I - ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A união de pessoas de sexo diferente, fora do matrimônio, é antiga. No direito romano era uma forma de união inferior ao casamento. Patrícios e plebeus, impedidos de se unirem pelo casamento, uniam-se pela união de fato, onde havia a coabitação sem affectio maritalis. No direito francês, a influência do direito canônico tendia a combatê-la; desconhecia-se seus efeitos jurídicos. O Código Napoleão, fonte inspiradora de diversas codificações modernas, inclusive do Código Civil brasileiro, silenciou a respeito. Por sua vez, o direito canônico dos primeiros tempos não desconhecia o concubinato como instituição legal. Consta que Santo Agostinho admitiu o batismo da concubina desde que se obrigasse a não deixar o companheiro; Santo Hipólito negava matrimônio a quem o solicitasse para abandonar a concubina, salvo se por ela fosse traído e o primeiro Concílio de Toledo – 400 - autorizou o concubinato de caráter perpétuo. Entretanto, depois de imposta a forma pública de celebração (dogma do matrimônio-sacramento), a Igreja mudou de posição e o Concílio de Trento impôs excomunhão aos concubinos que não se separassem após a terceira advertência (VIANA, 1999, p.4).

No Brasil, a legislação civil codificada reflete o pensamento da burguesia agrária cafeeira que detinha o poder político e econômico e manipulava a política nacional. As classes médias urbanas estavam politicamente vinculadas às classes dominantes, invejavam seus privilégios e cultivavam os seus valores. É patente a influência do direito canônico na formação desses valores e indiscutível a influência da religião e da moral na formação dos vínculos familiares e na adoção das soluções legislativas.

A união de fato de pessoas de sexo diferente, embora tenha sido sempre numerosa no Brasil, não foi devidamente regulamentada pelo Código Civil, exceto em caráter de oposição.

A nível internacional, sente-se de forma mais acentuada a preocupação da legislação com esse tipo de relação a partir da primeira metade do século XIX. Foi na França que surgiu a primeira lei a respeito direto do assunto, em 1912, dispondo que o concubinato notório gerava o reconhecimento da paternidade ilegítima.

A tendência atual, facilitada pela evolução jurídica do estatuto do casamento, procura aproximá-lo das uniões estáveis. Nas relações entre concubinos, se houver bens, estes devem ser liquidados caso a união livre chegue ao fim, recorrendo os tribunais à teoria da sociedade de fato. E os serviços não remunerados da concubina no interesse comum são reivindicados com base na teoria do enriquecimento sem causa. Situações que se resolvem no âmbito do direito das obrigações, onde estão as relações concubinárias espúrias e as uniões livres entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, a união duradoura e desimpedida é aceita com entidade familiar e merecedora da proteção do Estado.

II - A LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA BRASILEIRA

No Código Civil podemos identificar alguns dispositivos que tratam da relação concubinária, seja com relação à pessoa da concubina, seja no que diz respeito aos filhos havidos dessas relações, sempre com o propósito de dificultar-lhes a existência. Senão vejamos:

• o art. 1.177 proíbe a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice;
• o art. 248, IV, legitima a mulher casada e os herdeiros (art. 178, § 7º, VI) para reivindicar os bens comuns doados ou transferidos à concubina, num prazo prescricional de dois anos após a dissolução da sociedade conjugal (CC, art. 178, § 7º, VI);
• o art. 1.474 proíbe a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida (salvo se o amante for separado de fato ou não for casado);
• o art. 1.719 impede que a concubina seja nomeada herdeira ou legatária do testador casado, ou o concubino de testadora casada.
• o art. 358, revogado pela lei 7.841/89, não permitia o reconhecimento dos filhos havidos de relações incestuosas ou adulterinas.

Algumas leis ordinárias posteriores ao Código Civil foram sendo editadas para amparar situações fáticas de evidente injustiça, o que foi, paulatinamente, alterando a rigidez dos dispositivos elencados no Código Civil. Citemos como exemplos que o reconhecimento dos filhos naturais, após o desquite, veio a ser permitido em 1942, com o Decreto-lei n.º 4.737/42; a Lei 883/49 permitiu esse reconhecimento em qualquer caso de dissolução da sociedade conjugal e a Lei 6.515/77, no art. 51, estatui o reconhecimento durante a vigência da sociedade conjugal, desde que em testamento cerrado, além de permitir a ação de alimentos dos filhos ilegítimos, garantindo seu direito à herança, ainda que de forma limitada.

Quanto à concubina, a Lei 6.515/77 ( art. 57 e parágrafos) permitiu-lhe usar o nome do companheiro se viverem em comum por, no mínimo, cinco anos ou houver filhos da união. Outros diplomas legais ofereceram tratamento jurídico ao tema:

• a Lei 4.069/62, art. 5º, tem a concubina como beneficiária da pensão deixada por servidor civil, militar ou autárquico, solteiro desquitado ou viúvo, que não tenha filhos (Caso hajam filhos, só poderá destinar à companheira metade da pensão, se ela vivia sob sua dependência há, pelo menos, cinco anos);
• a Lei 7.087/82, nos arts. 28, 29, 39 e 41, tem a companheira como dependente de segurado perante o IPC – Instituto de Previdência dos Congressistas;
• o Decreto n.º 73.617/74 considera a companheira dependente do trabalhador rural;
• a Lei 8.213/91, art. 16, I, com redação dada pela Lei n. 9.032/95 e o seu regulamento através do Decreto n. 2.172/97, art. 13,I permitem a inclusão da companheira ou do companheiro na categoria de beneficiários (pensão) do Regime geral da previdência Social, com tratamento idêntico ao do cônjuge, ainda quando o(a) companheiro(a) não estejam inscritos como beneficiários; etc.

III - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 e a legislação posterior

A Constituição brasileira, no art. 226, §§ 3º e 4º, considerou a união estável como entidade familiar, como o fez relativamente à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. No texto constitucional, a família continua sendo a base da sociedade, mas independe de casamento. Entretanto, a CF não promoveu uma equiparação entre casamento e união estável; afastou essa figura do direito das obrigações (onde ainda estão as uniões – sociedades de fato – entre pessoas do mesmo sexo) e a competência para julgar saiu da Vara Cível – sociedades de fato -para as Varas de Família (art. 9º da lei 9.278/96). Convém ressaltar que a união a merecer tutela é a que se reveste de solidez e estabilidade. O casamento continua sendo o instituto básico, uma vez que a CF determina ao legislador ordinário que facilite a conversão da união estável em casamento.

Posteriormente à Constituição Federal de 1988, foram editadas as leis 8.971/94, que dispõe a respeito do direito dos companheiros à alimentos e à sucessão e a Lei 9.278/96, regulando o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Uma não revogou a outra, vez que a lei 8.971/94 contempla o direito à sucessão, matéria estranha à Lei n. 9.278/96; o que autoriza dizer que a lei 8.971/94 continua em vigor no que tange ao direito sucessório (VIANA, 1999, pp. 16 – 17).

IV - A TERMINOLOGIA EMPREGADA

No plano internacional, dentre outros, escolhemos, para demonstração, a terminologia utilizada nos seguintes países: Portugal – união de fato; França – união livre; Itália – família de fato; Escócia – casamento irregular; Cuba – matrimônio não formalizado.

No direito brasileiro, os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato – união não legalizada de caráter contínuo, duradouro; concubinagem – ligações livres de cunho eventual e transitório; união estável – a CF/88 adotou essa expressão; concubinos – eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira – a jurisprudência distinguia os termos no terreno da capacidade passiva para o testamento; no campo previdenciário companheira mereceu acolhida; lei 8.974/94 – optou pelos vocábulos companheiro e companheira. A Lei 9.278/96 usa o termo conviventes.

Em suma, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável; concubino/concubina por conviventes. Continua, entretanto, a existir o concubinato significando relação furtiva, passageira, não duradoura.

Hoje, o termo concubinato refere-se a uniões não estáveis, livres, furtivas (mancebia), tais como o concubinato adulterino ou impuro (casamento concomitante ao concubinato), o concubinato múltiplo e a união estável putativa, que só geram a proteção legal para o (a) concubino(a) de boa fé. No resto, não recebe a tutela da legislação especial.

O fato presta-se mais para fundar a ação de investigação de paternidade do que para a atribuição patrimonial ao concubino que não tenha os bens em seu nome exclusivo (MOURA, 1998, pp. 153-154).

O relacionamento erigido sobre a infração ao dever de fidelidade conjugal não surte efeitos; essa união não se constitui por falta de liame lícito; não tem eficácia como entidade familiar. Os concubinos adulterinos que formem patrimônio específico em razão da relação, podem ter esse acervo dividido pelas regras do direito das obrigações (sociedade de fato), não pelo direito de família(1).

V - CONCEITO

DE UNIÃO ESTÁVEL

É a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família (VIANA, 1999, p. 29). Alguns elementos importantes para a configuração do concubinato são extraídos desse conceito: fidelidade presumida dos concubinos, notoriedade e estabilidade da união, comunidade de vida e objetivo de constituição de família.

O legislador abandonou a idéia objetiva de ligação por cinco anos, para usar os termos duradouro e contínuo. A formação da união estável não decorre, pois, do alinhamento de vontades como no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contínua e ininterrupta sucessão, enfim, da vida more uxorio.

O art. 2º da Lei n. 9.278/96 estabelece um complexo de direitos e deveres entre os conviventes, calcado no art. 231 do CC, agindo no propósito de equiparar união estável e casamento.

São eles: respeito e consideração mútuos (aqui inserida a fidelidade recíproca, sem previsão legal de sanção em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca (cuidados pessoais, socorro, apoio e auxílio – de onde surge o direito a alimentos) e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Devemos esclarecer que, no âmbito da união estável, a infração de qualquer um desses direitos/deveres não a atinge diretamente, configurando uma situação ímpar, uma espécie de semi-juridicidade.

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VI – EFEITOS DECORRENTES DA DISSSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

a) Os alimentos

A Lei 8.971/94 introduziu o direito aos alimentos entre os conviventes, direito que não se funda no jus sanguinis, nem decorre de parentesco. Resulta do dever de assistência material recíproca. Os conviventes devem alimentos recíprocos por força do chamado dever familiar.

O exame da lei permite constatar que os conviventes podem por fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. No que se refere a alimentos, basta que se instaure a necessidade para que a obrigação se ponha. O dever familiar é incompatível com a idéia de culpa. Uma idéia é defendida pela doutrina: a de que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que os credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.

          Pressupostos legais: existência da união estável e necessidade do credor.

          Critérios de fixação: princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade.

          Reajustamento (majoração por força de índice legal ou avençado) e revisão (alteração quantitativa decorrente da mudança na situação financeira): é possível na pensão decorrente de união estável.

          Modos de cumprimentos: embora o devedor seja o titular do direito de escolher a forma (dinheiro, hospedagem, sustento etc) é a prudência do magistrado que tem determinado o melhor modo.

          Meios de assegurar o pagamento: os previstos no CPC. É possível garantia real ou fidejussória, desconto em folha de pagamento, constituição de usufruto etc.

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          Alimentos provisórios – são assegurados, apesar da omissão da lei especial, porque constituem forma de proteção aos integrantes da entidade familiar que a Lei Maior manda proteger. São devidos a partir do despacho que os determina.

          Rito da ação de alimentos: ordinário – a lei não assegurou a adoção do rito sumário da Lei 5.478/68. É preciso no pedido solicitar reconhecimento de união estável c/com alimentos (Ação de reconhecimento de união estável c/c alimentos). Se existe prova pré-constituída de união estável, pode-se pedir, na inicial, os alimentos provisórios. No mais, volta-se ao rito ordinário.

          b) O patrimônio dos conviventes

Podemos apontar algumas soluções consagradas pela jurisprudência, como atribuir à companheira direito a salários em razão dos serviços domésticos prestados; dar-lhe participação no patrimônio aurido pelo esforço comum em razão de sociedade de fato havida entre os concubinos. Soluções estabelecidas sempre no campo do direito das obrigações.

O art. 5º da Lei 9.278/96 estatui que "os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos , em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito".

Aqui, reclama a doutrina que o termo "condomínio" deveria ser substituído por "comunhão" e tal como se dá no regime da comunhão parcial, podem conviver três patrimônios: o comum (móveis e imóveis/havidos na constância da união/ a título oneroso); o pessoal do convivente e o pessoal da convivente (bens que pertenciam a cada um antes da união).

Foram excluídos do art. 271 do CC (comunhão parcial), os bens adquiridos por fato eventual e os frutos civis do trabalho de cada convivente.

O contrato escrito a que a lei se refere é uma espécie de pacto antenupcial, limitado pelas normas de ordem pública, especialmente relativas a casamento, aos princípios gerais de direito etc. Existindo contrato escrito válido ele predomina na disciplina das relações patrimoniais.

Noutras palavras, é possível dizer que há um regime legal que guarda identidade com o regime da comunhão parcial.

          c) As relações com terceiros e outorga para venda de imóveis

          d) O direito ao nome do companheiro

Tome-se como base o art. 57,§ 2º da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)– "A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá recorrer ao juízo competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas".

          Esse dispositivo foi fruto de reiteradas decisões das cortes brasileiras admitindo o uso, pela mulher, do nome de seu concubino(2).

VII - O DIREITO SUCESSÓRIO

Até o advento da Lei 8.971/94, a jurisprudência havia desenvolvido técnicas de proteção ao companheiro sobrevivo. A partir dessa lei, a morte de um dos conviventes foi atraída para o âmbito do direito das sucessões. Assegurou-se o direito de participar da sucessão aberta, seja como titular de direito real sobre a coisa alheia, seja como herdeiro, vindo em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. E a Lei 9.278/96 ainda instituiu o direito real de habitação.

O art. 1.725 do Código Civil enuncia que, para excluir o cônjuge e os colaterais da sucessão basta que o testador disponha de seu patrimônio sem o contemplar. A doutrina reclama cautela e se interroga sobre a possibilidade de estender-se o dispositivo ao convivente. Não há posição doutrinária predominante.

Falecendo um dos conviventes, sem contrato escrito dispondo diversamente, e em existindo patrimônio constituído durante a união estável, o sobrevivente, pela regra do condomínio (comunhão) terá direito à metade desse patrimônio. O art. 3º da lei 8.971/94, portanto, perdeu o sentido.

O art. 2º, III, da Lei 8.971/94 estatui que o convivente que tenha sobrevivido participará da sucessão do outro, em não havendo descendente ou ascendente, tendo então direito à totalidade da herança. Em sendo assim, pode o testador dispor essa totalidade em testamento, caso não hajam descendentes e ascendentes? Faz-se a paridade igualando o convivente ao tratamento legal dado ao cônjuge ou pode ocorrer o contrário, pugnando-se pela revogação tácita do art. 1.725 do CC vez que é anterior à lei? Essa equiparação foi pretendida pela CF? A expressão totalidade da herança autoriza a interpretação favorável ao convivente como herdeiro necessário? São questionamentos feitos sobre o tema e ainda sem solução definitiva, seja no âmbito doutrinário, seja nos tribunais. A maioria do magistério doutrinário compreende o convivente como herdeiro facultativo, para não contrariar a lógica do Código Civil, mas registra-se posicionamentos contrários. (CARVALHO DE FARIA, 1996, p.94)

          a) O usufruto dos bens do convivente falecido

• em havendo filhos do falecido ou comuns – o sobrevivente terá direito à quarta parte;
• se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes – à metade dos bens
• se não houver herdeiros necessários (ainda que existam colaterais) – à totalidade da herança.

Vigora o usufruto enquanto o sobrevivente não constituir nova união (e se for casamento?). Como usufrutuário, é direito do convivente exercer posse, uso, administração e perceber os frutos. Extinto o usufruto, o convivente está obrigado a restituir o bem aos herdeiros, no estado que o houver recebido, ressalvados os desgastes naturais.

          b) Direito real de habitação

O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação (transcrito no registro de imóveis) em relação ao imóvel destinado à residência da família, enquanto não contrair nova união.

Alguns doutrinadores defendem a extinção também quando o convivente não utilizar o imóvel para residência por que o direito é de morar, não de emprestar ou alugar. É direito temporário e personalíssimo.

VIII - A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO-

A Lei 9.278/96, no art. 8º, dispõe que os conviventes podem requerer a conversão da união estável em casamento ao oficial do Registro Civil. O simples pedido basta? Casamento é ato solene e formal, com ritual próprio (habilitação/ publicidade/ oposição de impedimentos/ celebração). O simples pedido não deve bastar. É de se entender que o pedido dê início ao processo de habilitação, mediante apresentação da documentação exigida. Procedida a habilitação, definida a aptidão jurídica dos conviventes, o juiz os declara casados e manda que se proceda ao assento no registro, dispensada apenas a solenidade da celebração.

IX – CONCLUSÃO

O presente trabalho, utilizado como texto didático distribuído em sala de aula na graduação em Direito, não consegue aprofundar-se em tema tão amplamente discutido e atual como é este da união estável e do concubinato.

Do exposto, podemos concluir que avanços fantásticos foram registrados numa área tão absolutamente retrógrada, há até muito pouco tempo, para o ordenamento jurídico brasileiro. O estabelecimento de igualdade entre os cônjuges e entre os filhos representam o ápice desse processo.

Sob o ângulo da união estável, a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, o tratamento da matéria pela Vara de Família, a imposição da obrigação de prestar alimentos ao convivente que dele necessitar, a aceitação da união, desde que duradoura, notória, pública e contínua, como tipo constitucional de entidade familiar que merece a proteção dos poderes públicos, representam avanços importantes.

Muito ainda resta a ser feito e consolidado, especialmente no âmbito dos tribunais. Reconhecemos, por oportuno, que a devida compreensão do tema e de suas novas possíbilidades jurídicas reclama debates mais acirrados nos centros de estudo e nas Universidades, preparando o futuro profissional a lidar com as questões ainda obscuras ou dúbias no universo da temática, de modo a capacitá-lo para identificar e construir soluções jurídicas justas e adequadas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTAR, Carlos Alberto. O Relacionamento Familiar. In: O direito civil na Constituição de 1988. São Paulo, RT, 1990

CARVALHO DE FARIA, Mário Roberto. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1996

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. V. São Paulo, Saraiva.

FELIPE, J. Franklin Alves. Prática das Ações de Alimentos. Rio de Janeiro, Forense.

MALHEIROS FILHO, Fernando. União Estável. Porto Alegre, Síntese, 1998

MOURA, Mário Aguiar. Concubinato. Rio de Janeiro, Aide, 1998

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. VI. São Paulo, Saraiva, 1999

SANTIAGO JÚNIOR, Aluísio. Direito de Família – aspectos didáticos. Belo Horizonte, Inédita, 1999

VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo, Saraiva, 1999