Evolução histórica
No direito Romano, durante o período arcaico e republicano, sequer fazia sentido falar-se em direito a alimentos, uma vez que pela constituição das famílias romanas, todo o poder estava concentrado nas mãos do pater famílias. Este tinha poder inclusive sobre a vida dos membros de sua família, os quais não tinham como exigir qualquer direito de caráter patrimonial em relação ao pater famílias, como pedir alimentos, já que todos eram privados de qualquer capacidade patrimonial e da mesma forma, não poderia o pater famílias exigir alimentos dos que estavam sob seu poder, já que não tinham patrimônio que os possibilitasse cumprir com tal obrigação.
Quando o vínculo de sangue adquire maior importância, nasce um dever moral de socorro que podia ser tutelado. Antes disso, não há qualquer registro histórico que demonstre em que momento específico deixou de existir a família fundada no pater famílias e passou a se dar maior valor ao vínculo de sangue.
No direito Justiniano, ocorreu o reconhecimento da obrigação alimentar recíproca entre ascendentes e descendentes em linha reta, que poderia se estender ao infinito e foi neste período que ocorreu a extensão da obrigação alimentar aos colaterais.
Também neste período surge a obrigação de sustento e socorro na família contida no livro XXV, Título III do Digesto de Justiniano.
As novidades trazidas quanto à obrigação alimentar nesta época, foi de grande importância para o avanço da disciplina no âmbito familiar.
Quanto ao direito canônico, verifica-se que no plano das relações determinadas pelo vínculo de sangue, um texto, que em realidade se referia ao liberi naturales do direito justiniano, inexatamente interpretado, terá sido o ponto de partida para o reconhecimento do direito de alimentos também aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período de gravidez.
Também aqui nasceu a ideia de obrigação alimentar recíproca entre os cônjuges.
No direito português, já nas Ordenações Filipinas, temos no Livro I, Título LXXXVIII, §15, a norma que espelha claramente a obrigação alimentar na época. Os alimentos incluíam a educação apenas para os órfãos advindos das classes mais abastadas, aos demais, somente o necessário para a sua mantença, e vestimentas, ensinando à estes o ofício de seus pais, ficando estes órfãos obrigados a servir seus mestres durante o período de aprendizado.
A Consolidação das Leis Civis fala sobre o dever de sustento dos filhos e a reciprocidade do direito a alimentos entre pais e filhos e entre parentes.
No Código Civil de 1916 a obrigação alimentar estava inserida entre os efeitos do casamento no artigo 231, inciso III (que tratava da mutua assistência entre os cônjuges) e, inciso IV (tratando do dever de cuidado e sustento dos filhos) e, nos artigos 369 a 405 (tratando da obrigação alimentar baseada no parentesco).
O Novo Código Civil concentrou o Subtítulo III, do Capítulo VI, a matéria sobre alimentos. Nos artigos 1.694 à 1.710 e, ainda, no artigo 1.566 o legislador igualou a responsabilidade pelos encargos da família entre o homem e a mulher destacando, no inciso IV o dever de sustento, guarda e educação dos filhos.
Conceito
A obrigação de prestar alimentos é dos pais, isso quer dizer que tanto o pai como a mãe tem obrigação para com os filhos e na falta de condições daqueles é que o sustento fica a encargo dos parentes mais próximos, que seriam os ascendentes em segundo grau, in casu, os avós.
É certo que se o pai que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer aqueles de grau imediato (CC 1.698). Tais dispositivos deixam claro que a obrigação alimentar, primeiramente, é dos pais, e, na ausência destes, transmite-se aos seus ascendentes, isto é, aos avós, que são os parentes em grau imediato.
E assim é o entendimento unânime da jurisprudência:
DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. AVÓ PATERNA. MENORES CREDORES DE ALIMENTOS DOS PAIS. COMPLEMENTARIEDADE. Os avós tem "obrigação de manter o sustento dos netos quando demonstrado que os pais não reúnem condições de prover a subsistência do filho quando comprovado que os alimentos prestados pelos genitores não satisfazem às reais necessidades do infante" (20060020094854AGI, Relator J.J. COSTA CARVALHO). Todavia, trata-se de responsabilidade de natureza sucessiva e complementar (Código Civil, art. 1698).” (20090020014284AGI, Relator WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do DF e T julgado em 27/04/2009) (grifo nosso).
EMENTA: AÇÃO DE ALIMENTOS - AÇÃO MOVIDA CONTRA A AVÓ PATERNA - VALOR ARBITRADO DENTRO DA POSSIBILIDADE DA AVÓ - SENTENÇA MANTIDA. - A regra do art. 1.696 do CC permite que a pensão seja cobrada dos ascendentes mais remotos, caso os mais próximos estejam impossibilitados de fazê-lo, obedecido, sempre, ao binômio necessidade/possibilidade (AC nº 1.0194.08.090898-2/001 (1). Relator: Exmo. Sra. Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, Tribunal de justiça de MG, julgado em 17/11/ 2009, grifo nosso).
EMENTA: ALIMENTOS. CARÁTER EXCEPCIONAL DA OBRIGAÇÃO AVOENGA. 1. Compete a ambos os pais a obrigação de prover o sustento dos filhos. 2. A obrigação alimentária dos avós é excepcional e além de reclamar a ausência absoluta de condições dos genitores para atender as necessidades básicas do alimentando, reclama também a possibilidade dos avós de contribuírem sem desfalque do necessário ao próprio sustento deles. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70010258267, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 23/02/2005, grifo nosso).
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. AVÓS. RESPONSABILIDADE SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO PELO PAI PERANTE A INSTÂNCIA RECURSAL ORDINÁRIA. VALOR DOS ALIMENTOS. REVISÕES QUE DEPENDEM DE INCURSÃO NA MATÉRIA FÁTICA DA LIDE (SÚMULA 7 DO STJ). I.Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, a responsabilidade dos avós em prestar alimentos é sucessiva e complementar. II. Tendo a corte local reconhecido a impossibilidade do pai em prover os alimentos, rever o referido posicionamento quanto à sua capacidade impõe reexame da matéria fática da lide, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o enunciado nº 7 da Súmula do STJ. III. A revisão do valor dos alimentos fixado pelas instâncias ordinárias esbarra, igualmente, no reexame de matéria fática da lide (Súmula 7/STJ). IV. Recurso especial não conhecido (Superior Tribunal de Justiça, REsp 858506 / DF, 4ª T., j. 20.11.2008, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, grifo nosso).
No mesmo caminho, quando houver por parte de um dos genitores omissão no pagamento da pensão alimentícia para o filho, caberá adentrar com demanda alimentar contra seus avós. Dessa forma, a obrigação alimentar dos avós é subsidiária, complementar, uma vez que a obrigação primeira encontra com os genitores. Necessário sublinhar que quando o neto for buscar alimentos dos avós em juízo, indispensável demonstrar-se o não-pagamento da pensão alimentícia por parte do genitor não-guardião, ou suas escassas condições financeiras para a mantença dos filhos.
Diante do exposto, a inclusão dos avós no pólo passivo da obrigação alimentar para com os netos é de fato algo aceitável e corriqueiro em todos os tribunais do Brasil.
A impossibilidade financeira do pai legitima a pretensão de uma execução contra os ascendentes em segundo grau. Sendo descabida a alegação de ilegitimidade na ação interposta para obter a obrigação alimentar avoenga, quando comprovada a incapacidade remuneratória dos genitores.
Vale ressaltar que, a responsabilidade dos avós é sucessiva em relação à dos genitores e complementar nos casos em que há comprovada incapacidade financeira dos pais.
É consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em relação à obrigação parental dos avós de forma sucessiva e complementar, como assevera o julgado deste Egrégio Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AVÓ. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.
1. Não há falar em comprovação do dissídio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando ausente a similitude fática entre os acórdãos confrontados.
2. Esta Corte Superior de Justiça já consolidou o entendimento de que a responsabilidade dos avós, na prestação de alimentos, é sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, à primeira, que estes não possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade dos alimentandos.
3. Se o Tribunal de origem, com base no acervo fático e probatório dos autos, entendeu que os pais não tinham condições financeiras para sustentar os filhos, de sorte que a avó também deveria contribuir, chegar a conclusão diversa - no sentido de que não restou comprovada a incapacidade financeira dos pais -, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado na via especial, a teor da Súmula 07 do STJ. (AgRg no Ag n º 1010387/SC Terceira Turma. Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Vasco Della Giustina. Julgado em 23/ 06/2009, grifo nosso)
Cunha, Tainara Mendes. Da obrigação avoenga na prestação de alimentos. Maranhão 2011, disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,da-obrigacao-avoenga-na-prestacao-de-alimentos,34644.html
RIBEIRO, Eliezer Germano. Obrigação Avoenga. Curitiba 2006, disponível em: http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2013/05/OBRIGACAO-ALIMENTAR-AVOENGA.pdf.
