I. Introdução:
Diante de um mundo caracterizado, cada vez mais, pelo fenômeno da transnacionalização, o que confere, em nome de uma dinâmica de mercado, acordos entre Estados pela não bitributação da circulação internacional de capitais, cabe à empresa prestar atenção, em um determinado ponto, sobre como se dá a retenção do IRPJ (IRRF) nas suas remessas ao exterior advindas de contratos de prestação de serviços técnicos e assistência técnica.
Isso porque, no Brasil, este tema não é pacífico, aliás, obteve nos últimos anos um novo posicionamento da PGFN e RFB, no que diz respeito ao válido enquadramento das operações de remessas ao exterior, a delimitar: se se aplica o artigo 7º (Lucros das Empresas) ou artigo 12 (Royalties) dos tratados (Modelo de convenção OCDE).
Portanto, partindo do paradigma construído pelo julgamento do STJ, no REsp nº 1.161.467/RS, em que prevalece o acordo internacional sobre a legislação interna brasileira (CTN, artigo 98), e que a semântica empregada para "Lucros das Empresas" estende-se aos "Lucros Operacionais das Empresas", apontarei, de maneira sucinta e objetiva, as mudanças por esta jurisprudência provocadas, no que tange ao IRRF nas remessas ao exterior advindas de contratos de prestação de serviços técnicos e assistência técnica.
II. Decisão do STJ e o Parecer PGFN nº 2363 (revogação do Parecer PGFN nº 776/2001):
O Parecer PGFN nº 2363, motivado pelo posicionamento do STJ no REsp nº 1.161.467, concluiu que as remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e serviços técnicos, quando sem transferência de tecnologia, devem ser enquadradas no artigo 7º (Lucros das Empresas) das convenções pela não bitributação. Portanto, os valores remetidos ao exterior seriam tributados apenas no país de residência da empresa estrangeira, não se sujeitando ao IRRF.
Porém, excetua-se à regra do artigo 7º os casos em que a empresa exerça sua atividade através de um estabelecimento permanente situado no Brasil ou nas hipóteses em que os acordos internacionais e porventura protocolos autorizem a tributação em solo pátrio. Nestes casos, os valores pagos são caracterizados como royalties, submetendo-se, pois, ao artigo 12 (Royalties) da convenção.
Em 2014, foi a vez da RFB manifestar-se, mediante ato declaratório interpretativo (ADI), a lembrar: ADI RFB nº 5/2014.
III. ADI RFB nº 5/2014 (superação do ADI RFB nº 1/2000):
O ADI rfb nº 5/2014, suplantando a interpretação construída no ADI RFB nº 1/2000, estabeleceu, sucintamente, os seguintes critérios para a classificação das remessas ao exterior:
a) A tributação é regulada pelo artigo 12 (Royalties) da convenção, quando houver previsão de que os serviços técnicos e de assistência técnica recebam igual tratamento;
b) A tributação será regulada pelo artigo 14 (Profissões Independentes) da convenção, nos casos de prestação de serviços técnicos e de assistência técnica relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas (artigo 1º, inciso II);
c) A tributação será regulada pelo artigo 7º (Lucros das Empresas) da convenção, nas demais situações (artigo 1º, inciso III).
Firmada esta base, resta apresentar as recentes manifestações da COSIT, no ano de 2016, acerca do tema, como forma de apontar a direção que a RFB está adotando.
IV. Solução de Consulta da COSIT nº 109/2016 e nº 155/2016:
A Solução de Consulta da COSIT nº 109/2016 concluiu que, independentemente de haver transferência de tecnologia, diversos tratados permitem classificar os rendimentos oriundos de serviços técnicos e assistência técnica no artigo 12 (Royalties), sendo, portanto, tributáveis na fonte (IRRF). Mas, os tratados firmados que não adotem a classificação de royalties para os serviços técnicos, por meio de protocolo, afastam a aplicação do artigo 12 (Royalties) nas remessas para pagamento de serviços técnicos, com ou sem transferência de tecnologia.
A Solução de Consulta da COSIT nº 155/2016, examinado o acordo pela não bitributação Brasil-Argentina, concluiu que o artigo 12 (Royalties) foi objeto de protocolo na convenção, fazendo equiparação entre royalties e serviços técnicos e de assistência técnica, para fins tributários, como também especificando que os rendimentos delas derivados estão sujeitos à tributação no Brasil.
Ou seja, depreende-se das decisões administrativas acima que existem dois critérios que devem ser preenchidos, como forma de justificar o IRRF sobre as remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de serviços técnicos e assistência técnica, a saber:
a) Protocolo anexado à convenção, equiparando, tributariamente, o tratamento dado entre royalties e serviços técnicos e de assistência técnica (critério da equiparação);
b) Protocolo anexado à convenção autorizando tributação no Brasil, por ocasião dos rendimentos dos serviços técnicos prestados fora do País (critério da autorização).
Cumpre esclarecer, por fim, que o perfazimento desses critérios fica na dependência de um exame particular de cada convenção celebrada, uma vez que são os protocolos os veículos de formalização da equiparação entre royalties e serviços técnicos e de assistência técnica, assim como de autorização da tributação no Brasil nessas operações de remessa ao exterior.
