INTRODUÇÃO
O presente estudo, cujo tema é a sucessão legitima dos companheiros no ordenamento jurídico brasileiro, procurou responder, mais especificamente, ao seguinte problema: há possibilidade sucessória do companheiro sobrevivente nos mesmos moldes do cônjuge supérstite? Analisando as alterações sofridas no direito sucessório dos companheiros com o advento do código civil de 2002 e conseqüentemente as controvérsias deixadas pelo legislador.
A relevância deste estudo justifica-se nas mudanças sofridas pela sociedade no que diz respeito á família, adotando novos costumes, sendo que a mais importante dessas transformações foi, sem dúvida alguma, a união estável elevada á condição de entidade familiar, para efeito da proteção estatal prevista no texto Constituição Federal de 1988, §3º, modificando as construções jurídicas que a denominava “sociedade de fato”.
Nos dizeres de Lôbo (2008, p.167),o Código Civil de 1916 não tratou o concubinato como instituto. As alusões existentes eram tão somente previsões quanto ao reconhecimento absoluto para o casamento do cônjuge adultero com o seu co-réu, a possibilidade de reivindicação de bens transferidos a concubinárias, á proibição de doação, á declaração da ilegitimidade passiva testamentária á concubina e á proibição de instituição de seguro de vida.
Os anos de 1994 e 1996 foram de grande importância para os companheiros, sendo que finalmente, o legislador estaria “esclarecendo” alguns direitos, como por exemplo, prazo de 5 anos para o reconhecimento da união estável, direito sucessório e prestação de alimentos.
O Código Civil de 2002 não se preocupou em ter o companheiro sobrevivente na condição de herdeiro necessário, como fez em favor do cônjuge, conforme se pode depurar do art. 1.845 do CC.
Para elucidar o tema, destacam-se as palavras de Gonçalves:
Assim, o novo diploma, alem de restringir o direito hereditário os bens adquiridos onerosamente na constância da união, ainda impõe a concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes, ascendentes a ate colaterais do falecido, reiterando-lhe o direito real de habitação e o usufruto vidual, previsto nas leis que anteriormente regulavam a convivência extra matrimonial. (2005, p. 126).
Todavia, mesmo após o amparo legal do instituto na Constituição Federal, tal proteção não atribuiu direito sucessório aos companheiros. Pois foram criadas leis para regulamentar o tema.
A Lei n. 8.971/94 foi editada com a finalidade de regular o direito dos companheiros a alimentos e á sucessão. Menos de dois anos depois, editou-se a lei n. 9.278/96, que veio regulamentar o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, e esclarece que dissolvida à união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado á residência da família (parágrafo único do art.7º). As questões que se propõe são de saber se hoje as Leis 8.971/94 e 9.278/96 foram revogadas tacitamente ou não com o novo Código Civil, já que este não ditou revogação expressa.
Esse trabalho tem por objetivo geral analisar a evolução da união estável no direito de Família brasileiro, verificando como eram os direitos dos coniventes à época do Código Civil de 1916, como ficou após a vigência da Constituição Federal, não deixando de analisar as alterações sofridas no direito sucessório dos companheiros com o advento do Código Civil de 2002 e conseqüentemente as controvérsias deixadas pelo legislador.
E de forma a atingir esta meta confirmando ou não a hipótese enunciada anteriormente, há que se cumprir, especificamente as seguintes etapas: mostrar se o convivente supérstite participará de todos os bens da herança ou somente daqueles adquiridos onerosamente na constância da união estável, explicar se o Código Civil de 2002 trouxe uma redução nos direitos sucessórios reservados ao companheiro sobrevivente; esclarecer a dúvida de que a união estável pode ser considerada uma entidade familiar que merece proteção estatal.
No presente trabalho desenvolveu-se a pesquisa teórica realizada através de bibliografia que trata do plano dos direitos sucessórios dos companheiros à luz do novel Estatuto, desenvolvendo mediante o processo metodológico analítico-sintético de pesquisa bibliográfica, englobando leis, doutrinas, jurisprudências, artigos e sites especializados.
Tendo como método de abordagem, foi utilizado o método dedutivo, por entendermos que as maiores alterações legislativas realizadas se dera, nessas questões, tornando-se temas polêmicos e intrigantes.
Ao abordar o assunto, procurou-se esboçar os tratamentos constitucionais e infraconstitucionais conferidos às entidades familiares, marcando as alterações relevantes do direito sucessório do convivente e destacando pontos em que o tratamento distribuído aos cônjuges e companheiros, em matéria sucessória é manifestamente diferenciado e conflitante com o progresso alcançado posteriormente á Constituição Federal de 1988.
Para melhor compreensão dos temas abordados, este trabalho foi dividido em três distintos capítulos, sendo que o primeiro traz uma discussão acerca de entidades familiares, destacando-se as várias modalidades de união: casamento, casamento putativo, união estável, relação monoparental, união homoafetiva e concubinato.
No segundo capítulo o enfoque será direitos sucessórios dos companheiros no novo Código Civil, que dispõe sobre a união estável, regulamentando o instituto, destacando-se o art.1790. Outros temas também serão abordados, dentre eles: concorrência sucessória dos companheiros, com outros parentes sucessíveis e direito à totalidade da herança.
O terceiro capítulo apresenta questões controvertidas da sucessão legítima dos companheiros e uma possível solução, tema central deste estudo.Neste mesmo capítulo serão discutidos outros assuntos de grande relevância para este estudo, bem como as considerações acerca da pesquisa.
1 ENTIDADE FAMILIAR
Embora a interpretação dominante do art. 226 da Constituição Federal, entre os civilistas, é no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus. A saber: o casamento, a união estável e a entidade monoparental. Entendeu-se da importância de abordar outros tipos de relações: as uniões homoafetivas, casamento putativo e concubinato.
- Casamento
Dias (2007, p. 139), relata que até o advento da República, em 1889, a única forma de casamento era o religioso, tanto para os católicos como para os não católicos. O casamento civil só surgiu em 1891. O conceito de família, identificado como indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil.
Dias (2007, p. 139), ainda lembra quando da edição do Código Civil de 1916, era de tal ordem a sacralização da família, que havia um único modo de se constituir: pelo casamento. A família tinha viés patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. Somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio. Não havia outra modalidade de convívio aceitável. O casamento era indissolúvel. A resistência do Estado em admitir relacionamentos outros era de tal ordem, que a única possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vínculo matrimonial e, com isso, impedia novo casamento.
Venosa (2005, p. 39), acrescenta que, o legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo direitos à união de fato. “Muitos foram os que entenderam, até as últimas décadas, que a união sem casamento era fenômeno estranho ao direito da família, gerando apenas efeitos obrigacionais” (idem, p. 39).
Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, a visão matrimonializada da família permaneceu. O desquite transformou-se em separação, passando a existir duas formas de casamento: a separação e o divórcio. Na tentativa de manutenção da família,era exigido o decurso de longos prazos, ou a identificação de um culpado pela separação, o qual não podia intentar a ação para dar fim ao casamento. A perda do direito á percepção de alimentos e a exclusão dos apelidos do marido eram penalidades que atingiam o culpado pela separação. Também se sujeitava a tais penalidades quem simplesmente tomava a iniciativa da ação de separação, mesmo sem a identificação de responsabilidades.
Dias (2007, p. 139-140), acerca dessa visão histórica do casamento, enfatiza que a nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados por um dos pais com seus filhos – como à união estável-relação de um homem e uma mulher não sacralizada pelo matrimônio (CF 226 §). Com isso deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família.
O casamento não é mais a única forma de constituição da família legítima, porém a lei continua a lhe conferir uma extensa normatização, se comparada com os dos demais institutos considerados pela Constituição Federal como entidades familiares (LISBOA, 2006, p. 45).
Por tal motivo, o casamento continua sendo o instituto de direito de família que merece maior atenção e proteção do legislador.
No entendimento do autor acima citado, o casamento ainda é a única forma de constituição da família que confere historicamente uma maior estabilidade e segurança às relações entre os seus membros, inclusive pelas conseqüências decorrente da sua celebração, impondo-se direitos e deveres materiais e imateriais aos cônjuges e a eles perante a sua prole.
Continuando, faz parecer que o casamento seja a única forma de constituir a família. Mas é à família, e não o casamento, que a Constituição chama de base da sociedade, merecedora da especial atenção do Estado (CF 226). Apesar de ser assegurada assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram (CF 226 § 8°), é imposta à família o dever de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes são assegurados (CF 227). Também é da família o dever de amparar as pessoas idosas (CF 230).
Lisboa (2006, p. 45), comenta que:
O casamento mantém-se como fundamento da sociedade contemporânea, apesar do descrédito que é lançado invariavelmente sobre essa instituição e da desagregação cada vez maior das famílias, deixando-se a prole sob os cuidados de um dos genitores (em regra, a cônjuge virago), que se encontra acompanhado de um novo consorte.
Venosa (2005, p. 43-44), esclarece que o casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.
Apesar da lei brasileira não definir claramente o casamento, ela declina muito bem a sua finalidade: estabelece comunhão plena de vida; com base na igualdade de direitos e deveres entre o casal. A lei também prevê seus efeitos, atribuindo a eles encargos e ônus ao casal; ou seja, homem e mulher assumem juntos a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
- Casamento Putativo
Rodrigues (2004, p.109), é o casamento reputado ser o que não é.A lei, por meio de uma ficção e tendo em vista a boa fé dos contraentes ou de um deles, vai atribuir ao casamento anulável, e mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou.Presta, assim, o legislador homenagem à boa fé dos contraentes, protegendo os interesses do cônjuge inocente.A regra se encontra expressa no art.1.561 do Código Civil.
Vê-se que o legislador manifestou o duplo propósito de proteger o cônjuge de boa fé e, principalmente, de proteger a prole. Com efeito, no regime do Código Civil de 1916 havia uma distinção nítida entre a maneira como o legislador tratava os filhos chamados legítimos, que eram os havidos do casamento, e os ilegítimos que, eram os havidos fora do matrimônio.Entre os ilegítimos se encontravam os incestuosos, os adulterinos, que nem sequer podiam ser reconhecidos.De sorte que o anseio de proteger a prole, no regime de 1916, era agudíssimo.
Lisboa (2006, p. 105), conceitua casamento putativo como aquele contraído de boa fé por, ao menos, um dos cônjuges, que desconhece a existência de causa de nulidade ou de anulabilidade do matrimônio civil.
Para Dias (2007, p. 145), trata-se do casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa fé por um ou por ambos os cônjuges (CC 1.561). O casamento só produz efeitos com relação ao cônjuge de boa fé, e, isso no período que vai da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença que o desconstituiu. Assim, quanto ao cônjuge que casou de boa fé, a sentença tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage nem à data do casamento (CC 1.563) nem à data da sentença anulatória. Para ele o casamento se desfaz quando a sentença se transita em julgado. Os efeitos da retroação – efeitos ex nunc – só acontecem com relação ao cônjuge que agiu e má-fé, pois tinha ciência da causa nulificante do casamento. Com relação aos filhos, os efeitos subsistem sempre, independentemente da boa ou má-fé dos genitores.
O § 1º do art. 1.561 acrescenta: “Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão”.
Desta forma, o casamento putativo é aquele realizado na completa ignorância de um ou ambos os cônjuges sobre determinado fato ou circunstância que, por determinação legal, ou por tornar insuportável à vida em comum, o torne nulo ou anulável.
Casamento putativo é aquele em que os cônjuges acreditam, julgam, pensam estar casados legalmente, mas, na realidade não estão. Há neste casamento um vício que o tornará anulável ou nulo.
- A União Estável
Na visão de Lisboa (2006, p.235), união estável é a relação íntima e informal, prolongada no tempo assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si.
Ao acolher a união estável como entidade familiar, a Constituição adotou a orientação de Álvaro Villaça (Estatuto da família de fato) de proteger o concubinato não adulterino e não incestuoso. São requisitos da união estável:
a) a diversidade de sexos, o que importa na impossibilidade de reconhecimento da união entre pessoas homossexuais;
b) a inexistência de impedimento matrimonial entre os conviventes;
c) a exclusividade;
d) a notoriedade ou publicidade da relação que é forma d expressão da affectio maritalis;
e) a aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contraído o matrimônio civil entre si (união more uxório);
f) a coabitação;
g) a fidelidade, tanto sob o aspecto de disposição física do corpo como sob ótica moral, perante a sociedade e na esfera íntima de atuação dos conviventes;
h) a informalização da constituição da união; e a durabilidade, caracterizada pelo período de convivência, para que se reconheça a estabilidade da união (LISBOA, 2006, P.235-236).
Rodrigues (2004, p.281), lembra que a primeira edição do Anteprojeto de Código Civil, publicado em 1972, acolhendo essa importante evolução pretoriana do direito brasileiro, inserira, no quadro do direito da família, um título denominado “Das relações patrimoniais entre concubinos”, cujo primeiro dispositivo, o art.1.989, consolidava a jurisprudência vitoriosa e a aperfeiçoava, facilitando a questão da prova. Dispunha aquele inciso: ”Após cinco anos de vida em comum, como se fossem marido e mulher, presumem-se de ambos os concubinos os bens adquiridos a partir da coabitação, ainda que figurem em nome de um só deles”.
Na opinião de Rodrigues (2004, p.281) a regra projetada era, especialmente à época, merecedora dos maiores aplausos, pois fixava pontos de alta relevância. A expressão “como se fossem marido e mulher” envolvia, decerto, a idéia da posse do estado de casados, de união estável, exaltando a necessidade de uma ligação séria e respeitável.A fixação de prazo de cinco anos afastava do beneficio as uniões efêmeras.E a presunção júris tantum de serem comuns os bens adquiridos na vigência do concubinato facilitava a questão de prova, que não raro se apresentava como uma barreira a impedir que a concubina obtivesse a satisfação de seu direito.
Passados os anos, já no ambiente da nova Constituição de 1988 e com a vigência das Leis n.8.971/94 e 9.278/96, enorme falha seria deixar o novo Código de estabelecer regras relativas à união estável.
Nos dizeres de Lôbo (2008, p. 148), a união estável é a entidade familiar constituída por homem e mulher que convive posse do estado de casado ou com aparência de casamento (more uxorio), é um estado de fato que se converteu em relação jurídica em virtude de a Constituição e a lei atribuirem-lhe dignidade de entidade familiar própria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o casamento seja sua referência estrutural, é distinta deste; cada entidade é dotada de um estatuto jurídico próprio, sem hierarquia ou primazia.
No Brasil, após 1988, a união de fato foi institucionalizada como união de direito.
A união estável inserida na Constituição de 1988 é o epílogo de lenta e tormentosa trajetória de discriminação e desconsideração legal, com as situações existenciais enquadradas sob o conceito depreciativo de concubinato, definido como relações imorais e ilícitas, que desafiavam a sacralidade atribuída ao casamento.
De acordo com a definição de Lisboa (2006, p. 45), a união estável é a entidade familiar constituída por pessoas de sexos diferentes, por período prolongado e contínuo de conhecimento público, porém sem a adoção da forma solene e exigida por lei.Ela é o meio de constituição da família natural como regulação legal, e pressupõe, para a sua constituição, os mesmos requisitos presentes no casamento.
Gonçalves (2005, p. 535), sobre união estável assim expõe:
A primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união estável adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como “companheiros”o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole (concubinato puro).
A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole. Preceituava o seu art. 1° que se considera “entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família” Usou-se a expressão “conviventes” em substituição à “companheiros”.
Na união estável existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxorio, isto é, convívio como se marido e esposa fosse. Há, portanto, um sentido amplo de união de fato, desde a aparência ou posse de estado de casado, a notoriedade social, até a ligação adulterina. Nesse sentido, a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos.
A união estável é um fato social e jurídico. A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.
O § 3° do art. 226 da Constituição Federal confere proteção do Estado à união estável entre homem e mulher como entidade familiar. A lei não define essa união, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idôneos para galgar a juridicidade pretendida. Venosa (2005, p. 58), tem o seguinte entendimento sobre união estável: “é reconhecido como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Na linguagem peculiar de Azevedo (2002, apud Venosa 2005, p. 63), a união estável sempre foi vista como um casamento de fato no curso da História. Nessa união os companheiros vivem como marido e mulher, “mas sem o serem na verdade”.
No tocante à união estável no Código Civil de 2002, restaram revogadas as mencionadas leis n. 8.971/94 e 9.278/96 em face da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que fez significativa mudança, inserido o título referente à união estável no livro de família e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727) os princípios básicos das aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas sem outros capítulos quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694).
Dias (2007, p. 157), aclara que o Código Civil não traz o conceito de união estável. Nem deveria fazê-lo. Não é fácil codificar tema que está sujeito a tantas e tantas transformações sociais e culturais. Aliás, esse é o grande desafio do direito das famílias contemporâneo, pois definir união estável, como lembra Pereira (s.d., apud Dias, 2007), começa e termina por entender o que é família. E não é nada simples, na atualidade conceituar família, que deixou de ser núcleo econômico e de reprodução para ser espaço de afeto e de amor. Este novo conceito de família acabou consagrado pela Lei Maria da Penha (L11.340/2006), que identifica como família qualquer relação íntima de afeto.
Lôbo (2008, p. 150) a esse respeito, o Código Civil de 2002 sistematizou toda matéria relativa à união estável, revogando-se, em conseqüência, a legislação anterior. Todavia, a preferência evidente do legislador pelo casamento fez com que nem sempre haja tratamento isonômico para as suas entidades, sendo inadmissível que sua inserção no código tenha sido feita após as relações de direito patrimonial. Para o autor, melhor seria que as matérias contidas nos arts. 1.723 a 1.727 fossem distribuídas, de acordo com sua natureza, entre os direitos pessoais e os patrimoniais, como se fez com o casamento. Afinal, as relações de parentesco, o poder familiar, o direito de filiação, a guarda dos filhos por exemplo, são comuns ao casamento e à união estável, e até mesmo à união monoparental.
Concluindo o raciocínio do autor acima citado, companheiros da união estável são o homem e a mulher sem impedimentos para casar, salvo se casados, mas separados de fato ou judicialmente. O Código Civil unificou a denominação companheira para o parceiro da união estável, dada a variedade de termos antes existentes e que propiciava dúvidas de interpretação: companheiros, conviventes, concumbinos, parceiros.
Comentando o exposto acima, desde 1996, a legislação brasileira deu maior importância a qualidade da relação familiar do que os critérios pré-estabelecidos anteriormente que impunha o prazo de convivência do casal. Assim, o principal critério estabelecido atualmente é a intenção do casal que vive junto constituir de fato uma família.
Comparando-se com o casamento, a união estável foi bastante discriminada na seara legislativa colocando-se a mesma em situações inaceitáveis.
1.3 A Relação Monoparental
Segundo a definição de Lisboa (2006, p. 45), relação monoparental é entidade familiar constituída por qualquer dos genitores e seus descendentes.
A relação entre o ascendente e o descendente, sem a existência presente do vínculo matrimonial daquele com outrem, é a forma de constituição da família monoparental.
Contrapõe-se à família jurídica a família natural ilegítima, que pode ser constituída pelas demais formas possíveis, que não se encontram permitidas pela norma jurídica. Exemplo: o concubinato espúrio.
Outras famílias naturais podem ser concebidas, em que pese o constituinte apenas reconhecer expressamente as anteriormente mencionadas. Assim, por exemplo: os irmãos, que moram sozinhos em uma casa; o tio que mora com o sobrinho; o padrasto que mora com o enteado sem parentes maternos vivos, cuja genitora faleceu (idem).
O simples fato de o constituinte ter se limitado a prever três categorias de entidades familiares não pode se constituir numa proibição de reconhecimento de outras entidades familiares, já que o ordenamento jurídico, ao regular determinadas categorias (o casamento, a união estável entre o homem e a mulher e a relação entre o ascendente e o descendente), não excluiu a possibilidade da existência de outras (outras relações monoparentais, as uniões homoafetivas etc.) (LISBOA, 2006, p. 46).
Dias (2007, p. 193), lembra que, a Constituição Federal, ao alargar o conceito de família, elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser arrostada (CF 226 § 4.°): a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esses núcleos familiares passaram a ser nominados de famílias monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. A expressão é pertinente, pois não se pode negar caráter familiar à união de afeto que caracteriza as entidades com somente uma parentalidade.
Com o declínio do patriarcalismo e a inserção da mulher no mercado de trabalho, as famílias constituídas por um dos pais e sua prole passaram a ter maior visibilidade. Seu expressivo número, com maciça predominância feminina, é uma forte oposição ao modelo dominante da bipolaridade. Essas entidades familiares necessitam de especial atenção, principalmente porque a mulher arca sozinha com as despesas da família e é sabido que percebe salário menor do que o homem. A família monoparental é chefiada, na maioria dos casos, pela mulher, e essa situação revela, como bem lembra Maria Cláudia Crespo Brauner, mais uma face injusta da realidade social brasileira, de modo que a discriminação do mercado de trabalho induz as mulheres a enfrentar a necessidade de sustentar os filhos e de aceitar menores salários.
Dias (2007, p. 193), explica que a monoparentalidade tem origem na viuvez, quando na morte de um dos genitores, ou na separação ou no divórcio dos pais. A adoção por pessoa solteira também faz surgir um vínculo monoparental. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos. A entidade familiar chefiada por algum parente que não um dos genitores, igualmente, constituem vínculo monoparental. Mesmo as estruturas de convívio constituídas por quem não seja parente, mas que tenha crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem receber a mesma dominação. Basta haver diferença de gerações entre um de seus membros e os demais e que não haja relacionamento de ordem sexual entre eles para se ter configurado uma família monoparental. Não é a presença de menores de idade que permite o reconhecimento da família como monoparental. A maioridade dos descendentes não descaracteriza a monoparentalidade como família – é um fato social.
Lôbo (2008, p. 67) esclarece que a família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. As regras de direito de família que lhes são aplicáveis, enquanto com posição singular de um dos pais de seus filhos são atinentes às relações de parentesco, principalmente da filiação e do exercício do poder familiar, que deste ponto são comuns às demais entidades familiares. Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerando o fato de integrá-la apenas um dos dois. Quando os filhos atingem a maioridade ou são emancipados deixa de existir o poder familiar, reduzindo-se a entidade monoparental apenas às relações de parentesco, inclusive quanto ao direito aos alimentos, em caso de conflito. Também se aplica, sem restrições, a empenhorabilidade do bem de família, entendido como sua moradia.
É de suma importância deixar registrado que a família monoparental só veio a ter proteção a partir da Constituição de 1988, quando houve a garantia expressa de novos modelos de família, denominada de entidade familiar.
1.4 A União Homoafetiva
A união de pessoas do mesmo sexo foi sancionado como lei, na Inglaterra no início de 2006. Antes disso já vigorava o Civil Partnership Act, de 18.11.2004, que assegurava aos casais do mesmo sexo o direito de procederem ao registro de sua união junto ao cartório cabível (LISBOA, 2006, p. 278).
O Projeto Lei 1.151, de autoria da então Deputada Marta Suplicy, preceitua a possibilidade do contrato de união de duas pessoas do mesmo sexo, formando uma entidade familiar, com registro civil e efeitos patrimoniais. Não confere aos parceiros, entretanto, o direito à adoção e, por lógico, nem o poder familiar daí decorrente, assegura Lisboa (2006, p. 278).
De acordo com o entendimento do ilustre Dias (2007, p. 45), por absoluto preconceito, a constituição emprestou, de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência homossexual da união estável heterossexual. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1° III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade humana.
Necessário é encarar a realidade sem discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar a orientação homossexual de alguém, já que negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões. Não há como chancelar o enriquecimento justificado e deferir, por exemplo, no caso de morte do parceiro, a herança aos familiares, em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a amealhar patrimônio e se vê sozinho e sem nada.
Ainda segundo o comentário de Dias (2007, p.45-46), são cada vez mais freqüentes decisões judiciais que atribui conseqüências jurídicas a essas relações. Como ainda o tema é permeado de preconceitos, predomina a tendência jurisprudencial de visualizar tais vínculos como mera sociedade de fato. Tratados como sócios, aos parceiros somente é assegurada a divisão dos bens amealhados durante o período de convívio e de forma proporcional à efetiva participação na sua aquisição. Felizmente, começa a surgir uma nova postura. Reconhecidas as uniões homoafetivas como entidades familiares, as ações devem tramitar nas varas de família. Assim, nem que seja por analogia, deve ser aplicada a legislação da união estável, assegurando-se partilha de bens, direitos sucessórios e direito real de habitação.
Se a negativa de emprestar direitos às uniões homoafetivas tinha por fundamento a ausência de lei, esta desculpa já não serve mais. A Lei Maria da Pena, de fora até repetitiva (LMP 2° e 5° Parágrafo único), ressalva a orientação sexual de quem se sujeita à violência doméstica. Como a lei veio proteger a mulher vítima da violência doméstica e familiar, definiu família e albergou no seu conceito as uniões homoafetivas (DIAS, 2007, p. 46).
Para Lobo (2008, p. 68), a Constituição não veda o relacionamento de pessoas do mesmo sexo. O autor ressalta que a ausência de lei que regulamenta essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as normas do art. 226 são alto-aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, “entendemos que não há necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta”. As uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria. Como a legislação ainda não disciplinou seus efeitos jurídicos, como fez com a união estável, as regras desta podem ser aplicáveis àquelas, por analogia (art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil), em virtude de ser a entidade familiar com maior aproximação de estrutura, nomeadamente quanto às relações pessoais, de lealdade, respeito e assistência, alimentos, filhos, adoção, regime de bens e impedimentos. O efeito prático segundo Lôbo (2008, p. 69), é o mesmo, mas preservando-se suas singularidades. Na legislação estrangeira ocidental avança-se na admissão do casamento de homossexuais, com os mesmos efeitos do casamento de heterossexuais, como ocorreu com a lei de julho de 2005 do Canadá, em seguida à decisão da Suprema Corte que entendeu ser a limitação a sexos oposta violação da garantia constitucional da igualdade.
Entende-se que a união das pessoas do mesmo sexo permanecem ignoradas pelo ordenamento jurídico pátrio que não assegura aos parceiros direitos previdenciários, direitos sucessórios, direito ao benefício seguro, saúde ou qualquer outra garantia legítima em uma união estável tradicional.
Não restam dúvidas que o ordenamento jurídico pretende acompanhar as modificações dos laços sociais. Mas não há como negar que o Direito não acompanhou as alterações de comportamento dos indivíduos da sociedade moderna. Assim sendo, é preciso reconhecer que o tema aqui em discussão ainda continua gerando controvérsias entre muitos estudiosos.
1.5 O Concubinato
Segundo comentário de Bittencourt (1969) apud Gonçalves (2005, p. 530), a expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima de união livre à margem da Lei e da moral tem no campo jurídico mais amplo conteúdo. Para os efeitos legais, não apenas são concubinos os que mantêm vida marital sem serem casados, se não também os que contraíram matrimonio não reconhecido legalmente, por mais respeitável que seja perante a consciência dos contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem validamente no estrangeiro um matrimônio não reconhecido pelas leis pátrias e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que não reunia as condições para ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por conseguinte em inúmeras situações, o que contribui para revesti-los de máxima importância.
Gonçalves (2005, p. 531), explica que a união livre difere do casamento sobretudo pela liberdade de descumprir os deveres e a estes inerentes. Por isso, a doutrina clássica esclarece que o estado do concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito à indenização pelo simples fato de ruptura.
Observa Rodrigues (2004, apud Gonçalves, 2005, p. 531), a única referência à mancebia feita pelo Código Civil revogado, sem total hostilidade situação de fato tenha sido a do art. 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a vitória da demanda se provasse que o tempo de sua concepção sua mãe estava concubinada com o pretendido pai. Nesse caso, já entendia o legislador que o conceito de concubinato pressupõe a fidelidade da mulher ao seu companheiro e por isso, presumia, juris tantum, que o filho havido por ela tinha sido engendrado pelo concubino.
Gonçalves (2005, p. 531), aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido outros, como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum.
Daher[2] (2009, s. n. p.), em seu comentário sobre concubinato esclarece que a Lei dos Concubinos é restrita, não tardou a necessidade de ser editada uma outra que se cognominou Lei da União Estável (Nº 9.278, de 10 de maio de 1996). Disse a que veio, regulamentar o § 3º do art. 226 da CF. Portanto, se:
para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, como entidade familiar será reconhecida a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Logo, os unidos se devem: respeito e consideração; assistência moral e material; além de lhes competir a guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
Sobre os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, afirma a lei que é considerado fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, a menos que seja estipulado em contrário, mediante contrato escrito (DAHER, 2009, s.n.p).
Ainda segundo Daher (2009, s.n.p), no casamento, o regime de comunhão de bens é previamente definido, seria estranho e injusto. Não acontece qualquer alteração no curso da união matrimonial pelos cônjuges, via de conseqüência, o contrato citado deve anteceder à estabilidade da união, diversamente, não pode acontecer na união estável que lhe foi equiparada.
É evidente a conclusão portanto que: “concubinato é uma condição e união estável, outra. Não existe concubinato puro ou impuro, conforme se esforçaram por definir alguns, no sentido de que aquele é o que existiria entre desimpedidos para se casarem e este, ao contrário. (Art. 861CPC)”.
Nas duas condições, pode ser buscado refúgio em lei. Ambos apresentam uma dificuldade na postulação em juízo, porque assim como não basta dizer ao Estado Juiz. Exemplo: “eu sou casado com fulano, mas tenho que provar mediante exibição de certidão do registro respectivo do meu casamento, não basta que eu diga, vivo, convivo, desde tal dia, ou por este tempo com A. Preciso provar.” (DAHER, 2009, s. n. p.).
O concubinato é questão sensível e difícil ante os valores monogâmicos majoritários da sociedade brasileira, o que torna sempre controvertida qualquer solução jurídica.Embora cheio de críticas, o concubinato tem sido objeto de demandas de soluções eqüitativas ao Legislativo e ao Judiciário.
2 DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS NO NOVO CÓDIGO CIVIL
2.1. A massa Patrimonial que Herda o Companheiro Sobrevivo. Análise do art. 1.790, caput, CC.
O Código Civil de 2002, nos arts. 1.723 a 1.726 dispõe sobre a união estável, regulamentando o instituto. Pode-se afirmar segundo Rodrigues (2006, p. 117) que: “O Código Civil tratou satisfatoriamente do assunto, aproveitando as conquistas e avanços já incorporados ao nosso direito positivo, prevendo outras situações, aproveitando as lições da doutrina e jurisprudência”.
Porém, no tocante aos direitos sucessórios dos companheiros, Venosa (2008, p. 145) chega a considerar o atual Código Civil como inadequado, porque, além de tratar do assunto em um único dispositivo, art. 1.790, o faz em local absolutamente excêntrico, entre as disposições gerais, fora da ordem de vocação hereditária.
Continuando o raciocínio de Venosa (2008, p.146), a impressão que o dispositivo transmite é que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável “participará” da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero “participante” da herança. Que configura híbrida seria essa senão a de herdeiro.
Venosa (2008, p.146), observa que o artigo dispõe que o companheiro ou companheira receberá os bens adquiridos onerosamente durante sua vigência, ou seja, durante a persistência do estado de fato de união estável. Em segundo tema, há de se recordar que o art.1.725 do presente Código permite que os companheiros regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito. Na ausência desse documento, aplicar-se- á, no que couber como estampa a lei, o regime da comunhão parcial de bens. Pois bem: havendo contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial, é de perguntar se esse regime terá repercussão no direito sucessório. O legislador deveria ter previsto a hipótese, mas, perante sua omissão, a resposta deverá ser negativa. Não há que se levar em conta que o contrato escrito entre os conviventes tenha o mesmo valor jurídico de um pacto antenupcial, o qual obrigatoriamente segue regras estabelecidas de forma e de registro. Desse modo, consoante os termos peremptórios do caput do art.1.790, o convivente somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo do que aquele ali definido por meio de testamento.
Outro ponto que deve chamar a atenção, segundo Venosa (2008, p.148), diz respeito ao desfazimento da sociedade de fato que ocorre com a morte de um dos companheiros. Aliás, a mesma situação opera-se no caso de rompimento da união estável em vida. Existe entre eles também uma meação decorrente dessa sociedade de fato.
Aqui, sim, tal como no casamento, o convivente sobrevivente terá direito à metade dos bens adquiridos na constância da convivência, além da quota ou porção hereditária que é a referência quanto à concorrência e se romperia o sistema criado jurisprudencialmente que veio a desaguar na aplicação analógica do regime de comunhão parcial para os conviventes. Portanto, morto um dos conviventes, o sobrevivente terá direito, além da meação, também à porção hereditária.
Rodrigues (2006, p. 117) acrescenta:
Ao regular o direito sucessório dos companheiros, em vez de fazer as adaptações e consertos que a doutrina já propugnava, especialmente nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes da união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges.
No mesmo diapasão, Diniz (2008, p.148) posiciona-se sobre o tema, como segue:
Há desigualdade de tratamento sucessório entre cônjuge e convivente sobrevivo, pois aquele é, em certos casos, herdeiro necessário privilegiado, podendo concorrer com descendente, se preencher certas condições, ou com ascendente do falecido. O convivente, não sendo herdeiro necessário, pode ser excluído da herança do outro, se ele dispuser isso em testamento (CC, arts. 1.845, 1.846 e 1.857), pois só tem direito à sua meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.
Desta feita, o caput do art. 1.790 do CC prescreve que “a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável [...]”, e enumera quatro incisos com as condições necessárias (os quais serão analisados individualmente durante este capítulo).
Diante do estabelecido no caput do art. 1.790, o legislador é claro quando se refere à sucessão dos companheiros, a qual se limita, única e exclusivamente, aos bens que foram adquiridos onerosamente e durante a convivência. O que vale dizer que se durante a convivência os companheiros não tiverem adquirido bem algum, a título oneroso, o companheiro sobrevivente não terá a menor chance de herdar alguma coisa, mesmo que o de cujus tenha deixado um patrimônio considerável, porém formado antes de estabelecer a união estável (RODRIGUES, 2003, p. 118).
Deve-se ressaltar que esta restrição não constava na lei n. 8.971/94, onde o companheiro poderia herdar a integralidade de todo acervo, caso não existisse descendente ou ascendente.
Santos, (2009, s.n.p) a respeito desta restrição, afirma:
Há grave equívoco aqui, que pode conduzir a situações de injustiça extrema. Basta imaginar a situação de um casal, que conviva há mais de 20 anos, residindo em imóvel de propriedade do varão, adquirido antes do início da relação, e não existindo descendentes nem ascendentes. Vindo a falecer o proprietário do bem, a companheira não terá direito à meação e nada herdará. Assim, não lhe sendo mais reconhecido o direito real de habitação nem o usufruto, restar-lhe-á o caminho do asilo, enquanto o imóvel ficará como herança jacente, tocando ao ente público.
Rodrigues (2003, p. 118), diante do dilema, expõe que apesar do intérprete da lei não poder atuar como o legislador, na criação da lei, tem ocorrido uma análise construtiva do caput do artigo 1.790 do Código Civil, visando corrigir as possíveis injustiças ocasionadas ao companheiro sobrevivente.
Observa-se que na norma imposta, ao contrário do que acontece com o direito de sucessão do cônjuge sobrevivente, ao companheiro sobrevivo nada foi mencionado sobre a ruptura da convivência, antes do falecimento do autor da herança.
Entende-se que o Código Civil de 2002 silenciou-se perante a matéria, não trazendo nenhuma imposição para a temporalidade de uma possível separação.
Após uma breve análise do caput do artigo 1.790 do Código Civil, serão estudados nos subitens abaixo os respectivos conteúdos dos quatro incisos do referido artigo, buscando uma melhor compreensão desta parte do tema da pesquisa.
De acordo com o pensamento dos autores acima citados , fica evidenciado que o art.1790 do Código Civil se mostra totalmente inconstitucional, pois a Constituição Federal, em seu art.226, reconheceu a união estável como entidade familiar, enquanto que o novo Código Civil, em seu capítulo de sucessões coloca os partícipes da união estável, na sucessão hereditária numa posição inferior, se comparada com o novo status sucessório dos cônjuges.
2.2. A Concorrência Sucessória dos Companheiros
2.2.1. Com os Descendentes. Art. 1.790, I e II, CC
O inciso I, do art. 1.790, dispõe que se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que, por lei, for atribuída ao filho, ressalte-se, entretanto, que essa quota será referente aos bens que forem adquiridos onerosamente no período da união estável.
Tendo em vista que o caput do dispositivo restringe a participação do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a concorrência com os filhos comuns dar-se á somente nesses bens. Terá ele, assim, direito a uma quota equivalente à do filho comum, nos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
Gonçalves (2005, p.174), observa ter havido equívoco do legislador no emprego da palavra ”filho”, quando a finalidade precípua da norma é regular a concorrência do companheiro com os “descendentes”. Tanto assim que o inciso II foi corretamente empregada esta última palavra. Desse modo, mediante uma interpretação extensiva e sistemática, torna-se possível compatibilizar a norma do inciso I do art.1790 com o inciso II do mesmo dispositivo, que se refere corretamente a “descendentes”. Acrescenta ainda que o inciso em apreço repete a inoportuna distinção entre descendentes exclusivos, só do autor da herança, e descendentes comuns, havidos da união entre o autor da herança e o companheiro, tal qual previsto para o cônjuge no art.1.832 do Código Civil.
Por lei, o companheiro sobrevivente concorrerá com os filhos comuns, na mesma proporção, a sua porção hereditária, ou seja, a herança será dividida em partes iguais.
O mestre Rodrigues (2003, p. 118) leciona no mesmo sentido:
O inciso I decide que se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Mas, para que se cumpra o estatuído no caput do dispositivo, o companheiro terá direito a uma quota equivalente à do filho comum nos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
Este inciso se refere à “quota” a que faz jus o (a) companheiro (a), equivalente à que por lei for atribuída ao filho, entretanto a previsão legal não encontra paradigma nem na lei 8.971/94, nem tampouco na lei 9.278/96.
Ao analisar o inciso I, entende-se que essa porção equivalente a que terá direito o companheiro, refere-se à quota dos aquestos que será repartida de maneira igual entre filhos comuns e o convivente supérstite.
Diniz (2008, p. 143) aborda da seguinte forma:
Concluímos que, se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos e comuns, ante a omissão da lei, aplicando-se o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, que privilegia o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, § 6º; CC, arts. 1.596 a 1.629), só importará, na sucessão, o vínculo de filiação com o auctor successionis e não o existente com o companheiro sobrevivente, que, por isso, terá, nessa hipótese, direito à metade do que couber a cada um dos descendentes (LICC, art. 5º c/c CC, art. 1.790, II) do de cujus.
Venosa (2007, p. 136), entende que, quando advir concorrência dos filhos somente do de cujus com os filhos em comum, ocorrerá a junção dos incisos I e II, para definir a quota do quinhão hereditário do companheiro sobrevivente.
O inciso II, por sua vez, trata da possibilidade do convivente sobrevivo concorrer com descendentes só do autor da herança. Neste caso, terá direito à metade do que couber a cada um daqueles descendentes, entenda-se metade do que couber ao descendente nos bens adquiridos onerosamente no período de convivência da união estável (RODRIGUES, 2003, p. 118).
Observa-se que o direito de herança do companheiro, ao concorrer com filhos apenas de cujus ficará restrito à metade do que couber a cada um deles, atribuindo pesos diferentes para ser realizada a partilha, como por exemplo, se o falecido deixar dois filhos, a herança será repartida em duas partes e meia, ficando a porção do convivente limitada pela restrição contida no caput do art.1.790, somente quanto à parte do acervo hereditário que o torne sucessível.
Este inciso gera tanta perplexidade quanto o inciso anterior. Aqui, o legislador estabelece uma quota fixa a ser entregue ao companheiro sobrevivente em concorrência com filhos apenas do falecido, ou seja, metade do que couber a cada um deles.
No mesmo sentido, Venosa (2007, p. 136) confirma a proporção que receberá o sobrevivente: “Atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha”.
Diniz (20008, p.144), a respeito da sucessão dos descendentes explica que, antes da atual Constituição Federal, na linha descendente, para efeitos sucessórios, aos filhos legítimos se equiparavam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos (CC de 1916, art.1.605). Os filhos naturais reconhecidos, voluntária ou judicialmente, e os filhos legítimos ou legitimados tinham em qualquer circunstância os mesmos direitos.
2.2.2. Com outros Parentes Sucessíveis. Art. 1.790, III, CC
Dispõe o inciso III do art. 1.790 do CC: “se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança”.
Gonçalves (2005, p.176), a regra se mostra razoavelmente adequada no tocante ao concurso com os acendentes, por destinar ao companheiro quota igual à atribuída a cada um dos pais do de cujus, se ambos forem sobrevivos. Sendo pré-morto um dos ascendentes, o sobrevivo terá a vantagem de ficar com os dois terços da herança, amealhando o companheiro o terço restante.
Neste caso, então, se o companheiro sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes, colaterais até o quarto grau: irmãos, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos do de cujus) terá direito a um terço da herança, mas não da totalidade, e sim, dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
Rodrigues (2003, p. 119) entende que o companheiro sobrevivente, ao concorrer com outros parentes sucessíveis, especificamente os colaterais, ocupa uma posição nada privilegiada perante a divisão do quinhão hereditário, e elucida o seu entendimento, afirmando que não vê razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra e apenas com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a união estável com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família no casamento.
E o renomado professor continua: “O correto, como já fazia a Lei n. 8.971/94, art. 2º, III, teria sido colocar o companheiro sobrevivente à frente dos colaterais, na sucessão do de cujus” (RODRIGUES, 2006, p. 119).
Não se compreende, portanto, que o companheiro sobrevivente concorra com parentes sucessíveis do de cujus até o 4º grau, o que caracteriza, sem dúvida, um verdadeiro retrocesso no critério do sistema protetivo da união estável.
Essa disposição trouxe o privilégio em favor dos parentes mais distantes do convivente do falecido, de poderem receber mais do que for atribuído aos descendentes diretos, quando concorrerem com o companheiro supérstite, bem como a possibilidade deste, como parente mais próximo do de cujus, nada a receber e ficar totalmente desamparado, na hipótese de todos os bens a serem partilhados a título gratuito ou antes à união.
Verifica-se, portanto, que esse inciso é um terreno propício à configuração de intoleráveis injustiças, já que admite um parente distante, que não conhecia o autor da herança, venha a ter mais direitos do que aquela que durante anos dividiu com ele momentos de alegria, tristezas, conflitos, dentre outros.
Como visto, este inciso provoca polêmicas entre os pesquisadores no mundo jurídico; doutrinadores como Rodrigues (2003, p. 118), acreditam que o companheiro sobrevivente deveria receber também os bens adquiridos pelo falecido a titulo gratuito e os adquiridos antes da constância da união estável, e não deixar que esses bens sejam entregues, por exemplo, aos parentes colaterais.
A respeito do inciso III do art.1.790 do Código Civil, Gonçalves (2009, p.176), entende que a regra se mostra razoavelmente adequada no tocante ao concurso com os ascendentes, por destinar ao companheiro quota igual à atribuída a cada um dos pais do de cujus, se ambos forem sobrevivos. Sendo pré-morto um dos ascendentes, o sobrevivo terá a vantagem de ficar com os dois terços da herança, amealhando o companheiro o terço restante.
Gonçalves (2005, p.176), agiria melhor o legislador, todavia, se atribuísse ao companheiro sobrevivo a metade do patrimônio deixado pelo falecido, e não apenas um terço, considerando-se o fato de ter sido adotado, como regra, o regime da comunhão parcial de bens, bem como a circunstância de ter ele vivido toda uma existência ao lado do de cujus, enquanto os outros parentes sucessíveis em nada contribuíram na formação do aludido patrimônio, como salienta Leite (2003), citado por Gonçalves(2009,p.176).
2.2.3. Direito à Totalidade da Herança. Art. 1.790, IV, CC
Finalmente, se não houver parentes sucessíveis é que o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, conforme o disposto no inciso IV do artigo 1.790 do CC. Também aqui deve ser entendida a totalidade dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável (RODRIGUES, 2003, p. 119).
Ao utilizar a expressão totalidade da herança, o legislador quis fazer menção somente à totalidade dos bens adquiridos na constância do relacionamento. Isso quer dizer que qualquer bem adquirido antes da união não fará parte da herança.
Diniz (2008, p. 145) assim expõe:
Daí o nosso entendimento de que, não havendo parentes sucessíveis ou tendo havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, portanto, todos os bens do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1.844, 1ª parte, do Código Civil, que é uma norma especial (relativa à herança vacante), sobrepondo-se ao art. 1.790, IV.
Evidente está a antinomia presente entre a cabeça do artigo e seu inciso. Entretanto, uma interpretação construtiva, que objetive fazer acima de tudo justiça, pode extrair daí a solução que evite a injustiça e o absurdo de deixar um companheiro, em dadas situações, no total desamparo. Portanto, não havendo outros herdeiros, o companheiro, por força do claro comando do inciso IV, deverá receber não apenas os bens havidos na constância da relação, mas a totalidade da herança.
Cabe registrar que o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que será abordado no último capítulo dessa obra, intenta uma nova redação para o art. 1.790 do CC, a fim de disciplinar as hipóteses não comentadas no referido dispositivo.
3 QUESTÕES CONTROVERTIDAS DA SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS COMPANHEIROS E UMA POSSÍVEL SOLUÇÃO
3.1 Do direito de Habitação e do Usufruto Vidual
Como mencionado no primeiro capítulo deste estudo, foi com a edição da Lei n.8.971, de 29 de dezembro de 1994 que os direitos sucessórios do convivente foram reconhecidos. Mas apenas em 1996, com a vigência do parágrafo único do artigo sétimo, da lei n.9278, de 10 de maio de 1996, que ficou assegurado o direito real de habitação em favor do companheiro sobrevivente, denominado de convivente sobrevivente, no referido diploma legal.
Atribuíram aos conviventes, dentre outros direitos, o direito ao usufruto sobre porção variável do acervo hereditário e o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, sujeito, contudo, à resolução em virtude de nova união estável, ou de casamento de seu titular.
Assim, constata-se que tais direitos foram confiados a partir da observação do que a lei conferia ao cônjuge e com o óbvio desígnio de equiparar as duas situações. Não escapou aos intérpretes das duas leis que a coexistência de todos aqueles direitos sucessórios acabava por situar o companheiro em posição mais favorável que a do próprio cônjuge. Era este o panorama do direito brasileiro a respeito do direito real de habitação e do usufruto vidual, quando de entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro.
Havia preocupação da doutrina de que esses direitos atribuídos aos companheiros fossem incompatíveis entre si.
Não havia incompatibilidade formal entre os direitos de propriedade e usufruto com o direito real de habitação, podendo tais institutos conviver harmonicamente da mesma forma como acontece em relação ao cônjuge, como se verifica do teor do art.1.611 e seus parágrafos, do Código Civil de 1916.
Cabe registrar aqui o conceito de direito real de habitação.
Pinto (2009, s.n.p), esclarece que o direito real de habitação não é um instituto novo, criado pela Lei n.10.406, de 09 de janeiro de 2002. Já era conhecido pelo Direito Sucessório Brasileiro, uma vez que o art.1.611, parágrafo 2º, do Código Civil anterior lhe contemplava desde o advento da Lei 4.121/64 – Estatuto da Mulher Casada – assegurando esse tipo de sucessão ao cônjuge sobrevivente, casado pelo regime de comunhão universal de bens.Também aos companheiros se garantiu o direito real de habitação a partir da Lei n.9.278, de 10 de maio de 1996, por intermédio de seu parágrafo único, do art.sétimo. A Lei n.8971, de 29 de dezembro de 1994, que anteriormente regulava o Direito Sucessório na união estável, não deferia direito à habitação aos conviventes, posto que, neste dispositivo legal, os companheiros só tinham direito à herança dos bens na falta de descendentes e ascendentes e direito ao usufruto vidual da mesma maneira que tal era assegurado pelo art.1.611, parágrafo 1º, do CC/16, aos cônjuges sobreviventes. A partir de 1.996, portanto, a morte de um dos membros da união estável assegurava ao sobrevivente o direito de continuar residindo na moradia do casal, desde que aquele bem fosse o único daquela natureza a inventariar e enquanto se mantivesse o estado de viuvez.
A Lei 9.278/96 deixa bem claro que houve uma conquista dos conviventes em termos sucessórios e destaca que perante a lei, o direito sucessório do convivente sobrevivente é igual ao direito sucessório do cônjuge sobrevivente. Todavia, a Lei n.10.402 de 2002, não existe qualquer regra disciplinando o direito real de habitação em favor do companheiro sobrevivente.
Para Diniz (2008,p.136), o atual Código Civil, em seu artigo 1.831, do imóvel destinado a residência, se este for o único do gênero a inventariar, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, na qualidade de herdeiro ou legatário. Não mais se estabelece o limite temporal até a cessação da viuvez por novas núpcias, o que parece não ser uma solução justa, se vier a constituir nova família pelo casamento. Este artigo dará origem a uma lacuna axiológica se aplicador for. Não haveria prejuízo aos herdeiros do de cujus, proprietários de imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação, que teriam de suportar cônjuge ou companheiro do ocupante? Se o ocupante habitador, que se recasou, vier a falecer, cessará o direito real de habitação, e o viúvo teria direito de permanecer no imóvel, pagando aluguel àqueles herdeiros?
Na visão de Diniz (2008, p.136), tendo como parâmetro o art. 5º da LICC, parece que o viúvo deveria perder esse direito real de fruição sobre coisa alheia, assim que vier a convolar novas núpcias ou a formar união estável. Por sta razão, o Projeto de Lei n.276/2007 pretende modificar a redação do art.1.831 para:
ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único aquela natureza a inventariar.
A autora acima citada, lamenta o parecer de Vicente Arruda por não aprovar em 2007, tal sugestão, por entender que: “não há motivos para incluir a exigência de enquanto permanecer viúvo ou não construir união estável”. Tal inclusão na opinião de Diniz (2008, p.136), apenas veda que uma pessoa se relacione, não havendo razão para tanto”.
Rodrigues (2003) entende que o direito de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, que a legislação anterior conferia ao companheiro sobrevivente, não foi mencionado no Código Civil, com relação à união estável, o que significa outro recuo.
Porém, como o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi previsto em lei especial (Lei n.9.278/96, art.7º, parágrafo único), e como esse benefício não é incompatível com qualquer artigo do novo Código Civil, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado, e subsiste. Em contrapartida, poderá surgir opinião afirmando que o aludido art.sétimo, parágrafo único, da Lei n.9.278/96 foi revogado pelo Código Civil, por ter este, no art.1.790, regulado inteiramente a sucessão entre companheiros, e, portanto, não houve omissão quanto ao aludido direito real de habitação, mas silêncio eloqüente do legislador.
Entende-se que no novo Código Civil, não ficou ressalvado o direito real de habitação na dissolução da união estável por morte, diferentemente do que constava na Lei n.9.278, de 10 de maio de 1996, cujo art.7º, parágrafo único, estendia ao companheiro sobrevivente enquanto não constituísse nova união ou casamento, o direito real de habitação,relativamente sobre o imóvel destinado à residência da família. De forma contrária a essas ressalvas, alguns críticos afirmavam que os problemas que decorriam seriam maiores que os benefícios, pois gerariam atritos e prejuízos aos herdeiros, em geral aos descendentes apenas de um dos conviventes, em favor do companheiro sobrevivo. Ademais, isso inviabilizaria o benefício, diante da dependência da produção de provas da efetividade da união.
Com acerto que o Código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e estrita, que se apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais, as expectativas da comunidade jurídica e com o desenvolvimento do direito brasileiro sobre a questão.
Diniz (2008, p. 149) aclara:
ora, na verdade, o usufruto vidual, em prol do companheiro supérstite, não prevalecerá, por ser, hoje, um instituto não mais existente no direito brasileiro, visto que nem o cônjuge terá direito a esse benefício, por isso, não mais vigora o art. Segundo, I e II, da Lei n. 871/94.
Conforme já disposto, a nova regulamentação do direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, através do Código Civil de 2002, apresentou benefícios no sentido de facilitar o reconhecimento do direito, em face não ter mais o requisito do regime de bens, e a necessidade do estado de viuvez. Em relação ao companheiro sobrevivente não se pode dizer o mesmo, diante da omissão do legislador do Código Civil vigente.Desse modo, verifica-se que a inércia do legislador de 2002 deixou essa questão do usufruto Vidal e do direito real de habitação, com entendimentos totalmente controversos.
A doutrina entende, todavia, que mesmo estabelecendo o Código Civil de 2002 um regime próprio para a união estável, o direito de habitação garantido pela Lei n.9278/96, permaneceu válido e em vigor, em respeito, precisamente, aos princípios constitucionais de proteção familiar.
3.2 A Possibilidade de Concorrência Sucessória do (a) Companheiro Sobrevivente (a) com o Cônjuge Supérstite
É sabido que muitas das uniões estáveis que prevalecem na sociedade brasileira, tem uma característica particular, que é a não ruptura legalizadas das uniões matrimoniais anteriores à convivência do casal, ou seja, muitos conviventes ainda estão casados com seus antigos cônjuges, gerando assim, ao companheiro sobrevivente mais uma concorrência, que é com o cônjuge sobrevivente. Assim, adentra-se em mais um ponto polêmico, que é, o que ocorrerá quando o falecido, em vida, estiver ainda casado legalmente e constituir união estável com outra pessoa? Como vai se caracterizar a temporalidade da união estável? E se ambos, o cônjuge e o companheiro pleitearem o benefício da habitação? A quem será dado? E quais os critérios serão utilizados para o julgamento?
Neste caso não seria o cônjuge e companheiro não foi tratada de forma explícita pelo legislador, sendo necessário interpretar os artigos correlatos para que sejam aplicados de forma eqüitativa.
Segundo Santos (2009, s.n.p), caso não haja descendentes ou ascendentes, seria a de conferir ao cônjuge dois terços da herança e ao companheiro o restante, um terço. A distinção deriva do tratamento desigual dado pelo legislador ao companheiro, atribuindo-lhe a concorrência nos direitos sucessórios com descendentes, ascendentes e colaterais, e somente inexistindo estes, lhe atribui o direito à totalidade da herança. Desta feita, se o companheiro somente receberia a totalidade, na inexistência de parentes colaterais, e, se concorresse com estes, receberia apenas a terça parte, parece coerente que não receba mais do que um terço se vier a concorrer com cônjuge, que é anterior aos colaterais.
Diniz (2008, p.149), lembra que já houve julgados [...] entendendo que após a separação de corpos, a herança recebida por um dos cônjuges não deverá entrar na meação, para depois ser dividida em razão de o regime matrimonial de bens ser o da comunhão universal. Não há razão para se admitir a sucessão entre cônjuges separados de fato ou de corpos, visto não mais haver convivência e afetividade.
O Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento:
Administrativo-Processual civil. Pensão. Companheira. Designação Prévia. Desnecessidade. União Estável comprovada. Rateio com cônjuge. Possibilidade. Precedentes. Art.1da Lei 8.917/94. Separação de fato. Comprovação. Matéria fático-probatória.Súmula 7/STJ.Recurso especial conhecido e improvido. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que 50% da pensão por morte de militar é devida aos filhos e a outra metade deve ser dividida entre a esposa e a companheira, não havendo falar em ordem de preferência entre elas. 2. Nos casos em que estiver devidamente comprovada a união estável, a ausência de designação prévia de companheira como beneficiária não constitui óbice à concessão de pensão vitalícia. Precedentes. Reconhecida a separação de fato do militar e sua ex- esposa com base no contexto probatório carreado aos autos, é vedada, em sede de recurso especial, a reforma do julgado, nos termos de Súmula 7/STJ.4.Recurso especial conhecido e improvido. (Resp.544803.Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Quinta turma. Julgado: 28.11.2006, p.464).
Portanto, para a solução do caso em tela, segundo a Egrégia Corte do Brasil e doutrina majoritária, seria o rateio entre a ex-esposa e a companheira, pois ambas possuem o mesmo status legal.
3.3 O Projeto de Reforma do art. 1.790 do Código Civil: PL 6.960/2002
Diante das lacunas da lei civil, o deputado Ricardo Fiúza elaborou o Projeto de Lei n.6.960/2002, o qual prevê alteração em mais de 300 (trezentos) artigos do Código Civil, estabelecendo a seguinte redação ao art.1.790:
O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:
I - em concorrência com descendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art.1.641);
II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;
III - em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
Venosa (2008, p.146), esclarece que, mantém-se a mesma situação que é de concorrência na herança do convivente e não herança propriamente dita. A diferença é sutil, sem maior alcance prático, mas o legislador persiste na mesma senda.
Veja que o companheiro concorrerá com os descendentes do morto, sejam seus ou não, sempre com a metade do que couber a eles. Não se faz a distinção da redação do Código de 2002 quanto à origem da filiação. Não concorrerá a herança, contudo, se tiver havido comunhão de bens na união estável e o morto não tiver deixado bens particulares. Também o Projeto parte da hipótese de que se tivesse havido casamento, se este se submeteria ao regime da separação obrigatória do art.1.641, também não haverá participação na herança.
Na visão do ilustre autor acima citado, são inúmeras as situações fáticas a serem examinadas, o que é por demais inconveniente. Modifica-se a situação se o convivente concorrer com ascendentes, quando então receberá a metade do que couber a cada um deles. Finalmente, elimina-se a injustiça de se ter o companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais de até o quarto grau: na falta de descendentes e ascendentes, o sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Urge que esse texto seja aprovado, pois a redação original do artigo é simplesmente retrógrada, para dizer o mínimo. O Projeto também sustenta o direito real de habitação ao companheiro remanescente, nos termos do ordenamento anterior.
Em seu parágrafo único, o dispositivo do projeto em comento atribui ao companheiro sobrevivente o direito de habitação até que se case ou se uma novamente.
Porém, tal Projeto de Lei, como se extrai de seu texto, não conseguiu preencher todas as lacunas existentes no instituto da sucessão dos companheiros disciplinado pelo Novo Código Civil.
Diante de todo o exposto, ante essas lacunas, há de se concluir que se torna imperioso aos operadores do direito, que utilizem a prudência e o bom senso, para supri-las de forma a evitar injustiças e desigualdades no âmbito das relações familiares.
O Projeto Fiúza mantém as normas sucessórias do Código com relação ao cônjuge sobrevivente e traz para a união estável, regras análogas, com uma importante diferença: atribui ao companheiro, em concorrência com ascendentes e descendentes, apenas meia quota.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se com o presente estudo, num primeiro momento apresentar um panorama geral evidenciando a evolução histórica e jurídica acerca da sucessão legítima dos companheiros no ordenamento jurídico brasileiro, dando especial atenção à fase atual.
A Constituição Federal de 1988 passa a reconhecer a união entre homem e mulher como entidade familiar para fim de proteção pelo Estado em seu art. 226, § 3°. O texto constitucional limitou-se a reconhecer a união entre homem e mulher como entidade familiar, entretanto deixou para a legislação ordinária desenvolver direitos e deveres decorrentes dessas relações.
Para tanto a normatização do artigo constitucional deu-se primeiramente com a Lei 8.971/94, a qual, apesar de não utilizar a expressão união estável, fez a definição de companheiros para designar a união comprovada entre homem e mulher. Diante da insuficiência de um conceito mais exaustivo, adveio a Lei 9.278/96, que embora trazendo poucas alterações, não fez referência a tempo de convivência e prole, mas apenas considera a convivência duradoura pública e contínua entre homem e mulher, com objetivo de constituição de família.
Quanto às questões controvertidas da sucessão legítima dos companheiros, pode-se observar a respeito da primeira controvérsia quanto ao direito real de habitação, que o Código Civil de 2002 não revogou expressamente esse dispositivo e foi a partir desse momento que se gerou a dúvida.
Quanto ao usufruto vidual, houve a revogação expressa do parágrafo 1º. do art. 1.611 do Código anterior pelo Código Civil de 2002 (vide 2.045). Mesmo que essa revogação não fosse expressa, esse direito perdeu o sentido, visto que a participação do convivente na herança será sobre a modalidade do direito de propriedade e não mais como usufruto.
A segunda questão controvertida é em relação à filiação híbrida onde o legislador silenciou totalmente, inserindo no artigo 1790 inciso I, que o companheiro concorrendo com filhos comuns, terá direito à mesma quota-parte atribuída aos filhos. Já o inciso II prevê que, concorrendo apenas com descendentes do falecido, o companheiro terá direito apenas a metade do que couber a cada um que herdar por direito próprio. E quanto à concorrência do companheiro sobrevivo com os filhos comuns e com os filhos exclusivos do de cujus? Foi com esse enfoque o estudo do presente artigo, no sentido de como ficará a situação do companheiro sobrevivente.
A terceira e última controvérsia, foi em relação à inexistência de qualquer parente sucessível se o companheiro teria direito à totalidade da herança ou se receberia somente os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, ficando os demais para o Município, Distrito Federal e União. Alguns doutrinadores defendem a concorrência do companheiro com o Poder Público, considerando conceitos básicos de direito civil, qual seja, os incisos devem obedecer ao que está descrito no caput do artigo. Outros, porém com base no artigo 1844 do Código Civil defendem a não concorrência com o Poder Público, pois a herança só poderá ser transmitida ao município ao Distrito Federal ou a União, se inexistir qualquer parente sucessível, estando englobado, portanto, os companheiros.
Os debates sobre este tema, embora tenha sido pauta de discussões entre os diversos estudiosos do direito, ainda perdurará por algum tempo, por estarem ainda em discussão no Congresso Nacional, no que tange às mudanças em relação à sucessão expressa no artigo 1.790 do Novo Código Civil e ainda pelo fato, da sucessão das uniões entre homossexuais continuarem sem qualquer previsão legal.
Acredita-se, que cedo ou tarde, haverá de serem reconhecidas seus direitos como entidade familiar por força do princípio da dignidade da pessoa humana.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CRUZ, Cláudia Helena,et al. Metodologia científica:conceitos e normas para trabalhos acadêmicos. Itumbiara: Terra, 2007.
DAHER, Marlusse Pestana. União estável e concubinato. Disponível em: jus2.uol.com.br. Acesso em: 15 abr 2013, 15:00.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.
PINTO, Bráulio Dinarte da Silva. Direito real de habitação no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 952, 10 fev. 2006. Disponível em: www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7945. Acesso em: 10 dez 2013, 21:00:55
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2003.
SANTOS, Juliane Lima dos Reis. O falecimento do sócio e o NCC. Gazeta Mercantil. 02 dez. 2004. Disponível em:
www.noticiadigital.com.br/framar/montar.asp?ed_atual=165&artigo=507&target=_self>. Acesso em: 05 jan 2014, 20:00:02
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2005.
[2] S. n. p. significa sem número de páginas por se tratar de um artigo retirado da internet.
