirmar que a problemática que raramente surge é muito ínfima face a relação comercial que circunda tal entidade e demais bancos.

Nesse sentido, veja a complexidade que é dar tratamento seguro e eficaz a volume tão exacerbado de trabalho e operações, mas que sem dúvidas, ocorre com total zelo, segurança e precaução.

A ideia de dissertar esse artigo e suas nuances ao crivo dos leitores, é justamente chamar a atenção para um contexto ainda novo no Judiciário, isto é, as provas para ratificar a transação eletrônica no segmento bancário e ao pleno conhecimento sobre o funcionamento dos crimes cibernéticos, que somente em 2015 geraram aos cofres dos bancos brasileiros prejuízo em torno de R$ 1.8 bilhão de reais, de acordo com a entidade Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN).

Impressionante relatar, mas do mesmo modo que os bancos investem pesadamente no segmento financeiro e prevenção de fraudes, os estelionatários e bandidos também se sofisticam, forçando os entes financeiros a manter sempre a guarda levantada e os investimentos em segurança e demais itens a todo o vapor.

Outro ponto importante é que, dado o aumento diário de usuários de internet e tecnologia anualmente no Brasil, e ainda, o acesso as plataformas bancárias mais fáceis (aplicativos em celulares), com certeza os números de fraudes eletrônicas tendem a ser um crescente, por mais difícil que se tornem tais práticas. Note que, somente no 01º semestre de 2015, as transações por canais eletrônicos no ramo bancário superaram 58,5% do total de operações efetivadas, com consequente investimento em aprimoramento na segurança das operações eletrônicas pelos bancos brasileiros, que em conjunto aplicaram cerca de R$ 2 bilhões de reais em tal quesito (valor muito considerável levando em conta, inclusive, os lucros dos bancos em caráter unitário), somente em 2015 (FEBRABAN).

Mesmo sendo um sistema seguro e a toda prova, muitos magistrados algumas vezes não dominam a técnica e legalidade das contratações por tal meio eletrônico, sendo esse o condão principal de tal artigo. Em outras palavras, nosso intuito é de criar regras objetivas de análise (tanto técnica quanto comportamental) e verificação ou entendimento sobre o pleito bancário e as diversas fraudes atreladas a tais operações em nosso judiciário, facilitando por assim dizer o entendimento de nossos magistrados e, garantindo os anseios sociais.

Reforçamos esse ponto com frequência, pois alguns magistrados acabam proferindo decisões muitas vezes prejudiciais as instituições financeiras, quando o foco prioritário deve ser justamente dominar a matéria probatória e legalidade de contratação, aplicando a legislação plausível ao caso em concreto.

No quesito ação judicial envolvendo fraude em contratação eletrônica, a decisão que define o processo judicial deverá ser pautada sempre em prova pericial e matéria fática trazida eventualmente aos autos, pois a matéria de direito é clara, isto é, existe sim a possibilidade de contratação eletrônica, respaldada no Código de Processo Civil e Resolução do Banco Central, que trataremos com mais detalhes no decorrer do presente artigo.

Por outro turno, fato incontroverso é que, como todo sistema eletrônico em nível mundial, podem ocorrer no sistema bancário falhas ou eventualmente fraudes em transações, entretanto, temos que ter o conceito em mente de que tais fatos e falhas são exceções, e não, a regra para ser taxado um mercado altamente promissor e que visa, sem dúvidas, o bem do indivíduo e melhor prestação de serviços, seja na esfera econômica quanto temporal. Se fosse diferente, as instituições não gastariam bilhões de reais no respectivo aperfeiçoamento.

Balanceando tal relação contratual e abarcando a esfera contratual e fragilidade do consumidor, trazemos sempre o respaldo do Novo Código de Processo Civil brasileiro, Código Civil e normativo do Banco Central do Brasil, o qual disciplina inúmeros contratos e relações comerciais, não sendo diferente o tratamento nessa espécie pontual de Contrato Eletrônico vinculado ao ramo bancário.

Entretanto, por ser tal fato novo atinente à tipificação e regulamentação, e ainda, sem muitas provocações jurídicas, reforço a pertinência do mesmo perante o Judiciário, que ainda é carente de domínio temático de contratos eletrônicos, seus meios de elaboração, como produzir, valorar provas e avaliar a legalidade do mesmo, e até mesmo, em remotas hipóteses descobrir de imediato as ditas fraudes.

Independente da grande gama de opções contratuais que dispomos, nunca se pode abarcar todas as hipóteses existentes e situações fáticas em seio social, e atrelando ainda ao dinamismo do Direito, notamos que a cada dia surgem novas necessidades que devem ser satisfeitas e previstas legalmente e contratualmente, por consequência.

Assim, passamos a tratar de Contratação Eletrônica entre entes particulares e instituições financeiras, o qual se torna cada vez mais importante e utilizado nas relações comerciais e empresariais em sentido amplo e geral.

O Direito deve acompanhar essas evoluções sociais e legais, dirimindo toda e qualquer dúvida que possa existir, sendo tal cerne o foco dos apontamentos que faremos doravante.  

Mister ressaltar que não existe possibilidade da sociedade retroagir no quesito tecnologia e, principalmente, ramo bancário, sendo esse ponto o que chamamos atenção na presente resenha, isto é, como o Judiciário doravante irá encarar as matérias levadas ao seu crivo, que traçam a alegação de fraude em contratação de produtos por intermédio da rede mundial de computadores ou qualquer outro tipo de contratação envolvendo tecnologia?

Portanto e sem esgotar o tema que gera intensos debates, procuraremos tecer nesse texto meios do Judiciário diferenciar casos de fraude de casos reais, para inclusive, enxugar os tribunais quanto volume de processos abarcando tal tema.


II – CONCEITO HISTÓRICO

Temos pelo contrato eletrônico entre instituições financeiras e clientes o meio pelo qual é possível ao cliente adquirir produtos financeiros e dinheiro (caixas eletrônicos – ATM - “Automated Teller Machines”), sem a necessidade de um funcionário do banco propriamente dito ou qualquer interface na solicitação, gerando mais privacidade, economia para a empresa financeira e segurança ao pleito. Veja que, o interessante de tudo isso é que ocorre de modo automático, em tempo real, trazendo dinamismo e perfeição a tal modalidade de contração, pois as partes envolvidas conseguem rastrear todo o entorno da transação, do início ao fim da cadeia contratual.

Na oportunidade em que um cidadão comum saca dinheiro ou opera em determinado caixa eletrônico ou internet banking, o mesmo está transacionando / contratando com a instituição financeira e terceiros (se o caso), ocorrendo a plena relação comercial e contratual, gerando deveres e obrigações para as partes afeto ao contrato eletrônico, que pode ser definido como o encontro de uma oferta de bens ou serviços facilitada por modo visual e concretizada através de uma rede interligada de telecomunicações e, ainda, de possibilidade de aceite e eventual recusa sistêmica.

Reafirmando, se o caso concreto gera direitos e deveres e foi assinado eletronicamente com ciência dos termos transacionados, estamos falando sim e regularmente de um contrato perfeito, estando o mesmo regulado por nosso ordenamento jurídico, sem dúvidas. Reforço que, para haver um contrato em geral, os seguintes pontos devem ser abarcados: (i). Ser um negócio jurídico perfeito; (ii). Sujeito capaz de adquirir direitos e obrigações; (iii) objeto lícito e determinado ou determinável; e (iv) forma prescrita ou não defesa em lei. Em tal ponto, o contrato eletrônico perfaz todos os requisitos necessários, ou seja, de legalidade e existência. Afinando o sentido do trabalho desenvolvido, trazemos o preceituado no atual artigo 434 do Código Civil Brasileiro, que diz:

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - no caso do artigo antecedente;

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III - se ela não chegar no prazo convencionado”.

O contrato se aperfeiçoará com o envio da mensagem eletrônica confirmando a aceitação do que é proposto (ato jurídico perfeito).”.

Sem dúvidas, ao efetuar uma transação eletrônica, manifestando o “aceite” com as condições dispostas no equipamento utilizado, temos que a relação contratual existirá e terá validade e vigência na sociedade brasileira, isto é, é um ato jurídico perfeito em sentido lato senso.

Em outro ponto, os princípios que regem os contratos eletrônicos e, por consequência, os bancários, são: Identificação das Partes, Assinatura Eletrônica Válida, Privacidade, Verificação e Checagem de Dados, Possibilidade de Cancelamento ou Arrependimento, Validade do Contrato Juntamente a Documento Físico, Previsão no Ordenamento Jurídico e Banhado por Boa-fé Objetiva.

Discorrendo sobre a figura do caixa eletrônico / terminal eletrônico, contratação bancária e suas particularidades, é notório e sabido que o primeiro caixa eletrônico existente no mundo foi desenvolvido e bancado pelo “Barclays Bank”, ainda em era de pouco desenvolvimento tecnológico em comparação aos dias atuais, isto é, Século XX e tendo sido creditada como criador o indiano Sr. John Sheperd-Barron.

Não obstante esse ponto, a devida e correta criação de um número de identificação pessoal (PIN) armazenado no cartão em si quando se queria retirar o dinheiro foi desenvolvido pelo engenheiro britânico James Goodfellow em 1965. Notem quanta evolução tivemos pensando no curto espaço de tempo, ou seja, evolução obtida em 51 anos.

Imaginem, portanto, o que poderá ocorrer nos próximos 51 anos, nesse contexto bancário?

Como tudo novo e embrionário, os primeiros caixas eletrônicos eram muito defeituosos e com baixa tecnologia e segurança, sendo que o seu funcionamento era vinculado a aceitação de ficha de uso único, o qual ficava vinculado e retido junto ao caixa eletrônico, para configurar a transação. Não precisamos nem imaginar o quanto era comum fraudes de diversas espécies.

Fato é que, tendo as instituições financeiras percebido que, mesmo havendo prejuízo no primeiro momento, a ideia do caixa eletrônico e tecnologia aplicada era boa e poderia gerar maior segurança nas relações e comodidade aos clientes, resolveram aprimorar tal tecnologia investindo muito para isso, chegando ao ponto atual, onde é muito raro e difícil as fraudes englobando os novos caixas e cartões, bem como, o dito “Internet Banking”, que sem dúvidas, é o futuro da relação comercial, com a ideia do dinheiro físico cair em desuso. É consenso entre os trabalhadores do ramo bancário que referido setor sofrerá muitos impactos face tecnologia e outros meios de pagamento, transmissão de dados e custódia de dinheiro ou demais serviços atrelados a tal mercado. Com isso, necessário investimento de todos os entes financeiros, para acompanhar as inovações que sempre nortearam tal sistema, inclusive, pois se é fácil rastrear movimentações financeiras, também será cada vez mais fácil coibir fraudes e os lastros da respectiva.

Não podemos descartar, ainda, que a tecnologia afetará outros pontos do setor bancário e econômico, criando centros tecnológicos (call center com gerentes de investimentos, de contas pessoa física e jurídica, atendimento remoto e 24 horas por dia) para atendimento dos clientes, finalização de operações gerais entre outros.

A realidade, sem mistérios e maiores pensamentos, é que o setor bancário se aperfeiçoe ainda mais nos próximos anos, chegando ao patamar e em meu ponto de vista de que, as fraudes serão raríssimas, quando não nulas. Digo isso, pois claramente temos que o segmento bancário é um precursor no quesito de investimento em segurança transacionais eletrônicas e afins, investindo sempre fortemente em prevenção e demais precauções conforme afiançamos outrora, objetivando sempre e totalmente a segurança do cliente.

No mercado cada vez mais acirrado e disputado, sobreviverá a instituição que melhor tratar e fidelizar o cliente, não somente garantindo a perfeição das operações, mas tendo um trato de zelo e afinado junto ao seu maior patrimônio e investimento, nas pessoas do cliente e acionistas, sem dúvidas.

Acreditamos que, logo mais, haverá entendimento do Judiciário de que a contratação eletrônica é segura e, com isso, atentar-se mais aos momentos de julgar algum processo envolvendo tal embate, bem como, a efetivamente entender um processo via contratação eletrônica, muitas vezes alterando seu livre convencimento e persuasão racional quanto ao tema imposto a seu crivo decisório.


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