Os estudiosos europeus vêm travando diversos debates na tentativa de uma harmonização e unificação do direito material privado a nível comunitário e com uma especial ênfase para o direito contratual, apesar dos diversos regulamentos e Diretivas sobre a matéria.

            Resumo: Este texto visa um estudo sobre a uniformização do direito privado e demonstra a principiais iniciativas elaboradas pela União Européia.

            Résumé : Ce texte vise une étude sur l´´uniformisation du droit privé et démontre commencez des initiatives élaborées par l´´Union Européia.

            Palavra Chave: Direito Civil; Uniformização do Direito Privado Europeu; Direito Contratual; União Européia.


1- INTRODUÇÃO:

            Sendo certo que é prematuro afirmar a existência de um Direito Privado uniforme em âmbito europeu, como um corpo legislativo coerente e completo, emanados dos órgãos da União Européia, os estudiosos europeus vêm travando diversos debates na tentativ de uma harmonização e unificação do direito material privado a nível comunitário e com uma especial ênfase para o direito contratual, apesar dos diversos regulamentos e Diretivas sobre a matéria.

            Mas antes de debruçarmos sobre a uniformização no âmbito europeu é necessário esclarecermos o que devemos entender por direito uniforme. Podemos entender este direito como sendo o processo e o método de unificação jurídica. Há, entretanto, vários níveis de direito uniforme como o sistema ou ordenamento ao nível de Estados federados ou uniões regionais e a nível mundial. Já afirmei em outro lugar que o direito uniforme se divide em duas vertentes: a de conteúdo de conteúdo imperativo e a de conteúdo derrogável (Aquino, 2003, p. 84-85, em especial nota 110).

            Assim, neste trabalho serão analisadas algumas das principais iniciativas de harmonização e unificação ao nível dos organismos e outras entidades, especialmente em nível acadêmico. Logo, traremos a ribalta uma lista não exaustiva da legislação comunitária que visa harmonizar o direito privado em especial o direito contratual dos membros da união européia.


2- INICIATIVAS ACADÊMICAS:

            A questão da harmonização do direito privado europeu também tem trazido inquietações nos estudiosos do direito.

            Assim, através de iniciativas particulares de diversos grupos de estudiosos vem procurando uma a harmonização do direito patrimonial o que vem trazendo a tona o ius commerce no continente europeu (CASTRONOVO, 1997, p. 111).

            As principais iniciativas acadêmicas são a da Comissão de Direito Contratual Europeu, Grupo de estudo do código civil Europeu e por último não posso deixar de abordar os Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais da UNIDROIT, apesar deste ter uma abrangência em nível mundial.

            2.1- Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais:

            Em 1971, o Conselho de Direção do UNIDROIT havia adotado uma resolução no sentido de incluir no seu programa de trabalho uma tentativa de unificação do direito obrigacional ex contractu, projeto que foi designado por "Progressive Codification of International Trade Law" (BONELL, 1992, p. 618).

            No entanto, somente em 1980 é que se constituiu um grupo de trabalho, incluindo representantes dos cinco continentes sob a coordenação de Michael Joachim Bonell, que culminou 1994 com a publicação dos "Principles for Internacional Commercial Contracts".

            Estes Princípios contem regras básicas sobre a formação, validade, interpretação, cumprimento e incumprimento dos contratos comerciais internacionais. Cada artigo contém além das regras de direito um comentário exemplificativo, freqüentemente, com exemplos ilustrativos. Os comentários fazem parte integrante dos Princípios, pelo que cada artigo deve ser lido juntamente com o respectivo comentário que muitas vezes introduz desenvolvimentos à regra expressa.

            Nestes comentários se evitou referências a qualquer direito positivo nacional para explicar a adoção de cada solução, adotando-se expressões tanto quanto possível neutras ou então expressão comumente aceita na prática do comércio internacional. As únicas exceções são as referentes à Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias de 11 de Abril de 1980, cujas soluções foram consagradas com adaptações em alguns pontos (AQUINO, 2003, p. 84-93).

            Estes Princípios contêm regras destinadas a regerem os contratos comerciais internacionais (1), assim não causa surpresa que quase todas as funções enunciadas no respectivo preâmbulo digam respeito aos contratos internacionais, tendo como exceção à referência a utilização como modelo aos legisladores nacionais (UNIDROIT, 1995, p. 22).

            O objetivo dos Princípios do UNIDROIT é servir de guia para os tribunais quando da interpretação do direito uniforme existente e aos árbitros quando tenham que decidir conflitos sobre contratos comerciais internacionais (2). Podem ainda, servir de modelo e estimulo á discussão sobre o direito uniforme dos contratos para a Europa.

            Neste ponto HOUTTE (1995, p. 373) considera que os Princípios do UNIDROIT podem ser muito úteis na redação dos contratos, "a use curiously ignored by the preamble to the Principles".

            2.2- A Comissão de Direito Contratual Europeu:

            Esta Comissão está composta de membros dos Estados pertencentes à União Européia. Estes membros não são politicamente subordinados aos Paises da União. O financiamento de tal Comissão, no entanto, depende principalmente da União Européia (HARKAMP, 1998, p. 105-120).

            Esta Comissão iniciou os trabalhos em 1982 com a redação dos Princípios do Direito Europeu em matéria contratual. Tais Princípios vêm sendo escritos em forma de artigos juntamente com comentários exemplificativos que explicam o sentido de cada um deles, bem como incluem exemplos de casos práticos para explicar a operatividade do artigo assim como uma análise comparada de normas nacionais e internacionais concernente ao assunto em questão.

            A primeira parte destes Princípios foi publicada em 1995 e compõem de quatro capítulos que estabelecem preceitos gerais e sobre cumprimento e incumprimento dos contratos. Também contêm um corpo de artigos que são acompanhados de comentários e de exemplos práticos, além de contem uma breve resenha comparativa da posição dos diferentes sistemas jurídicos dos Estados Membros relativamente a cada artigo.

            Estes Princípios baseou nos ordenamentos jurídicos dos Estados membros, mas não só, pois, observou os preceitos da Convenção de Viena de 1980 e do American Restatements of Contract and of Restitution, contudo, é preciso ressaltar o fato de não se ter um corpo jurídico uniforme consagrado como ponto de partida. Estes princípios, ainda, tratam em uma outra parte sobre a pluralidade de partes, cessão de créditos, compensação, prescrição, ilicitude, obrigações condicionais e capitalização de interesses (http: www.cbs.dk/departaments/law/staff/ol/comission_on_ecl/ index.html).

            O objetivo destes Princípios de acordo com a Comissão não é tornarem uma lei imperativa, mas somente servirem como base para um código civil europeu.

            As condições econômicas e sociais da Europa não permitem que um único sistema legal sirva de base para a construção de um código civil, desta maneira é plausível a utilização destes Princípios como modelo norteador.

            Estes Princípios também possuem outras funções tais como: ajudar a interpretação e integração do Direito Privado Comunitário vigente; servir de legislação modelo; contribuir para o surgimento de um novo ius commune Europae, especialmente pelo estudo das escolas de direito; ser incorporados os artigos pelas partes como cláusulas contratuais, bem como, direito aplicável ao litígio, sem prejuízo das normas de direito internacional privado aplicada ao caso (BONELL, 2001, p. 169-225).

            2.3-O Grupo de Estudo do Código Civil Europeu:

            Este grupo de estudo é composto de vários estudiosos pertencentes aos Estados membros da União Européia cujo propósito é elaborar um corpo único codificado de Princípios de Direito Patrimonial Europeu, baseado no estudo comparado das legislações destes Estados.

            A idéia deste grupo é apenas fazer uma compilação dos ordenamentos legais vigentes nestes Estados de maneira a adequá-las ao contexto europeu de forma que sirvam de base para um eventual texto legislativo a ser adotado pela União Européia.

            Neste sentido este grupo de trabalho parte da premissa de não usar especificadamente nenhum ordenamento interno como modelo de elaboração destes Princípios. No entanto, há regras que não pertencem a qualquer legislação vigente nos paises membros, pois, estas regras constituem inovações elaboradas para solucionar os problemas que existem nas legislações nacionais.

            Estes Princípios possuem as seguintes funções:

            Servir como fonte de informação a respeito do direito vigente, nos diversos Estados membros da União Européia: promover o desenvolvimento do estudo do Direito comparado; colaborar com a integração indireta do direito privado na União Européia na qual poderia promover e incitar aos Estados uma interpretação comum deste direito; proporcionar um critério de interpretação para a legislação comunitária vigente e servir também de base para formulação de regulamentações futuras em nível comunitário; ser incorporadas pelas partes contratantes como lei aplicável ao contrato.

            Estes Princípios pretendem cobrir as seguintes áreas:

            A área obrigacional onde envolvem os contratos (parte geral); contratos especiais; obrigações extracontratuais. E, o Direito patrimonial no que se refere aos bens móveis.

            Estes Princípios é muito similar aos outros Princípios no que se refere aos artigos e comentários e exemplos que o acompanha (LANDO, 2000).


3- INICIATIVAS COMUNITÁRIAS:

            O Parlamento Europeu em 1989 e 1994 adotou diversas resoluções sobre a possibilidade de harmonização do Direito Material Privado. Chegou-se a conclusão que a forma mais eficaz de harmonizar o direito privado seria a criação de um Código Civil Europeu (Resolução A2-157/89, DO C 158 de 26/06/1989, p. 400; Resolução A3-0329/94, DO C 205 de 24/07/1994, p. 158), pois o mercado comum europeu necessita esta uniformização.

            Entretanto, a Resolução de 16 de Março de 2000 sobre o programa de trabalho da Comissão para o ano de 2000 concluiu que é necessário que o direito civil dos Estados Membros fosse unificado. Assim foi solicitada a comissão que procedesse a estudos neste âmbito (Resolução B5-0228, 0229-0230/2000 e 0236, parágrafo 28, DO C 377 de 29/12/2000, p. 323).

            A Comissão concluiu que para se proceder a harmonização do direito civil é necessária se proceder a um estudo global de maneira a aproximar as legislações dos Estados Membros em nesta matéria de maneira a eliminar os obstáculos para um bom funcionamento dos procedimentos civis (3).

            A comissão elaborou uma comunicação ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o Direito Contratual Europeu com a finalidade de ampliar o debate sobre a esta matéria, onde participaram o Conselho, o Parlamento, e os demais interessados, como empresas, profissionais da justiça, acadêmicos e grupos de consumidores (Comunicado 23001, 398 final, de 11/07/2001).

            Logo, a seguir serão analisados alguns aspectos desta comunicação.

            3.1- Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento sobre o Direito Contratual Europeu:

            O objetivo desta comunicação é ampliar o debate sobre a necessidade de uma ação comunitária de maior alcance no âmbito do direito contratual, tendo em consideração o momento que o legislador europeu esta seguindo, pois, vem adotando vários regulamentos e várias Diretivas, sobre matérias especificas, de maneira a tentar uma harmonização em determinadas áreas do direito patrimonial.

            O direito contratual é hoje o principal meio de regulação das transações internacionais (AQUINO, 2003, p. 15-22), destarte a Comissão tem como objetivo tentar resolver os problemas existentes e provenientes entre os direitos contratuais internos dos Estados Membros e colocar possíveis opções para o futuro do direito contratual na União Européia.

            O primeiro ponto é em relação à unificação monetária que atualmente se encontra perfeitamente aceita em quase todos os Estados Membros (exceção da Inglaterra, Dinamarca e Suécia).

            Os Estados que aderiram a moeda Euro o fizeram com a finalidade de facilitar a transações econômicas entre um Estado Membro e outro da União.

            Outro ponto que se deve ter relevância é a livre circulação de pessoas, serviços, capitais e bens. No entanto, esta facilidade de movimento pode trazer problemas, pois as diversas leis aplicáveis aos contratos em que se materializa este comércio podem perturbar o funcionamento do mercado interno. Esta mesma variedade de normas também pode desestimular o consumidor em realizar transações transfronteiriças, devido aos maiores custos da transação, em especial se surgir algum litígio o que traz uma maior desvantagem em relação à transação interna.

            A comunicação da Comissão, também observou que a aplicação uniforme do direito comunitário deve ser feita com coerência tanto a nível comunitário como interno (parágrafo 10).

            Destarte, a impossibilidade de unificação através de um único corpo jurídico a União Européia, vislumbro a possibilidade de ir harmonizando os direitos internos dos Paises Membros de maneira que, todos os Estados tivessem as suas normas em determinados assuntos similares.

            Passaremos agora analisar algumas Diretivas sobre o direito contratual em nível europeu.

            3.2- Descrição sintética das Diretivas e regulamentos comunitários em matéria de direito privado com especial referencia ao direito contratual:

            a.) Comércio Eletrônico (4):

            a.1) Serviços do comércio eletrônico:

            A Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 08 de Junho de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos dos serviços da sociedade de informação em particular o comércio eletrônico.

            Esta Diretiva baseia-se nas orientações contidas na comunicação da Comissão 2000/31/CE relativa ao comércio eletrônico cujo objetivo é a criação, até ao ano 2000, de um enquadramento jurídico coerente à escala européia para o comércio eletrônico. A abordagem utilizada tem nomeadamente por objetivo evitar o excesso de regulamentação, baseando-se nas liberdades do mercado interno, tendo em conta as realidades comerciais e garantindo uma proteção eficaz e efetiva dos objetivos de interesse geral COM(97) 157.

            Atualmente, o enquadramento jurídico existente nos Estados-Membros não é claro devido à disparidade de certas legislações aplicáveis aos serviços da sociedade da informação, donde resulta uma insegurança jurídica significativa. Por outro lado, a mobilização observada em determinados Estados-Membros no sentido de propor novas legislações revela uma divergência de abordagens que gera um risco real de fragmentação do mercado interno.

            A Diretiva contém as seguintes definições harmonizadas (art. 2º):

            a)"Serviços da sociedade da informação": qualquer serviço prestado normalmente contra remuneração, à distância, por via eletrônica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços;

            b)"Prestador": qualquer pessoa, singular (física) ou coletiva, que forneça um serviço da sociedade da informação; "prestador estabelecido": prestador que exerça, de uma forma efetiva, uma atividade econômica através de uma instalação estável, por um período indefinido. A presença e a utilização de meios técnicos e de tecnologias para fornecer o serviço não constituem critério de estabelecimento do prestador;

            c)"Destinatário do serviço": qualquer pessoa, singular (física) ou coletiva, que, para fins profissionais ou não, utilize um serviço da sociedade da informação, nomeadamente para procurar ou para tornar acessível determinada informação;

            d)"Consumidor": qualquer pessoa singular que atue para fins alheios à sua atividade comercial, empresarial ou profissional;

            e)"Comunicação comercial": todas as formas de comunicação, salvo os casos particulares descritos na Diretiva, destinadas a promover direta ou indiretamente, mercadorias, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma atividade de comércio, indústria ou artesanato.

            f)Duas definições completam esta lista: a de "atividade profissional regulamentada" e a de "domínio coordenado".

            Cada Estado-Membro assegura que os serviços da sociedade da informação fornecidos por um prestador estabelecido no seu território respeitem as disposições nacionais nele aplicáveis que decorram do domínio coordenado.

            Nenhum Estado-Membro pode, por razões que se prendem com o domínio coordenado da Diretiva, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação provenientes de outro Estado-Membro (art. 3º).

            A legislação dos Estados-Membros prevê que o acesso à atividade de prestador de um serviço da sociedade da informação não pode estar sujeito a um regime de autorização prévia (art. 4º).

            A legislação dos Estados-Membros prevê que os serviços da sociedade da informação devem permitir, aos seus destinatários e às autoridades competentes, um acesso fácil, direto e permanente às seguintes informações (art. 5º): nome do prestador; endereço em que o prestador se encontra estabelecido; coordenadas que permitam contatar o prestador rapidamente e comunicar direta e efetivamente com ele, incluindo o seu endereço de correio eletrônico; caso o prestador esteja inscrito num registro comercial, registro em que se encontra inscrito e número de matrícula no mesmo; caso uma determinada atividade esteja sujeita a um regime de autorização, atividades abrangidas pela autorização recebida pelo prestador e coordenadas da entidade que concedeu essa autorização;

            No que respeita às profissões regulamentadas: ordem profissional ou instituição semelhante em que o prestador está inscrito, se for esse o caso; título profissional concedido no Estado-Membro de estabelecimento, regras profissionais aplicáveis nesse Estado-Membro, bem como Estados-Membros em que os serviços da sociedade da informação são fornecidos de forma regular; referência às regras profissionais aplicáveis no Estado-Membro de estabelecimento e a maneira de ter acesso a estas.

            A legislação dos Estados-Membros prevê que sejam identificados de forma clara e inequívoca (art. 6º): a comunicação comercial; a comunicação comercial não solicitada por correio eletrônico; a pessoa singular ou coletiva por conta de quem a comunicação é feita; as ofertas e os jogos promocionais, as condições para eles beneficiar e para neles participar (art. 7º).

            É possível a celebração de contratos por via eletrônica. O regime jurídico aplicável ao processo contratual não impede a utilização efetiva dos contratos por via eletrônica nem pode privar de validade e de efeitos jurídicos esses contratos por serem realizados por via eletrônica.

            Estas disposições podem não ser aplicáveis aos contratos seguintes (art. 9º): contratos que necessitem da intervenção de um notário; contratos que necessitem, para ser válidos, de ser registrados junto de uma autoridade pública; contratos que dependam do direito de família; contratos que dependam do direito das sucessões.

            As informações a fornecer para a conclusão de um contrato por via eletrônica devem incidir, nomeadamente, sobre: as diferentes etapas a seguir para celebrar o contrato; o arquivamento ou não do contrato após a sua celebração e a acessibilidade ao mesmo; os meios que permitem corrigir os erros de manipulação, as línguas propostas para a conclusão do contrato.

            O contrato encontra-se celebrado quando o destinatário do serviço tiver recebido do prestador, por via eletrônica, o aviso de recepção da aceitação pelo destinatário do serviço e tiver confirmado a recepção desse aviso (art. 11º).

            No, que respeita à atividade de simples transporte, através de uma rede de comunicações, de informações fornecidas pelo destinatário do serviço, a responsabilidade do prestador do serviço não poderá ser invocada desde que este (art. 12º): não esteja na origem da transmissão; não selecione o destinatário da transmissão e não selecione nem modifique as informações que, são objetos da transmissão.

            No que respeita à armazenagem automática, intermédia e temporária das informações fornecidas por um destinatário do serviço, efetuada com o objetivo exclusivo de tornar mais eficaz a transmissão posterior, a responsabilidade do prestador não poderá ser invocada desde que este (art. 13º): não modifique a informação; respeite as condições de acesso à informação; respeite as regras relativas à atualização da informação, indicadas de forma coerente com os padrões da indústria; não interfira com a tecnologia que é utilizada com o propósito de obter dados sobre a utilização da informação; haja imediatamente para retirar a informação ou para impossibilitar o acesso à mesma, a partir do momento em que a informação original seja retirada ou deva ser retirada da rede.

            No, que respeita à armazenagem das informações fornecidas por um destinatário do serviço e armazenadas a pedido de um destinatário do serviço e a responsabilidade do prestador não poderá ser invocada desde que (art. 14º): o prestador não tenha efetivamente conhecimento de que a atividade é ilícita e, no que se refere a uma ação de indenização por perdas e danos não tenha conhecimento de fatos ou de circunstâncias que tornem aparentes a atividade ilícita; ou a partir do momento em que tiver disso conhecimento, o prestador haja imediatamente no sentido de retirar as informações ou impossibilitar o acesso às mesmas.

            Os Estados-Membros não impõem aos prestadores de serviços que consistem na transmissão, na armazenagem automática, intermédia e transitória, efetuada com o objetivo exclusivo de tornar mais eficaz a transmissão posterior, ou na armazenagem de informações uma obrigação geral de vigilância das informações que transmitam ou armazenem, ou uma obrigação de procurar ativamente fatos ou circunstâncias que indiquem atividades ilícitas. Estas disposições são aplicáveis sem prejuízo de qualquer atividade de vigilância, orientada e temporária, solicitada pelas autoridades judiciais nacionais em conformidade com a legislação nacional, sempre que necessária para salvaguardar a segurança do Estado, a defesa, a segurança pública, bem como para prevenção, investigação, detecção e repressão de infrações penais (art. 12º, 13º, 14º).

            Os Estados-Membros e a Comissão encorajam a elaboração, a nível comunitário, pelas associações ou organizações profissionais, de códigos de conduta destinados a contribuir para a boa aplicação da Diretiva.

            A Comissão velará, todavia, no sentido de que esses códigos respeitem os princípios do direito comunitário e da sua transparência a nível comunitário. As associações de consumidores devem ser implicadas no processo de elaboração e implementação dos códigos de conduta (art. 16º).

            Os Estados-Membros asseguram que a sua legislação permita, em caso de desacordo entre um prestador e um destinatário de um serviço da sociedade da informação, a utilização efetiva de mecanismos de resolução extrajudicial, incluindo pelas vias eletrônica apropriadas. Os Estados-Membros asseguram que os organismos responsáveis pela resolução extrajudicial de litígios apliquem, no respeito do direito comunitário, os princípios da independência, da transparência, do contraditório, da eficácia do procedimento, da legalidade da decisão, da liberdade das partes e da representação (art. 17º).

            Os Estados-Membros asseguram que as atividades de serviços da sociedade da informação possam ser objeto de recursos jurisdicionais eficazes que permitam adotar medidas com o objetivo de corrigir as alegadas infrações e evitar outros prejuízos dos interesses em causa (art. 18º).

            Os Estados-Membros asseguram que as respectivas autoridades competentes disponham de poderes de controlo e de investigação, necessários à implementação eficaz da Diretiva. Os Estados-Membros asseguram igualmente que as respectivas autoridades cooperem com as autoridades nacionais dos outros Estados-Membros e designem, para esse fim, uma pessoa de contacto cujas coordenadas comuniquem aos outros Estados-Membros e à Comissão (art. 19º).

            A Diretiva prevê três tipos de derrogações, nomeadamente: determinadas atividades excluídas do âmbito de aplicação (anexo 1), como as atividades de notariado ou de defesa em tribunal; o artigo 3º (cláusula do "país de origem") não é aplicável a um determinado número de domínios específicos (por exemplo, os direitos de autor ou as obrigações contratuais nos contratos de consumo); os Estados-Membros podem adotar medidas que limitem a livre circulação dos serviços provenientes de outro Estado-Membro (derrogações caso a caso), caso estas possuam determinados objetivos (por exemplo, proteção de menores, da saúde ou dos consumidores) e respeitem certas condições e procedimentos.

            a.2) Firma Eletrônica:

            Diretiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas eletrônicas.

            a.3) Proteção dos dados no sector das comunicações eletrônicas:

            A Diretiva

2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrônicas (Diretiva relativa à "privacidade e às comunicações eletrônicas") (Jornal Oficial L 201 de 31 de Julho de 2002) visa preservar o direito à vida privada no que respeita ao tratamento dos dados pessoais no sector das comunicações eletrônicas2002/58/CE.

            Esta Diretiva faz parte do "pacote das telecomunicações" que constitui o novo dispositivo legislativo que vai enquadrar o sector das comunicações eletrônicas e substituir a regulamentação existente que rege o sector das telecomunicações. O "pacote das telecomunicações" inclui quatro outras Diretivas relativas ao quadro geral, ao acesso e interligação, às autorizações e licenças e ainda ao serviço universal.

            Esta Diretiva revoga a Diretiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997. Aborda vários temas mais ou menos sensíveis, como a retenção dos dados das ligações pelos Estados-Membros para efeitos de vigilância policial (retenção dos dados), o envio de mensagens eletrônicas não solicitadas, a utilização de testemunhos das ligações (cookies) e a inclusão de dados pessoais nas listas públicas 97/66/CE.

            A Confidencialidade das comunicações:

A Diretiva lembra, como princípio de base, que os Estados-Membros devem garantir, através da legislação nacional, a confidencialidade das comunicações efetuadas através de uma rede pública de comunicações eletrônicas. Concretamente, devem proibir que qualquer pessoa com exceção dos utilizadores escutem, interceptem ou armazenem as comunicações sem o consentimento dos utilizadores em causa.

            Retenção dos dados:

No que respeita à questão sensível da retenção dos dados, a Diretiva estipula que os Estados-Membros só poderão levantar a proteção dos dados para efeitos de investigação criminal ou para preservar a segurança nacional, a defesa e a segurança pública. Tal medida só poderá ser adotada quando constituir uma "medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática".

            Mensagens eletrônicas não solicitadas (spamming):

A Diretiva adota uma abordagem de inclusão facultativa para as comunicações eletrônicas comerciais não solicitadas, ou seja, é necessário que os utilizadores consintam previamente em receber este tipo de mensagens. Este sistema de inclusão facultativa abrange igualmente as mensagens SMS e as outras mensagens eletrônicas recebidas em qualquer tipo de terminal, fixo ou móvel.

            Testemunhos de ligação (cookies):

Os testemunhos de ligação (cookies) são informações escondidas trocadas entre um utilizador da Internet e um servidor Web e guardadas num ficheiro no disco rígido do utilizador. Estas informações permitiam inicialmente manter dados entre duas ligações, mas constituem também um meio, muitas vezes criticado, de controlo da atividade do internauta.

            A este respeito, a Diretiva prevê que os utilizadores devem ter a possibilidade de recusar que um testemunho de ligação ou dispositivo similar seja colocado no seu equipamento terminal. Para tal, os utilizadores devem igualmente receber informações claras e precisas sobre a finalidade e o papel dos cookies. Listas públicas: Nos termos da Diretiva, os cidadãos europeus terão dar o seu acordo prévio para que os seus números de telefone (fixo ou móvel), o seu endereço de correio eletrônico e o seu endereço físico possam figurar nas listas públicas.

            Revisão da Diretiva:

No prazo de três anos após a data de aplicação da Diretiva, a Comissão apresentará um relatório sobre a aplicação da Diretiva e o seu impacto nos operadores econômicos e nos consumidores. Se for o caso, a Comissão poderá apresentar uma proposta de alteração da Diretiva.

            b.) Direitos dos consumidores em matéria contratual (5):

            b.1) Contratos negociados à distância:

            Estes contratos têm como objetivo aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas aos contratos à distância entre consumidor e fornecedor.

            Esta proteção foi criada através da Diretiva

97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância (Jornal Oficial L 144 de 04.06.1997) 97/7/CE e foi alterada pela Diretiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores 2002/65/CE e que altera as Diretivas 90/619/CEE do Conselho 90/619/CEE, 97/7/CE e 98/27/CE (Jornal Oficial L 271 de 09.10.2002) 98/27/CE. A Diretiva 2002/65/CE adapta o campo de aplicação da Diretiva 97/7/CE.

            A Diretiva exclui de seu âmbito de aplicação os seguintes contratos:

            O

s contratos relativos a serviços financeiros referidos no anexo II; trata-se de uma lista não exaustiva; os contratos celebrados através de distribuidores automáticos; os contratos celebrados com operadores utilizando cabines telefônicas públicas; os contratos relativos a bens imobiliários com a exceção de arrendamentos; os contratos celebrados por ocasião de leilões.

            A Diretiva comporta exceções parciais no que se refere aos bens domésticos de consumo corrente fornecidos através de caixeiros viajantes (comércio não sedentário) e os contratos de turismo e de transporte.

            Antes da celebração de qualquer contrato à distância o consumidor deve beneficiar de informações claras e compreensíveis relativas:

            À identidade e eventualmente endereço do fornecedor; às características do bem ou do serviço bem como do seu preço; às despesas de entrega; às disposições relativas ao pagamento, entrega ou execução; à existência de um direito de retratação; à duração da validade da oferta, do preço e, caso se justifique, da duração mínima do contrato; ao custo de utilização da técnica de comunicação à distância.

            Estas informações devem respeitar os princípios de lealdade comercial e de proteção de menores. No caso de comunicações telefônicas, a identidade e o objetivo comercial devem ser indicados no início.

            Estas informações devem ser confirmadas por escrito ou sobre suporte duradouro (correio eletrônico) quando da execução do contrato. Devem igualmente ser mencionadas por escrito:

            As modalidades do exercício do direito de retratação; o local de apresentação das reclamações; as informações relativas ao serviço pós-venda; as condições de rescisão do contrato.

            O consumidor beneficia de um direito de retratação. Após o fornecedor ter cumprido as suas obrigações em matéria de informação, o consumidor dispõe de um prazo de pelo menos sete (07) dias úteis para se retratar sem penalidades.

            No caso do fornecedor não ter cumprido as suas obrigações em matéria de informação, este prazo é de três meses. O fornecedor é obrigado a reembolsar os montantes pagos pelo consumidor num prazo de 30 dias. A Diretiva determina os tipos de contrato para os quais o direito de retratação não se aplica. O exercício do direito de retratação permite rescindir um contrato de crédito celebrado com um fornecedor ou com um terceiro com base num acordo celebrado por este último com o fornecedor.

            Em princípio, o fornecedor dispõe de um prazo de trinta (30) dias para executar a encomenda.

            Em caso de inadimplemento o consumidor deve ser informado e reembolsado. Em alguns casos, é possível o fornecimento de um bem ou de um serviço equivalente.

            Em caso de utilização fraudulenta do seu cartão de pagamento, o consumidor pode solicitar a anulação do pagamento e a restituição dos pagamentos efetuados.

            Em caso de fornecimento não solicitado, a falta de resposta do consumidor não significa consentimento.

            A utilização por um fornecedor de um sistema automatizado de chamada sem intervenção humana ou de um fax, é necessário o consentimento prévio do consumidor.
As outras técnicas de comunicação à distância só podem ser utilizadas na falta de oposição manifesta do consumidor.

            Os organismos públicos, as organizações de consumidores e as organizações profissionais têm legitimidade para recorrer aos tribunais ou aos serviços administrativos competentes em caso de litígio. Os Estados-membros devem velar pela existência de um processo judicial ou administrativo a fim de que o consumidor não seja privado de proteção por ter optado pela aplicação do direito de um país terceiro.

            Sob reserva do respeito do Tratado, os Estados-membros podem adotar disposições mais estritas tais como a proibição da comercialização através de contrato à distância de determinados bens ou serviços.

            b.2) Contratos à distância em matéria de serviços financeiros:

            Esta Diretiva (2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002) tem como objetivo dotar os contratos à distância em matéria de serviços financeiros de um enquadramento jurídico harmonizado e adequado, estabelecendo, simultaneamente, um nível adequado de proteção dos consumidores.

            A Diretiva visa completar a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece uma proteção adequada dos consumidores no que se refere a maioria dos produtos e serviços, que não financeiros, em razão da natureza específica destes últimos. A nova Diretiva visa, pois, dirimir esta lacuna jurídica, estabelecendo uma base comum para as condições em que são celebrados os contratos à distância em matéria de serviços financeiros. O novo diploma modifica igualmente a Diretiva 90/619/CEE, revogada pela Diretiva 2002/83/CE, relativa aos seguros de vida, e a Diretiva 98/27/CE, relativa às ações de cessação (Jornal Oficial L 271 de 09.10.2002).

            A Diretiva incide sobre os serviços financeiros a retalho (serviços bancários, de seguros e de investimento - designadamente, fundos de pensão negociados à distância, por exemplo, por telefone, fax ou Internet), isto é, por qualquer meio útil que não pressuponha a presença física e simultânea das partes no contrato.

            Esta Diretiva confere ao consumidor o direito de reflexão antes de este concluir um contrato com o fornecedor. Assim, este deve transmitir ao consumidor, por escrito ou num suporte duradouro (por exemplo, disquete informática, CD-ROM ou correio eletrônico), um projeto de contrato que inclua todas as cláusulas contratuais. O período de reflexão é de quatorze (14) dias, durante os quais as condições do contrato permanecem válidas. Todavia, as partes podem acordar um período mais longo ou negociar condições diferentes.

            O consumidor dispõe de direito de retratação de quatorze (14) dias (30 dias para seguros de vida e planos de pensões individuais) nos seguintes casos: O contrato foi assinado antes de o consumidor ter recebido previamente as cláusulas contratuais (no caso, por exemplo, de um contrato de seguro com vista à obtenção de uma cobertura imediata); o consumidor, embora tendo recebido as cláusulas contratuais, foi incitado, de forma desleal, a concluir um contrato durante o período de reflexão. Se consumidor exercer o seu direito de retratação quando já beneficiou de uma execução, mesmo que parcial, do serviço, pode ter de indenizar o prestador desse serviço. Se o serviço tiver sido integralmente prestado antes do exercício do direito de retratação, este último não poderá ser invocado, devendo o consumidor pagar o serviço prestado. O preço a pagar (ou a base de cálculo do mesmo) deverá ser previamente comunicado ao consumidor. A fim de impedir manobras especulativas, os direitos de reflexão e de retratação estão excluídos no caso de serviços cujo preço é susceptível de variar em função das cotações dos mercados financeiros (por exemplo, o mercado dos valores mobiliários).

            Alguns serviços financeiros, nomeadamente a venda de serviços a prazo (por exemplo, uma ordem de aquisição de um certo número de ações a um preço determinado dada por um consumidor), podem revelar-se total ou parcialmente indisponíveis quando da execução do contrato. Neste caso, o consumidor tem direito ao reembolso dos montantes pagos por estes serviços.

            Por analogia com as disposições da Diretiva 97/7/CE, a Diretiva 2002/65/CE proíbe a prestação de serviços sem pedido explícito e válido do consumidor.

            O consentimento prévio do consumidor é, também, exigido para a utilização dos sistemas de comunicação automática à distância sem intervenção humana, como o fax (Xerox). No caso de outras técnicas de comunicação à distância, a Diretiva permite aos Estados-Membros a possibilidade de escolha entre um sistema que preveja o consentimento prévio do consumidor e um sistema pelo qual o consumidor possa manifestar previamente a sua recusa.

            Os Estados-Membros velarão pela adoção dos procedimentos (judiciais, administrativos ou extrajudiciais) adequados e eficazes de reclamação e recurso, a fim de solucionar eventuais litígios entre fornecedores e consumidores.

            Os Estados-Membros devem igualmente velar por que os operadores e os fornecedores de técnicas de comunicação, sempre que a tecnologia o permitir, ponham termo a atividades ilícitas realizadas através das técnicas de comunicação à distância.

            b.3) Contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais:

            A Diretiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora do estabelecimentos comerciais visa proteger os consumidores contra as práticas comerciais abusivas por ocasião de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais85/577/CEE.85/577/CEE.

            A presente Diretiva aplica-se: aos contratos celebrados entre um comerciante e um consumidor durante uma excursão organizada fora dos seus estabelecimentos comerciais; durante uma visita do comerciante a casa ou ao local de trabalho do consumidor quando a visita não se efetua a pedido expresso do consumidor ou quando o consumidor, ao solicitar a visita, não podia ter conhecimento da extensão das atividades profissionais do comerciante. Quando o consumidor faz uma oferta de visita ou de excursão ao comerciante, seja esta contratual ou não.

            Os Estados-membros podem decidir que a Diretiva não seja aplicável a contratos cujo valor seja inferior a um determinado montante. Este montante pode ser revisto de dois em dois anos, é fixado pela presente Diretiva em 60 euros.

            A presente Diretiva não se aplica: à construção, à venda e ao arrendamento de bens imóveis; à entrega, quando de visitas regulares de distribuição, de produtos alimentares ou de outros bens de consumo doméstico corrente; ao fornecimento de bens e serviços desde que o contrato seja celebrado com base num catálogo que o consumidor pode consultar na ausência do comerciante, que esteja previsto uma continuidade do contacto entre as partes quando da transação e o direito de rescisão por parte do consumidor claramente estabelecido; aos contratos de seguros; aos contratos relativos a valores móveis.

            O comerciante deve informar por escrito o consumidor do direito que lhe assiste de rescindir o contrato. Ao receber esta informação, o consumidor dispõe de um prazo de sete (07) dias para exercer o seu direito.

            b.4) Aquisição do direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis:

            A Diretiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, visa aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas à proteção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis (Jornal Oficial L 280, 29.10.1994) 94/47/CE.

            Esta Diretiva trata dos aspectos relativos: à informação sobre os elementos constitutivos do contrato; aos trâmites de rescisão e retratação do contrato.

            Os restantes aspectos são regulamentados pelos Estados-membros.

            Sempre que forem solicitadas informações, o vendedor tem a obrigação de apresentar um documento contendo uma descrição geral do bem imóvel, bem como os elementos mínimos referidos no anexo da Diretiva (identidade e domicílio das partes, número da licença de construção, etc.) e a forma de obter informações complementares.

            Estas informações constituem parte integrante do contrato.

            A Diretiva estabelece a lista das informações mínimas que o contrato deve incluir, determinando igualmente a língua em que o mesmo deve ser redigido.

            O adquirente tem o direito de retratação do contrato. Pode exercer esse direito, sem indicar o motivo, no prazo de dez dias a contar da assinatura do contrato. Apenas as despesas que resultem da celebração e retratação do contrato podem ser objeto de uma obrigação de reembolso.

            O adquirente tem o direito de rescindir o contrato. Pode exercer esse direito no prazo de três meses a contar da assinatura do contrato, desde que as informações exigidas nos termos do disposto na Diretiva não constem do contrato. Neste caso, o adquirente não é obrigado a proceder a quaisquer reembolsos.

            O contrato de crédito concedido ao adquirente pelo vendedor, ou por um terceiro com base num acordo concluído com o vendedor, será resolvido se o adquirente exercer os direitos de retratação ou rescisão do contrato inicial.

            Qualquer cláusula pela qual o adquirente renuncie aos direitos previstos na presente Diretiva, ou que exonere o vendedor das responsabilidades decorrentes da mesma, não vinculará o adquirente.

            b.5) As cláusulas abusivas

            A Diretiva

93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores tem como objetivo eliminar a existência de cláusulas abusivas nos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor (Jornal Oficial L 95 de 21.04.1993)93/13/CEE.

            A presente Diretiva não se aplica às cláusulas contratuais decorrentes: de disposições legislativas ou regulamentares imperativas; de disposições previstas nas convenções internacionais de que os Estados-membros ou a Comunidade façam parte.

            Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação é considerada abusiva quando der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes contratantes. O anexo à Diretiva contém uma lista indicativa das cláusulas que podem ser declaradas abusivas.

            A avaliação do caráter abusivo de uma cláusula contratual é função:

            a)Da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato;

            b)Das circunstâncias que rodearam a celebração do contrato;

            c)Das outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.

            A avaliação do caráter abusivo das cláusulas contratuais deve se observar se, estas estiverem redigidas de maneira clara e compreensível, não incide nem sobre a definição do objeto principal do contrato nem sobre a adequação entre o preço e o bem ou serviço a fornecer. Em caso de dúvida sobre o significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor.

            As cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculam o consumidor.

            Os Estados-membros adotarão os meios adequados para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas.

            b.6) Crédito ao consumo:

            A Diretiva

87/102/CEE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao crédito ao consumo (Jornal oficial L 42 de 12.02.1987). Visa harmonizar as regras relativas ao crédito ao consumo assegurando um nível elevado de proteção dos consumidores 87/102/CEE e foi alterada pelas Diretiva 90/88/CEE do Conselho, de 22 de Fevereiro de 1990 90/88/CEE (Jornal Oficial L 61 de 10.03.1990) e Diretiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998 (Jornal Oficial L 101 de 01.04.1998) 98/7/CE.

            Esta Diretiva não se aplica: Aos contratos de créditos destinados à aquisição ou à manutenção de direitos de propriedades sobre terrenos ou edifícios; Aos contratos de créditos destinados à renovação ou à beneficiação de edifícios; Aos contratos de locação que não prevejam a transferência do título de propriedade para o locatário; Aos créditos gratuitos; Aos contratos de crédito sem cobrança de juros, desde que o consumidor aceda a liquidar o crédito num só pagamento; Aos créditos concedidos por instituições de créditos ou financeira sob a forma de adiantamentos sobre uma conta corrente, com exceção das contas de cartões de crédito; Aos contratos de crédito que envolva montantes inferiores a duzentos (200) euros ou superiores a vinte mil (20.000) euros; Aos contratos de crédito em que o consumidor se comprometa a reembolsar quer num período que não exceda os três meses, quer, com quatro pagamentos no máximo, num período que não exceda os doze (12) meses.

            Os Estados-Membros podem igualmente excluir do âmbito de aplicação da Diretiva os créditos concedidos a taxas inferiores às do mercado e os créditos que não sejam propostos ao público em geral.

            Toda e qualquer publicidade relativa a um crédito na qual sejam indicados elementos relativos ao custo deste mesmo crédito deve ainda mencionar a taxa anual efetiva global.

            Os contratos de crédito são escritos. Para além das condições essenciais do contrato os contratos de crédito devem mencionar a taxa anual efetiva global e as condições nas quais esta taxa poderá ser alterada.

            No caso de créditos sob a forma de adiantamento numa conta corrente, o consumidor será informado o mais tardar na altura da celebração do contrato: Do eventual limite do crédito; Da taxa de juro anual e dos encargos aplicáveis; Das modalidades para pôr termo ao contrato; Toda e qualquer modificação da taxa de juro anual ou dos encargos aplicáveis ao contrato deve ser assinalada ao consumidor na altura desta alteração.

            No caso de créditos concedidos para aquisição de bens os Estados-Membros determinarão as condições em que os bens podem ser recuperados e assegurarão que a recuperação não origine o enriquecimento sem causa de uma ou outra das partes.

            O consumidor terá a possibilidade de cumprir as suas obrigações no âmbito de um contrato de crédito antes do prazo estipulado. Nesse caso, o consumidor terá direito a uma redução eqüitativa do custo do crédito.

            No caso de os direitos de um credor serem cedidos a terceiros, o consumidor conserva os seus direitos e pode invocá-los contra esses terceiros.

            Os Estados-Membros assegurarão: Que o consumidor seja adequadamente protegido quando utiliza títulos de crédito, se esta prática for autorizada; Que o contrato de crédito não irá afetar os direitos que o consumidor pode invocar contra o fornecedor de bens ou serviços comprados a crédito, nos casos em que os bens ou serviços não sejam fornecidos ou não estejam em conformidade com o contrato.

            O consumidor tem o direito de recorrer contra o credor caso estejam preenchidas todas as condições seguintes: O consumidor celebrou um contrato de crédito com uma terceira pessoa diferente do fornecedor dos bens ou dos serviços que adquiriu; Se existir entre o credor e o fornecedor de bens ou serviços um acordo preexistente de exclusividade para a concessão dos créditos; O consumidor obtém crédito ao abrigo desse acordo preexistente; Os bens ou serviços que são objeto do contrato não são fornecidos ou não estão conformes ao contrato; O consumidor exerceu um direito de recurso contra o fornecedor sem ter obtido satisfação.

            Os Estados-Membros: Assegurarão que as pessoas que oferecem crédito obtenham autorização oficial para o efeito, exceto se essas pessoas corresponderem à definição da Diretiva 77/780/CEE 77/780/CEE; Assegurarão o controlo dessas mesmas pessoas por um organismo oficial; Promoverão a criação de organismos adequados para receber queixas e para fornecer aos consumidores informações e conselhos relativos aos contratos de crédito.

            De cinco em cinco anos, o Conselho procederá à revisão dos montantes fixados pela primeira vez na Diretiva de 1995.

            Os Estados-Membros assegurarão que as disposições da presente Diretiva: Sejam respeitadas nos contratos de crédito; Não sejam contrariadas por formas especiais dadas ao contrato como, por exemplo, a repartição do montante do crédito por diversos contratos, bem como podem introduzir uma regulamentação mais estrita do que a prevista na Diretiva.

            A Diretiva 90/88/CEE apresenta uma fórmula matemática única de cálculo da taxa anual efetiva global para o conjunto da Comunidade e determina as componentes do custo do crédito a ter em conta neste cálculo. A Diretiva 98/7/CE pormenoriza o cálculo da taxa anual efetiva global do crédito.

            O Parlamento Europeu e o Conselho apresentou uma proposta relativa à harmonização das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de crédito aos consumidores (

COM(2002) 443 COM(2002) 443 - Jornal Oficial C 331 E de 31.12.2002). E, esta proposta tem por objeto revogar a Diretiva 87/102/CEE através da harmonização da legislação nos diferentes Estados-Membros. O objetivo desta harmonização é aumentar a proteção dos consumidores quando das compras transfronteiriças, a fim de realizar um mercado interno no sector do crédito ao consumo.

            A proposta tem por base algumas orientações entre elas: Harmonização das regras em matéria de consumo dos diferentes Estados-Membros e proibição de que estes últimos introduzam acréscimos nas novas regras; O alargamento do âmbito de aplicação abrangendo o conjunto do crédito ao consumo. Apenas o crédito à habitação se mantém excluído do âmbito de aplicação; Direito de retratação do consumidor nos quatorze (14) dias subseqüentes à assinatura do contrato de crédito, sem justificação nem despesas suplementares; Uma comparação mais fácil entre as ofertas de crédito, graças à introdução de três taxas que exprimem, respectivamente, o custo do capital ("taxa do juro devedor"), o custo a pagar ao mutuante ("taxa mutuante total") e o custo total do ponto de vista do consumidor, abrangendo, por exemplo, as despesas de seguro; A obrigação do mutuante de aconselhar o consumidor sobre os produtos que oferece e de se informar sobre a solvabilidade dos seus clientes antes de conceder um crédito.

            Por outro lado, o consumidor beneficia de mais informações relativas aos custos, cláusulas e condições do produto e, ainda, o garante pessoal tem o direito às mesmas informações que o mutuante. No caso de os consumidores não respeitarem as suas obrigações contratuais há regras básicas em matéria de recuperação dos bens e cobrança dos créditos; Registro dos mutuantes e dos intermediários de crédito e o estabelecimento de regras básicas para as atividades dos intermediários; Se os mutuantes utilizarem como intermediários do crédito tanto os fornecedores de bens como os prestadores de serviços, serão considerados responsáveis de maneira conjunta com aqueles, se estes não respeitarem as suas obrigações relativamente ao consumidor. (O Relatório COM (97) 465 final COM (97) 465 - não publicado no Jornal Oficial) e o relatório da Comissão, de 24 de Setembro de 1997 (COM(95) 117 COM(95) 117 final) ).

            O Relatório de síntese das reações e comentários surge no seguimento do relatório da Comissão de 11 de Maio de 1995 sobre a aplicação da Diretiva 87/102 87/102 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de crédito ao consumo (COM (95) 117 final). Faz uma síntese das observações apresentadas pelos Estados-Membros, o sector dos serviços financeiros e os grupos de consumidores sobre os problemas referidos no relatório (COM (05) 117 final)COM (05) 117.

            A orientação geral do relatório, favorável a uma harmonização a nível comunitário das disposições relativas ao crédito ao consumo, não recolhe a unanimidade dos Estados-Membros por motivos que se prendem com a subsidiariedade e o volume das operações transfronteiriças. Além disso, ao passo que os representantes do sector dos serviços financeiros são favoráveis à elaboração de códigos de conduta, os grupos de consumidores defendem a aplicação de disposições legislativas. Por último, esta reflexão sobre o crédito ao consumo deve ser prosseguida tendo em conta as análises levadas a cabo em domínios paralelos, por exemplo, o Livro Verde sobre os serviços financeiros e os consumidores.

            O Relatório (

COM(96) 79 final COM(96) 79 de 12 de Abril de 1996, sobre a aplicação da Diretiva 90/88/CEE e ainda não publicado no Jornal Oficial. No que se refere ao modo de cálculo da taxa anual efetiva global do crédito, a fórmula proposta na Diretiva 90/88/CEE (Anexo II) foi adotada por todos os Estados-Membros exceto a Alemanha, a França e a Finlândia. No que se refere às componentes do custo do crédito a utilizar neste cálculo, a transposição da Diretiva 90/88/CEE para as legislações nacionais permitiu lograr um nível mínimo harmonizado de proteção para o conjunto dos consumidores da Comunidade Européia.

            O Relatório (

COM (95) 117 final - Não publicado no Jornal Oficial), de 11 de Maio de 1995, sobre a aplicação da Diretiva 87/102/CEE relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de crédito ao consumo. Neste relatório, a Comissão verifica que a maioria dos Estados adotou disposições mais restritivas do que as fixadas na Diretiva para a proteção dos consumidores. Abrange os seguintes problemas: Extensão do âmbito de aplicação da Diretiva 87/102/CEE; Publicidade dirigida aos jovens consumidores; Obrigação de informação por parte dos consumidores e dever de aconselhamento por parte dos profissionais; Regras em matéria de adiantamentos sobre contas correntes; Inquérito sobre a situação dos consumidores antes de ordenar a recuperação dos bens; Reembolso antecipado; Títulos de crédito; Responsabilidade secundária; Criação de organismos habilitados a receber queixas dos consumidores; Prazos de reflexão; Conseqüências da não execução dos contratos de crédito ao consumidor; Usura; Intermediários de crédito; proteção de dados; Cauções; Endividamento excessivo.

            b.7) Venda e garantias dos bens de consumo:

            A Diretiva

1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. Visa Garantir a proteção do consumidor e reforçar a respectiva confiança em relação às suas aquisições transfronteiriças, estabelecendo um conjunto mínimo de regras comuns independentes do local da venda (Jornal Oficial L 171 de 07.07.1999) 1999/44/CE.

            A Diretiva diz respeito à garantia legal e às garantias comerciais.

            A noção de garantia legal inclui toda e qualquer proteção jurídica do comprador no atinente aos defeitos dos bens adquiridos, resultando diretamente da lei, como um efeito colateral do contrato. A Diretiva estabelece, assim o princípio de conformidade do bem ao contrato.

            A noção de garantia comercial, pelo contrário, faz apelo à vontade de uma pessoa, o garante, que se auto-responsabiliza por certos defeitos. A Diretiva não retoma a terminologia de garantia legal e comercial. O termo "garantia" refere-se apenas às garantias comerciais, que são definidas nos seguintes termos:

            "Toda e qualquer promessa suplementar, relativamente ao regime legal de venda de bens de consumo, feita por um vendedor ou produtor, de reembolsar o preço pago, de trocar, reparar ou ocupar-se de um qualquer modo do bem em caso de não conformidade do bem ao contrato".

            São considerados como bens de consumo qualquer bem móvel corpóreo, com exceção: dos bens vendidos por via de penhora, ou qualquer outra forma de execução judicial; da água e do gás, quando não forem postos à venda em volume delimitado, ou em quantidade determinada; da eletricidade.

            Os Estados-Membros podem prever que a definição de "bem de consumo" não abranja os bens em segunda mão adquiridos em leilão, quando os consumidores tenham oportunidade de assistir pessoalmente à venda.

            Em contrapartida, a Diretiva aplica-se aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir.

            Os bens de consumo devem ser conformes ao contrato de venda. Presume-se que os bens de consumo são conformes com o contrato se, quando da sua entrega ao consumidor: são conformes à descrição que deles foi feita pelo vendedor e possuem as qualidades do bem que o vendedor apresentou ao consumidor como amostra ou modelo; são adequados a todos os usos para os quais servem habitualmente os bens do mesmo tipo; são adequados a todo e qualquer uso especial procurado pelo consumidor, que tenha sido comunicado ao vendedor quando da conclusão do contrato e aceite pelo vendedor; as respectivas qualidades e prestações são satisfatórias atendendo à natureza do bem e ao preço pago e tendo em conta as declarações públicas feitas a seu respeito pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante.

            O vendedor é responsável perante o consumidor por qualquer defeito de conformidade que exista quando da entrega ao consumidor e que se manifeste no prazo de dois anos a contar desse momento, exceto se, no momento da conclusão do contrato de compra, o consumidor tinha conhecimento ou não podia razoavelmente ignorar o defeito de conformidade.

            Quando o bem não é conforme as declarações públicas feitas pelo produtor ou pelo seu representante, o vendedor não é responsável se provar que: não conhecia e não podia razoavelmente conhecer a declaração em causa; corrigiu a declaração em causa no momento da venda; a decisão de comprar não foi influenciada pela declaração em causa.

            Presume-se que os defeitos de conformidade que se manifestem num prazo de seis meses a partir do momento da entrega existiam a esta data, exceto: se for apresentada prova em contrário; se essa presunção for incompatível com a natureza dos bens ou a natureza do defeito de conformidade.

            A falta de conformidade resultante de má instalação do bem de consumo é equiparada a uma falta de conformidade do bem quando a instalação fizer parte do contrato de compra e venda e tiver sido efetuada pelo vendedor, ou sob sua responsabilidade, ou quando o produto, que se prevê seja instalado pelo consumidor, for instalado pelo consumidor e a má instalação se dever a incorreções existentes nas instruções de montagem.

            Se for assinalado ao vendedor um defeito de conformidade, o consumidor tem o direito de lhe solicitar: a reparação, sem encargos e num prazo razoável, ou a substituição do bem, se esta for possível, ou uma redução adequada do preço, ou a revogação do contrato.

            O exercício do direito à revogação ou à substituição do bem é limitado há um ano. A fim de poder gozar destes direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor todo e qualquer defeito de conformidade no prazo de um mês, a contar do momento em que o consumidor o conheceu ou teria normalmente podido conhecê-lo.

            Se o vendedor final for responsável perante o consumidor por um efeito de conformidade resultante de um ato ou de uma omissão do produtor, de um vendedor anterior situado na mesma cadeia contratual ou de qualquer outro intermediário, o vendedor final tem sempre um direito de regresso contra a pessoa responsável, nas condições estabelecidas na legislação nacional.

            Toda e qualquer garantia comercial oferecida vincula juridicamente a pessoa que a oferece (vendedor ou produtor) nas condições estabelecidas no documento de garantia e na publicidade correspondente. A garantia deve declarar que o consumidor goza dos direitos previstos na legislação nacional aplicável e especificar que esses direitos não são afetados pela garantia, estabelecendo a seguir, em linguagem clara e concisa, o conteúdo da garantia e os elementos necessários à sua aplicação, nomeadamente a duração e a extensão territorial dela, bem como o nome e o endereço da pessoa que oferece a garantia.

            A pedido do consumidor, a garantia deverá ser-lhe facultada numa versão escrita, ou sob qualquer outra forma duradoura. O Estado-Membro em que os bens de consumo são comercializados pode, nos termos do Tratado, impor no seu território que a garantia seja redigida numa ou em várias línguas por ele determinadas, entre as línguas oficiais da Comunidade.

            Se uma garantia (comercial) não obedecer às disposições da Diretiva, a validade dessa garantia não será afetada por esse fato, podendo o consumidor continuar a invocá-la e a exigir a sua aplicação.

            As cláusulas contratuais ou os acordos celebrados com o vendedor que excluam ou limitem, direta ou indiretamente, os direitos previstos na Diretiva não vinculam o consumidor.

            Os Estados-Membros podem adotar disposições mais rigorosas, compatíveis com o Tratado, com vista a garantir ao consumidor um nível de proteção mais elevado.

            O mais tardar até ao ano 2006, a Comissão examinará a aplicação da presente Diretiva e apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho.

            c) Transferências transfronteiras:

            A Diretiva 97/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Janeiro de 1997, relativa às transferências transfronteiras (Jornal Oficial L 43 de 14.02.1997) visa e

stabelecer os requisitos mínimos em matéria de informação e de execução das transferências transfronteiras de forma a promover transferências rápidas, fiáveis e pouco onerosas entre diversos locais da Comunidade 97/5/CE.

            

A presente Diretiva é aplicável às transferências efetuadas nas divisas dos Estados-Membros e em euros de montante inferior a cinqüenta mil (50 000) euros.

            A Diretiva define "transferência transfronteiras" como uma operação efetuada por iniciativa de um ordenante através de uma instituição situada num Estado-Membro, destinada a colocar uma quantia de dinheiro à disposição de um beneficiário numa instituição situada noutro Estado-Membro.

            As instituições têm a obrigação de colocar à disposição dos seus clientes as informações relativas às condições aplicáveis às transferências transfronteiras. Estas informações devem incluir: A indicação do prazo necessário para que os fundos sejam creditados na conta da instituição do beneficiário; A indicação do prazo necessário para que os fundos creditados na conta da instituição do beneficiário sejam creditados na conta deste último; As regras de cálculo de todas as comissões e despesas a pagar pelo cliente à instituição; A data-valor aplicada pela instituição; Os procedimentos de reclamação e de recurso de que o cliente dispõe; A indicação da taxa de câmbio de referência utilizada.

            Posteriormente à execução ou à recepção de uma transferência transfronteiras, as instituições devem fornecer as informações seguintes: Uma referência que permita ao cliente identificar a transferência; O montante inicial da transferência transfronteiras; O montante de todas as despesas e comissões a cargo do cliente; A data-valor aplicada pela instituição.

            Se o ordenante tiver especificado que as despesas relativas à transferência transfronteiras devem ser pagas pelo beneficiário, este deve ser informado do fato pela sua própria instituição.

            No caso de uma transferência transfronteiras com especificações precisas. A instituição deve comprometer-se a pedido do cliente quanto: Ao prazo de execução dessa transferência; Às comissões e despesas inerentes à transferência.

            A instituição do ordenante deve efetuar a transferência transfronteiras no prazo acordado com o ordenante. Se o prazo acordado não for respeitado ou, na falta desse prazo, se, no final do quinto (05) dia bancário útil subseqüente á data de aceitação da ordem de transferência transfronteiras, os fundos não tiverem sido creditados na conta da instituição do beneficiário, a instituição do ordenante deve indenizar este último.

            A instituição do beneficiário deve colocar os fundos resultantes da transferência transfronteiras à disposição do beneficiário no prazo acordado com este. Em caso de inexistência de prazo, ou de não execução da transferência no prazo acordado; se, no final do dia bancário útil subseqüente ao dia em que os fundos foram creditados na conta da instituição do beneficiário, os fundos não tiverem sido creditadas na conta da instituição do beneficiário, as instituições do beneficiário deve indenizar este último.

            Se a instituição do ordenante puder comprovar que o atraso é imputável ao ordenante, não é devida qualquer indenização. O mesmo acontece quando a instituição do beneficiário puder comprovar que o atraso é imputável ao beneficiário.

            A instituição do ordenante, bem como qualquer instituição intermediária e a instituição do beneficiário, são obrigadas, após a data de aceitação da ordem de transferência, a efetuar a referida transferência pelo seu montante integral exceto se o ordenante tiver especificado que as despesas deverão ser suportadas pelo beneficiário.

            Quando a instituição do ordenante ou uma instituição intermediária tiver procedido a uma dedução sobre o montante da transferência transfronteiras, a instituição do ordenante é obrigada, a pedido deste, a transferir, sem qualquer dedução e a expensas suas, o montante deduzido ao beneficiário, exceto se o ordenante pedir que esse montante lhe seja creditado.

            No caso de o incumprimento da obrigação de executar a ordem de transferência transfronteiras segundo as instruções do ordenante ser imputável à instituição do beneficiário, esta instituição é obrigada a reembolsar o beneficiário, a expensas suas, dos montantes deduzidos indevidamente.

            Se, na seqüência uma ordem de transferência aceite pela instituição do ordenante, os fundos correspondentes não tiverem sido creditados na conta da instituição do beneficiário, a instituição do ordenante é obrigada a creditar a este, até ao limite de doze mil e quinhentos (12.500) euros, o montante da transferência transfronteiras acrescido de juros e do montante das despesas relativas à transferência transfronteiras pagas pelo ordenante.

            Em caso de não execução da transferência transfronteiras por uma instituição intermediária escolhida pela instituição do beneficiário, esta última é obrigada a colocar os fundos à disposição do beneficiário. O ordenante é obrigado a creditar a este, até ao limite de doze (12) euros.

            Em caso de não execução da transferência transfronteiras por uma instituição intermediária escolhida pelo ordenante ou devido a erro ou omissão nas instruções dadas pelo ordenante à sua instituição, esta e as outras instituições intervenientes na operação devem esforçar-se por reembolsar o montante da transferência.

            As instituições que participam na execução de uma ordem de transferência transfronteiras podem invocar razões de força maior para justificar o não cumprimento das obrigações impostas pela presente Diretiva.

            O mais tardar em 2001, a Comissão apresentará ao Parlamento Europeu e ao Conselho um relatório sobre a aplicação da presente Diretiva.

            A Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu ((

COM (2000) 36), de 31 de Janeiro de 2000, sobre pagamentos de pequeno montante no mercado interno reafirma a necessidade urgente de se prestarem, no quadro do mercado interno, serviços de pagamentos de pequeno montante eficientes, seguros e econômicos, em concomitância com a introdução do euro. A Comissão entende que devem ser melhoradas as infra-estruturas que encaminham estes pagamentos, as quais registram um atraso significativo relativamente aos sistemas nacionais de pagamentos eletrônicos. Pretende-se ainda eliminar as discrepâncias nas comissões cobradas quando um cartão é utilizado a nível nacional ou além-fronteiras, bem como uma maior transparência nas informações fornecidas aos titulares dos cartões COM (2000) 36 - (Não publicada no Jornal Oficial). (Regulamento (CE) n° n° 2560/2001 2560/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 2001, relativo aos pagamentos transfronteiras em euros (Jornal Oficial L 344 de 28 de Dezembro de 2001).

            Enquanto a Diretiva 97/5/CE só diz respeito às "transferências transfronteiras", o regulamento tem em vista, de um modo mais geral, os "pagamentos" de montante máximo de cinqüenta mil (50000) euros (com exceção para os pagamentos transfronteiras efetuados entre instituições por sua conta própria) e as operações efetuadas por cartão.

            Doravante, os encargos pelos pagamentos em euros no mercado interno serão iguais para os pagamentos transfronteiras e para os pagamentos efetuados no interior de um Estado-Membro. De fato, os encargos bancários pelos pagamentos em euros por cartão, distribuidor automático, cheque ou transferência continuam a ser caros e muito superiores aos encargos cobrados para os pagamentos nacionais. Esta disposição é aplicável a partir de 1 de Julho de 2002 aos pagamentos por cartão e aos levantamentos de numerário nos distribuidores automáticos e, a partir de 1 de Julho de 2003, às transferências e aos cheques. Este prazo suplementar de um (01) ano deve permitir a automatização completa das redes interbancárias.

            Além disso, os clientes deverão ser prévia e devidamente informados dos encargos a pagar pelas transferências transfronteiras e de qualquer alteração das tarifas.

            Para um processamento totalmente automatizado das transferências, os bancos deverão utilizar obrigatoriamente os códigos ISO, ou seja, o número internacional de conta bancária (IBAN) (International Bank Account Number) e o código de identificação bancária (BIC) (Bank Identifier Code) (cfr. Comunicação da Comissão nos termos do artigo 9 do Regulamento (CE) n.o 2560/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho (2002/C 165/08) (Jornal Oficial C 165 de 11.07.2002)

            O artigo 9° do regulamento n° 2560/2001 prevê que determinadas disposições podem igualmente ser aplicáveis aos pagamentos efetuados em coroas suecas, coroas dinamarquesas ou libras esterlinas, caso o Estado-Membro envolvido assim o decida. A Comissão recebeu, em 28 de Junho de 2002, a notificação da decisão das autoridades suecas de tornar a aplicação do regulamento extensível à coroa sueca. Esta extensão entra em vigor em 25.07.2002.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AQUINO, Leonardo Gomes de. A uniformização do Direito Privado: uma perspectiva do Direito Privado europeu. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 376, 18 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5461>. Acesso em: 14 nov. 2018.

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