RESUMO
O presente estudo tem como objetivo a análise da Medida Provisória nº 759, editada em dezembro de 2016, com foco na instituição da figura da legitimação fundiária e a positivação do direito real de laje. Para o desenvolvimento desta análise, pautou-se a pesquisa em um estudo qualitativo e quantitativo, a depender da necessidade apresentada no debate dos temas chaves, visto que partindo de uma análise quantitativa da realidade brasileira em relação aos núcleos urbanos informais, é possível realizar um estudo qualitativo dos novos institutos jurídicos trazidos pelo diploma sob análise. Verifica-se que a regularização fundiária no Brasil se trata de instituto necessário e fundamental à garantia da função social da propriedade e do direito à moradia digna. Por isso, institutos como a legitimação fundiária e o direito real de laje acabam por simplificar o processo de regularização dos núcleos urbanos informais, também denominados de favelas. Já o novo direito real de laje, até então somente discutido na doutrina, passa a ser positivado e eivado por alguns vícios técnicos, em razão de sua denominação e objetivo da sua instituição, direcionada de forma incisiva à regularização fundiária e escapando da correta disciplina como direito real geral, a ser aplicado também em outras situações fáticas no campo imobiliário e urbanístico.
Palavras-chaves: Regularização fundiária. Legitimação fundiária. Direito das coisas. Direitos reais. Direito de superfície. Direito de laje.
ABSTRACT
The present study has the objective of analyzing Provisional Measure No. 759, published in December 2016, focusing on the institution of land ownership legitimacy and the positivation of the real right of slab. For the development of this analysis, research is conducted in a qualitative and quantitative study, depending on the need presented in the discussion of the key themes, since starting from a quantitative analysis of the Brazilian reality in relation to informal urban centers, it is possible to perform a Qualitative study of the new legal institutes brought by the diploma under analysis. It is verified that land regularization in Brazil is a necessary and fundamental institute to guarantee the social function of property and the right to decent housing. For this reason, institutes such as land legitimization and royal slab rights tend to simplify the process of regularization of informal urban centers, also called favelas. Already the new real right of slab, until then only discussed in the doctrine, starts to be positivado and is vitiated by some technical vices, due to its denomination and objective of its institution, directed incisively to the land regularization and escaping from the correct discipline as General real right, to be applied also in other factual situations in the real estate and urbanistic field.
Key-words: Land regularization. Land legitimization. Right of things. Real rights. Surface right. Slab right.
1 INTRODUÇÃO
A necessidade de se adaptar o ordenamento jurídico à realidade social é atividade típica, necessária e fundamental em qualquer Estado Democrático de Direito. O Brasil, conforme se demonstrará a seguir, sofre com significativo problema de política urbana, principalmente no controle das grandes metrópoles, em que o fenômeno da favelização é recorrente e tende ao crescimento com a crise política, institucional e econômica que o país vem enfrentando.
É de conhecimento notório que nos grandes centros populacionais, em razão de políticas públicas urbanas deficientes, houve nas últimas décadas um crescimento acelerado de núcleos de moradia denominados de favelas, comunidades ou, como classificado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de aglomerados subnormais.
No Censo 2010 realizado pelo IBGE foi verificado que 11.425.644 pessoas residem em domicílios situados em setores denominados como subnormais em todo o Brasil, equivalendo a mais de 5% (cinco por cento) de toda a população brasileira. Esta população, seguindo o mesmo estudo, ocupa cerca de 3.224.529 domicílios. Cerca de metade de toda esta população residente em áreas subnormais estão situadas em apenas duas cidades do Brasil, a do Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP. [1]
Nos grandes centros populacionais, estes setores denominados de subnormais são em grande parte construídos em áreas de aclive ou declive moderados ou acentuados, o que resulta em construções verticais (dois ou mais pavimentos em um mesmo terreno), porém pertencente a núcleos familiares diversos.
Sob o aspecto do direito civil e imobiliário, estes setores apresentam diversas dificuldades e deficiências organizacionais e estruturais, em especial no que se refere ao registro imobiliário. A formação destes centros populacionais é marcada, em regra, pela mera ocupação das áreas por um conglomerado de pessoas, sem o devido loteamento das glebas e, portanto, sem os consequentes registros imobiliários e infraestruturas básicas. Por isso, o resultado final é a consolidação de um núcleo significativo de construções informais, em que não se verifica o reconhecimento do direito de propriedade dos indivíduos que construíram suas residências nestes locais. Os negócios jurídicos realizados nas alienações são realizados por simples contratos de gaveta que não constituem o efetivo direito de propriedade e muito menos o transmite, havendo que se falar apenas na criação de direitos e obrigações de cunho pessoal entre partes contratantes.
Se não bastasse a falta de cumprimento de requisitos legais para aquisição da propriedade pelo primeiro ocupante que constrói sua residência neste espaço urbano, consubstanciando em um informalismo latente, é comum nestas aglomerações populacionais que terceiros realizem negócios jurídicos com estes primeiros beneficiários daquele espaço para construírem edificações no pavimento superior às suas construções (comumente denominadas de lajes).
Essas construções em lajes, não regulamentadas até a Medida Provisória 759/2016, poderiam ser equiparadas a um direito real de superfície. No entanto, conforme o art. 1.369 do Código Civil, o direito de superfície deve ser instituído por tempo determinado e não constitui unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas. E, em regra, o direito de superfície não autoriza a realização de obras no subsolo da edificação originária, salvo se a concessão diretamente o abranger.
Portanto, duas situações fáticas e com importantes reflexos jurídicos existentes nestes espaços urbanos informais (favelas, comunidades, espaços subnormais) merecem destaque e configuram a base de estudo deste trabalho:
I) Os ocupantes da gleba original que construíram suas edificações sob este solo urbano, como regra, não possuem a propriedade destas construções, visto não ter havido o devido loteamento urbano e aquisição do imóvel por escritura pública devidamente registrada no correspondente cartório de registro de imóveis. Como solução a este problema, a Medida Provisória 759/2016 apresentou o instituto da legitimação fundiária como instrumento idôneo a realizar o reconhecimento da propriedade destes imóveis a estes indivíduos.
II) O direito real de laje, introduzido pela referida medida provisória, até então não era regulamentado, malgrado ser muito utilizado na prática neste cenário. Com a intenção de possibilitar a devida instituição deste direito real, foi introduzido no rol taxativo do Código Civil e regulamentado em dispositivo específico, possibilitando com que os negócios imobiliários relativos a este tipo de empreendimento passem a ser legítimos, de modo que, respeitados os requisitos legais, seja possível criar unidades imobiliárias autônomas tanto na superfície quanto no subsolo dos imóveis originários, devidamente registrados e com titularidades distintas.
2 A LEGITIMAÇÃO FUNDIÁRIA E O RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE
2.1 Breves considerações acerca do direito à propriedade e à moradia atrelados à função social da propriedade
Como analisado alhures, as favelas, comunidades ou espaços subnormais se tornaram uma realidade brasileira que há décadas vem se consolidando e faz isso de forma, em regra, desorganizada e precária. Na origem destes aglomerados populacionais há a figura de verdadeira ocupação informal com a construção de inúmeras residências irregulares, pois que não existente o direito de propriedade.
Deixando de lado questões de cunho ideológicos que debatem quanto às razões que levem a formação destes aglomerados serem justificáveis, legítimas ou até mesmo moralmente corretas, certo é que a política de organização urbana brasileira enfrenta latente deficiência há tempos, não acompanhando as necessidades de organização estrutural dos centros populacionais de maior densidade, principalmente aqueles situados em áreas de metrópoles.
A propriedade é tratada no direito brasileiro com significativa dedicação. Tratamento diverso não se poderia ter, visto que o instituto, sob o aspecto histórico, precede à própria regulamentação do direito.
A Constituição Federal de 1988 consagra a propriedade como direito fundamental em seu artigo 5º, XXII e, logo em seguida, no inciso XIII, estabelece que a propriedade deverá atender a sua função social. No seu artigo 182, § 2º, a Constituição Federal prevê a função social da propriedade urbana, de modo que apenas atenderá sua função social quando cumpre com as ordenações e exigências do plano diretor do município.
É justamente na seara dos espaços urbanísticos que a função social tem apresentado maior discussão de sua aplicação. Nesse sentido, Collado (apud DA SILVA, 2010, p. 76):
É em relação à propriedade urbana que a função social, como preceito jurídico-constitucional plenamente eficaz, tem seu alcance mais intenso de atingir o regime de atribuição do direito e o regime de seu exercício. Pelo primeiro cumpre um objetivo de legitimação enquanto determina uma causa justificadora da qualidade de proprietário. Pelo segundo realiza um objetivo de harmonização dos interesses sociais e dos privativos de seu titular, através da ordenação do direito.
Não se pode olvidar que a moradia é indiscutivelmente um elemento concretizador da própria dignidade da pessoa humana, fundamento constitucional da República Federativa do Brasil e núcleo inviolável de todo ser humano. A busca por um teto sob o qual se possa viver sempre foi e continua sendo a realidade de significativa parte da população brasileira, economicamente desfavorecida. Tanto é assim que o constituinte derivado (Emenda Constitucional nº 26 de 2000) se preocupou em inserir no texto constitucional, especificamente no caput do artigo 6º, o direito à moradia como direito fundamental social.
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (apud DA SILVA, 2010, p. 76) apresentam considerações acerca do direito à moradia, que recebeu delineação significativa na Constituição da República Portuguesa:
Direito à moradia significa, em primeiro lugar, não ser privado arbitrariamente de uma habitação e de conseguir uma; e, por outro lado, significa o direito de obter uma, o que exige medidas e prestações estatais adequadas à sua efetivação, que são os tais programas habitacionais de garantia se as pessoas não tiverem possibilidade de conseguir habitação própria ou de obter uma por arrendamento em condições compatíveis com os rendimentos da família.
Canotilho e Vital Moreira vão mais longe e afirmam que por se tratar de um direito social complexo, o direito à moradia se manifesta na garantia de que sejam construídas habitações suficientes para beneficiar a todos e, para isso, o Estado deverá apoiar as iniciativas pessoais, aquelas denominadas de autoconstrução (o que de fato também ocorre nos aglomerados subnormais), além de estimular iniciativas públicas para o mesmo feito (CANOTILHO e MOREIRA apud DA SILVA, 2010, p. 377).
Nesse sentido, percebe-se que atrelada ao cumprimento da função social da propriedade estará a concretização da dignidade da pessoa humana pautada em políticas públicas voltadas a reorganização fundiária dos centros urbanos para erradicação da pobreza e de diferenças sociais.
2.2 Da regularização fundiária dos assentamentos urbanos
O problema da organização das estruturas urbanísticas e de atendimento da função social da propriedade não é tema desconhecido no cenário brasileiro. A migração de populares de baixa renda aos subúrbios das cidades – em especial nas grandes aglomerações urbanísticas – ocorre há décadas, originando o que se hoje verifica como aglomerações subnormais. Nesse contexto, promoveram e ainda promovem a autoconstrução do ambiente de moradia, ocupando terras que não são de sua propriedade e construindo suas residências sem nenhuma regularização por parte do ente estatal competente.
O Estatuto das Cidades (Lei nº 10.257/2001), ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes que devem amoldar a política urbana. Prevendo a existência de assentamentos irregulares nos moldes acima apresentado, não se restringindo a apenas um momento, a lei apresenta mecanismos de regularização fundiária em seu art. 2º, inciso XIV, art. 4º, inciso V, “q” e “t”, art. 35, inciso III e art. 42-A, inciso V. Nestes dispositivos, verifica-se que o referido diploma imputa verdadeira importância no papel do plano diretor das cidades na consecução da regularização fundiária.
Em 2009, foi editada a Lei nº 11.977 como conversão da Medida Provisória nº 459 que criou e regulamentou o programa habitacional Minha Casa, Minha Vida e dispôs sobre a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas.
O art. 46 desta lei definia o que vem a ser regularização fundiária:
Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Percebe-se que o legislador se preocupou em integrar em um só dispositivo a relação existente – e acima trabalhada – entre o direito à moradia, à propriedade e a função social da propriedade urbana. Para implementação da regularização, o diploma legal previa diversos instrumentos de política pública urbanística a fim de possibilitar a devida demarcação das terras, legitimação da posse dos beneficiários, dentre outros mecanismos.
O que a Lei nº 11.977/2009 previa é que os legitimados do art. 50 (entes federados, beneficiários, cooperativas habitacionais, associações de moradores, fundações e outros) podiam criar o projeto de regularização fundiária (art. 51) e, após passar por aprovação pelos órgãos competentes, realizar a solicitação do registro do parcelamento decorrente do processo. No entanto, importante ressaltar que apenas o poder público é que se apresentava competente para fazer a demarcação urbanística das terras e efetivar a legitimação da posse dos moradores.
Em dezembro de 2016, entrou em vigência a Medida Provisória nº 759, que especialmente dispõe sobre a regularização fundiária de áreas urbanas e rurais, revogando os dispositivos de mesmo tema dispostos na Lei nº 11.977/2009.
O art. 8º da referida medida provisória inicia o tratamento da regularização fundiária urbana e a define com o seguinte teor:
Art. 8º. Ficam instituídas normas gerais e procedimentos aplicáveis, no território nacional, à Regularização Fundiária Urbana - Reurb, a qual abrange medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de núcleos urbanos informais.
Parágrafo único. Os poderes públicos formularão e desenvolverão no espaço urbano as políticas de suas competências de acordo com os princípios de competitividade, sustentabilidade econômica, social e ambiental, ordenação territorial, eficiência energética e complexidade funcional, buscando que o solo se ocupe de maneira eficiente, combinando seu uso de forma funcional.
Não mencionando diretamente a busca pela garantia do direito à moradia, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a manutenção da função social da propriedade, a nova definição traz em seu parágrafo único diretrizes principiológicas a serem adotadas pelos poderes públicos envolvidos, dando atenção especial à garantia da funcionalidade da propriedade.
A medida provisória inaugura o tratamento da regularização definindo também os núcleos urbanos informais, o qual outrora foi denominado neste trabalho de aglomerados subnormais (nomenclatura adotada pelo IBGE) e que consiste em adensamentos informais que na sua instituição gozaram de pelo menos um dos seguintes problemas: irregularidade quanto à legislação vigente à época de sua criação ou impossibilidade quanto à titularidade da propriedade de seus ocupantes. Como já foi discutido, em regra, nestas zonas em que se estabelece este tipo de aglomerado habitacional, indivíduos ocupam áreas públicas ou privadas e neste local constroem suas residências e estabelecem nesta área com ânimo definitivo de moradia, formando núcleos urbanos de dimensões significativas. Por isso, irregularidades são latentes, essencialmente quanto a falta de título aquisitivo da propriedade destas porções de solo ocupadas.
Uma das primeiras mudanças a serem verificadas é o aumento do rol de legitimados a realizarem a regularização fundiária, estendendo a legitimidade aos proprietários, loteadores ou incorporadores; à Defensoria Pública, em nome dos beneficiários hipossuficientes; ao Ministério Público e às entidades da administração pública indireta.
No entanto, a inovação legislativa mais significativa se trata da criação do instituto da legitimação fundiária. Na Lei 11.977/2009, havia o reconhecimento de legitimação da posse, que posteriormente poderia ser convertido em título de propriedade, necessitando do decurso de cinco anos do registro do título. Enquanto isso, a Medida Provisória nº 759 de 2016, malgrado tenha dado manutenção à figura da legitimação da posse, também consagrou instituto diverso para os assentamentos já consolidados, a legitimação fundiária.
2.2.1 Aspectos da legitimação da posse na Lei nº. 11.977/2009 e na Medida Provisória nº. 759/2016
Como já foi dito, a figura da legitimação fundiária é inédita no direito brasileiro, inaugurada com a Medida Provisória nº 759/2016. Até então, apenas existia o regramento da Lei nº 11.977/2009, que dispunha sobre a legitimação da posse na regularização fundiária.
No diploma derrogado, para realizar a regularização fundiária de interesse social (assentamentos em que seja predominante a população de baixa renda), o poder público responsável confeccionava o auto de demarcação urbanística e, após o cumprimento dos requisitos legais (notificações, oportunidade de impugnações, v.g), o averbava. Após isso, confeccionava-se o projeto de regularização fundiária. Com o projeto, havia o devido parcelamento do solo urbano que, uma vez registrado, concedia aos ocupantes cadastrados destas áreas o título de legitimação da posse sobre o respectivo imóvel. Com o título em mãos, decorridos cinco anos do seu registro e respeitados os requisitos legais, o possuidor tinha a faculdade de requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desta posse direta em verdadeiro título de propriedade, com fundamento na usucapião especial urbana (art. 183 da CRFB/88).
Enquanto isso, o novo diploma vigente apresenta a disciplina de regularização fundiária de forma mais didática, adotando o método lógico de apresentar normas introdutivas gerais e capítulos específicos para cada instituto envolvido, sendo de efetivo interesse deste trabalho os capítulos que versam sobre a legitimação da posse, a legitimação fundiária e o processo administrativo que implementa a regularização.
Não sendo o objeto deste trabalho a análise pormenorizada do processo administrativo que efetiva a regularização fundiária, o art. 33 da Medida Provisória nº 759/2016, de forma didática e objetiva, apresenta as fases da regularização fundiária, que se implementará na seguinte ordem:
i) requerimento dos legitimados;
ii) elaboração do projeto de regularização fundiária;
iii) processamento administrativo do requerimento, no qual será conferido prazo para manifestação do proprietário, dos confrontantes e de terceiros interessados;
iv) saneamento do processo administrativo;
v) decisão da autoridade competente, mediante ato formal, ao qual se dará publicidade;
vi) expedição da Certidão de Regularização Fundiária - CRF pelo Município; e
vii) registro da CRF pelos legitimados perante o oficial do cartório de registro de imóveis em que se situa a unidade imobiliária com destinação urbana regularizada.
Com a conclusão da regularização fundiária urbana (Reurb) é que surge a figura da legitimação da posse. O art. 22 da Medida Provisória nº 759/2016 assegura que o Poder Público, após a conclusão da regularização fundiária urbana, concederá o título de posse aos ocupantes cadastrados que satisfazem as condições legais, de modo que nele constará a identificação do ocupante, o tempo da ocupação e a natureza da posse. É importante ressaltar que o próprio diploma assegura que esta legitimação não ocorrerá nos casos em que o imóvel ocupado esteja situado em área pertencente ao Poder Público.
Da mesma forma que ocorria no diploma legal revogado, o título de legitimação da posse poderá ser convertido em verdadeiro título de propriedade do imóvel, desde que atendidos os requisitos da usucapião especial urbana (art. 183 da CRFB/88) e transcorridos cinco anos da data do registro da legitimação da posse. Este título de propriedade é tratado como forma originária de aquisição, restando a propriedade livre e desembaraçada, salvo se o ônus, direito ou gravame decorrer do próprio beneficiário da propriedade.
Portanto, é possível verificar que o instituto de legitimação da posse não sofreu alterações significativas, estando sua aplicação muito próxima do que já era previsto no diploma legal derrogado. A principal característica a ser levada em consideração no contexto deste instituto é que ao ocupante não era concedido diretamente o título de propriedade do imóvel, sendo necessária a legitimação da posse (declarando sua existência e extensão) para só depois, respeitando os requisitos da usucapião especial urbana e o decurso do prazo de cinco anos do registro do título que legitimou a posse, ser convertida em propriedade.
2.2.2 Aspectos da legitimação fundiária
Figura não existente na Lei nº 11.977/2009 e que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro pela Medida Provisória nº 759/2016 é a da legitimação fundiária. Como discutido anteriormente, na regularização de assentamentos urbanos, seja sob a luz da lei derrogada ou da atual medida provisória, apresenta-se necessária a inicial legitimação da posse para só então, respeitados requisitos legais e decurso temporal, haver a conversão da posse legítima em propriedade.
A nova medida provisória inaugurou a figura de legitimação fundiária (art. 21 da Medida Provisória nº 759/2016). O novo instituto tem como principal característica a economia procedimental. Nesse caso, a concessão do direito de propriedade se realiza com o registro de um único título geral e não pautado em títulos individualizados.
O que ocorre é que a legitimação fundiária se baseia na concessão do direito de propriedade pelo Poder Público aos ocupantes que detém áreas públicas ou possuem áreas particulares, nas quais constituíram uma unidade imobiliária, e que seja esta unidade integrante de núcleo urbano informal consolidado. De imediato, verifica-se que apenas existirá a figura de legitimação fundiária em núcleos urbanos informais já consolidados. Nos demais, a figura é inaplicável, devendo respeitar os trâmites ordinários a fim de se obter a legitimação da posse para só depois converter em propriedade, num processo de título a título.
A lei se preocupou – como deveria – em estabelecer os parâmetros necessários para se verificar a consolidação ou não do núcleo urbano informal. Nesse sentido:
Art. 21. (...)
§ 3º São núcleos urbanos informais consolidados:
I - aqueles existentes na data de publicação desta Medida Provisória; e
II - aqueles de difícil reversão, considerados o tempo da ocupação, a natureza das edificações, a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos, entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelos Municípios ou pelo Distrito Federal.
O primeiro apontamento é que todos os núcleos urbanos informais que já existiam até a publicação do novo diploma, 23 de dezembro de 2016, gozam da natureza de consolidados. Os demais núcleos urbanos que apresentam os empecilhos do segundo inciso só serão considerados consolidados após análise do município ou do Distrito Federal. Lembre-se que estes dois entes foram legitimados no novo diploma como os únicos a receberem os requerimentos de instauração da regularização fundiária urbana e, por isso, são eles é que fazem a análise de classificação dos assentamentos e da própria forma de regularização (de interesse social ou específico). No máximo, podem atuar em colaboração – por meio de convênios – com os outros entes federativos (cooperação técnica, financeira).
Mas a principal inovação desta figura da legitimação fundiária se concentra no fato de que, uma vez verificado que se trata de núcleo urbano informal consolidado e realizados os trâmites para a regularização fundiária conforme apresentadas as fases do art. 33 da medida provisória sob exame, com o registro da Certidão de Regularização Fundiária (CRF) e do projeto de regularização fundiária no cartório de registro de imóveis (podendo ser realizados em um único ato), conferir-se-ão os respectivos direitos reais provenientes do processo.
O diferencial está no fato de que na legitimação fundiária não há necessidade do registro de título a título de cada uma das unidades imobiliárias que foram regularizadas, visto que no ato do registro do projeto da regularização fundiária aprovado e da CRF, o Poder Público em amplitude geral irá apresentar a listagem de ocupantes com suas respectivas qualificações e as áreas que estes ocupam, conferindo a aquisição da propriedade a todos de uma só vez, em um único registro imobiliário.
Portanto, é inequívoca a simplificação procedimental instituída pelo novo diploma ao criar o novo meio de aquisição originária de propriedade. Afinal, por se tratarem de núcleos urbanos informais já consolidados, tanto o direito à moradia quanto à função social dos imóveis, sejam residenciais ou comerciais, são garantidos com maior segurança em benefício da economia local, regional e da própria organização em termos urbanísticos.
2.2.3 Os reflexos decorrentes da facilitação da regularização fundiária com a recente alteração legislativa
Diante da significativa dimensão de núcleos urbanos informais existentes no cenário brasileiro e que continua em crescimento, já ocupando mais de 5% (cinco por cento) de toda população brasileira e com maior concentração nas regiões do nordeste e sudeste do Brasil, a política urbana integrada pelos governos federal, estadual e municipal se torna uma necessidade cada vez mais crescente.
Suzana Pasternak e Camila D’Ottaviano, em estudo acerca destes centros urbanos informais, afirma que a intervenção pública nessas áreas é uma necessidade premente, essencialmente em dois aspectos: infraestrutura destes centros e melhoria das unidades habitacionais. Ressalta, ainda, a complexidade de medidas públicas intervencionistas, de tal modo que em algumas cidades a remoção destes ocupantes parece ser necessária, mas que tal necessidade não deve sustentar a fundamentação de medidas que ocasionem remoção indiscriminada destas famílias (PATERNAK; D’OTTAVIANO, 2016, p. 98).
Daí a importância da recente Medida Provisória nº 759 de 2016. O diploma normativo, derrogando a Lei nº 11.977/2009, além de dar manutenção em institutos já existentes de regularização fundiária, visou à facilitação destes instrumentos ao simplificar procedimentos com a instituição da legitimação fundiária, por exemplo.
Em decorrência desta premente necessidade e da atual conjuntura política e econômica que o país enfrenta, a regularização fundiária pode ser um instrumento de extrema valia ao país, refletindo em vários aspectos e beneficiando duas realidades: impulso da economia nacional e garantia do direito à moradia e da função social da propriedade e das cidades.
Os núcleos urbanos informais, conforme já dito, são construídos com base na ocupação de áreas de propriedade privada ou pública e, após o adensamento das famílias, constituem em uma delimitação territorial onde encontram suas moradias e de onde, muitas vezes, retiram seu sustento. No entanto, pela falta de regularização existente, não havendo demarcação dessas áreas, bem como o devido loteamento e tampouco a titularidade da propriedade, diversos empecilhos são trazidos à tona. O próprio investimento público, pela falta de regularidade, apresenta-se distante e dotado de barreiras burocráticas, de tal modo que medidas governamentais importantes efetivadas pelo Poder Público, como programas habitacionais e de infraestrutura urbana, acabam por não alcançar essas áreas ocupadas.
As atuais medidas possibilitam a regularização desses núcleos urbanos e conferem aos ocupantes a segurança jurídica que necessitam, principalmente após a legitimação fundiária (procedimento simplificado para aquisição da propriedade) ou após a conversão da legitimação da posse em propriedade. A propriedade conferida aos ocupantes, sob o aspecto jurídico e econômico, gera reflexos de significativos benefícios, direta e indiretamente, aos ocupantes e à economia brasileira em geral.
Um dos principais reflexos é que, com a regularização dessas áreas, poderão ser instituídos direitos reais de garantia sobre os imóveis. Dessa forma, se tornarão verdadeira base de investimento não só ao Poder Público por meio de suas políticas de urbanização, como também de capital privado em operações financeiras, em especial, a de concessão de créditos. Dessa forma, a regularização passa a funcionar como verdadeira injeção ao mercado imobiliário, buscando estimular o investimento nesses locais, como incorporações imobiliárias, instituição de empresas, além da geração de emprego e de renda.
Apontar investimentos para esses núcleos urbanos é tarefa de estimada necessidade com vistas a estimular a economia nacional. Em uma pesquisa feita no ano de 2013 pelo Instituto Data Favela, com apoio do Data Popular e da CUFA (Central Única das Favelas), foi demonstrado que os moradores destes núcleos urbanos informais movimentam cerca de R$ 68,6 bilhões por ano.[2]
Diante do potencial econômico destes núcleos, há que se falar ainda no aumento do patrimônio imobiliário brasileiro. Isso porque ao realizar a regularização fundiária urbana, os imóveis que foram objetos deste processo estarão aptos a serem fontes arrecadatórias de tributos. Afinal, resta incoerente – deixando de lado aspectos de justiça social – que proprietários regulares de propriedades imóveis sejam contribuintes de impostos como o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e ocupantes de áreas privadas ou públicas que, originariamente, sequer pagaram pelas terras, não tenham o encargo tributário. De acordo com os dados que outrora foram apresentados, mais de três milhões de domicílios passariam a sofrer a incidência de tributos, o que inegavelmente traria benefícios à arrecadação estatal, em especial, à municipalidade em que se situa.
Ademais, o valor agregado destes imóveis se elevaria pelo fato de estarem efetivamente regularizado. Isso faz com que a compra ou venda do imóvel se torne mais segura, com o devido registro imobiliário, impulsionando o mercado imobiliário para quem deseja sair destes centros como para aqueles que desejam ingressar. A segurança jurídica do negócio é o ponto primordial nesse contexto, o que não seria alcançado com os famigerados contratos de gaveta, cujos efeitos são apenas obrigacionais – e não reais – e entre as partes.
Portanto, diante da situação econômica do país, com o decréscimo do Produto Interno Bruto (PIB) em 2015 e 2016 que demonstra a retração da economia, a política urbana merece destaque. Sob o aspecto econômico das medidas, o setor imobiliário é o que mais se beneficiará com os instrumentos trazidos pela Medida Provisória nº 759/2016 de modo a refletir positivamente pela melhor organização dos centros urbanos, regularização segundos as normas urbanísticas locais e atendendo à função social das cidades. Investimentos de cunho não apenas governamentais (obras e projetos habitacionais) como também privados (abertura de negócios, empreendimentos imobiliários) serão facilitados com a regularização dos centros urbanos informais. Há de se contar, também, com o aumento da arrecadação municipal com receitas provenientes de impostos sobre a propriedade desse território. E sob o aspecto jurídico, o direito à moradia, à dignidade das pessoas, o atendimento à função social da propriedade, serão garantidos com maior intensidade, seja por vias diretas (aquisição da propriedade, segurança jurídica) ou indiretas (melhorias na infraestrutura local).
3 INTRODUÇÃO AO SISTEMA DOS DIREITOS REAIS
O direito das coisas pode ser entendido como um sistema de normas que regulamentam as relações jurídicas relativas aos bens materiais ou imateriais que são suscetíveis de apropriação pela pessoa e tem disciplina positivada no Código Civil brasileiro, originalmente, em seus artigos 1.196 a 1.510 (DINIZ, 2014, p. 17).
Dessa forma, surge da relação jurídica pessoal o que se denomina de direito obrigacional, que se preocupa em disciplinar a relação existente entre dois sujeitos de direito (credor e devedor), numa relação horizontal. Nas relações jurídicas reais, o direito das coisas se pauta na relação entre o sujeito de direito e a coisa suscetível de apropriação, numa relação vertical.
O núcleo do sistema dos direitos reais é a propriedade, manifestada pela plenitude de poderes de posse, uso, gozo e disposição da coisa. A posse é a própria exteriorização do domínio sobre a coisa material ou imaterial. Enquanto isso, os outros direitos reais são determinados de acordo com a extensão dos poderes de disposição, de uso e de fruição (DINIZ, 2014, p. 34).
O artigo 1.225 do Código Civil trazia, até dezembro de 2016, um rol taxativo de direitos reais, incluindo entre eles: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.
Em dezembro de 2016, por intermédio da Medida Provisória nº 759, editada pelo então presidente da república Michel Temer, foi introduzido no rol de direitos reais o direito de laje. Nesse sentido, além do acréscimo do inciso XIII no artigo 1.225 do Código Civil, neste mesmo diploma foi introduzido o artigo 1.510-A, para disciplinar o novo direito real.
3.1 A construção do direito real de laje no ordenamento jurídico brasileiro
A disciplina positivada do direito real de laje é inédita para a legislação brasileira, mas seu tratamento doutrinário goza de significativos debates. Isso se deve ao fato da realidade enfrentada pelo Brasil em núcleos urbanos informais, o que se denomina de favela, normalmente construídas em terrenos de aclive ou declive acentuados, de modo que o espaço horizontal acaba por se apresentar insuficiente frente às necessidades dos ocupantes, surgindo diversos negócios (gratuitos ou onerosos) que permitem que um ocupante construa na superfície de outra construção de titularidade diversa um segundo pavimento e dele use e goze.
Até a positivação do direito de laje no ordenamento jurídico brasileiro, o que se consolidou apenas em dezembro de 2016, essa situação era discutida na doutrina e denominada como uma forma de direito real de superfície. Para melhor compreensão do tema, em especial da construção normativa do direito real de laje, algumas considerações acerca do direito de superfície devem ser traçadas.
O direito real de superfície (art. 1.225, II, CC) é disciplinado entre os arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil e no art. 21 e seguintes da Lei 12.257/2001 (Estatuto da Cidade). O professor Flávio Tartuce (2016, p. 1.100) muito bem delineia o conceito do instituto real da superfície:
A superfície é o instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC).
Nesse mesmo sentido o professor Rodrigo Reis Mazzei (2013, p. 266) dispõe sobre o instituto em análise, afirmando que “o direito de superfície pode ser conceituado como direito real complexo e autônomo, de ter temporariamente construção e/ou plantação em imóvel alheio, conferindo ao titular os poderes de uso, gozo e disposição sobre os implantes”. Com o conceito apresentado pelo professor Rodrigo Mazzei, é possível verificar que na implementação da superfície surgem dois patrimônios distintos, a propriedade que recai sobre o terreno ou superfície e a propriedade que recai sobre o que nela foi implantada (construção ou plantação). Seguindo esse entendimento, o Enunciado nº 321 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, entendeu que há esta autonomia de patrimônio e apresentou entendimento sobre a titularidade dos encargos provenientes desta distinção:
Enunciado nº. 321
Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
A discussão para muitos doutrinadores era sobre a possibilidade de implantação de construções ou plantações, com base no direito de superfície, no subsolo e no espaço aéreo. Quanto ao subsolo, o Código Civil (art. 1.369, parágrafo único) veda a sua abrangência na utilização da superfície, com a ressalva das situações em que a construção no subsolo seja inerente ao próprio objeto da concessão. Exemplo clássico da doutrina é a na construção de shopping (utilização do subsolo para outros pavimentos como estacionamento) (FARIAS; ROSENVALD, 2006. p. 406). Já no que se refere ao espaço aéreo, o Código Civil não apresenta a vedação, sendo silente quanto a esse caso. No entanto, a Lei 10.257/2001, em seu art. 21, §1º, expressamente autoriza a construção ou plantação no espaço aéreo. Evidentemente, tal utilização não pode ser indiscriminada frente a possível colisão com outros direitos, tais como os de vizinhança, devendo obedecer às restrições da legislação urbanística aplicável.
Frente a esse debate acerca da possibilidade de utilização do subsolo e do espaço aéreo por meio do direito real de superfície, o Conselho da Justiça Federal, em anunciado aprovado na VI Jornada de Direito Civil no ano de 2013, apresentou o seguinte entendimento:
Enunciado nº. 568
O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística. (grifo meu)
Com efeito, o enunciado foi editado sob a justificativa de que as normas do Código Civil e da Lei 10.257/2001 devem sofrer interpretação pautada na maior eficácia possível ao direito de superfície, visto que se trata de meio de aproveitamento da propriedade imobiliária. Nesse sentido, o entendimento foi no sentido de que a disposição da vontade das partes no contrato é idônea a afastar os mandamentos legais que vedam a construção ou plantação no espaço do subsolo e o aéreo. Admitiu-se, portanto, o direito de sobrelevação, que também foi denominado – por sua aplicação prática – de direito de laje ou superfície de segundo grau. [3]
Como já dito, a construção no espaço aéreo (laje) de imóveis é uma realidade inequívoca de núcleos urbanos informais brasileiros, também denominados de favela. Daí a aplicação do que se denominava doutrinariamente de direito de sobrelevação foi se tornando cada vez mais frequente, malgrado não houvesse respeito efetivo às normas de caráter público em razão da irregularidade desses centros urbanos informais.
O desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo, citado por Patrícia de Oliveira (2007, p. 12), com propriedade categórica, registra o seguinte entendimento acerca do direito de laje:
Impende ressaltar o direito insurgente que se verifica em comunidades de baixa renda, notadamente nos grandes centros urbanos, em que, premidas pela necessidade, as pessoas alienam gratuita ou onerosamente a laje de suas propriedades para que outras construam. Este fenômeno social passou a ser identificado como “direito de laje” que, de certa forma, é um mecanismo paraestatal de aplicação do direito de superfície.
Dessa forma, é possível enxergar o direito de laje como um desmembramento do direito real de superfície adaptado à realidade e necessidade encontrada nas favelas brasileiras, carentes de regularização fundiária. Foi nesse sentido que em dezembro de 2016, buscando a facilitação da regularização fundiária dos centros urbanos informais, foi editada a Medida Provisória nº 759, a qual acrescenta o direito de laje expressamente no rol do art. 1.225 do Código Civil e cria um título específico para seu tratamento com o acréscimo do art. 1.510-A.
É claro que a alteração legislativa já aponta algumas críticas sobre a forma em que foi instituída. O professor Roberto Paulino de Albuquerque Júnior (2016) registrou críticas sobre a medida provisória editada em dezembro de 2016, especialmente pela falta de técnica empregada ao nomear o direito de sobrelevação como direito de laje e a própria dedicação de disciplina autônoma a um direito já previsto:
Da forma como está posto o texto, o que se tem é: (a) a positivação de um direito real novo cujo objeto já estava inserido em um direito real preexistente; (b) o abandono de uma expressão consagrada e precisa por outra de uso informal; (c) o problema topológico de se estabelecer a abertura de matrícula e a dispensa de atribuição de fração ideal apenas para a superfície por sobrelevação ou direito de laje, quando as regras deveriam se aplicar a todo e qualquer direito de superfície.
Diante das críticas construídas pelo professor Roberto de Albuquerque Junior, é possível entender sua preocupação. A redação apresentada pela medida provisória acabou por fugir da boa técnica jurídica ao focar o direito de laje como instrumento a ser utilizado na regularização fundiária, portanto, um cunho mais de política pública do que efetivamente jurídico. Ao invés de apenas realizar a atualização do direito real de superfície, com alterações em sua própria disciplina, o legislador preferiu por acrescentar de forma não sistematizada um remendo à legislação. Teria sido de melhor técnica que o legislador passasse a prever de forma expressa o direito de sobrelevação, que já era aceitado em enunciados e pela doutrina, bem como os instrumentos de individualização e autonomia do direito de sobrelevação ser estendido ao direito real de superfície como um todo. Afinal, a razão de instituição do direito real de superfície, em regra, é a mesma, seja no subsolo, na superfície do solo ou no espaço aéreo.
Portanto, o que se verifica é que a Medida Provisória nº 759/2016, ao instituir o direito real de laje, se preocupou com um problema muito incisivo, delimitado e específico, a regularização de centros urbanos informais no Brasil. Com esse posicionamento, fugiu à tecnicidade que deveria ser inerente à atividade legiferante (ainda que atípica), prejudicando a sistematização do direito. Malgrado as críticas apontadas, serão apresentados os principais aspectos instituídos pelo novo diploma normativo acerca do direito real de laje.
3.2 Principais aspectos do direito real de laje na Medida Provisória nº 759/2016
O art. 25 da Medida Provisória nº. 759/2016 positivou no ordenamento jurídico brasileiro o direito de laje. Além de incluir o inciso XIII ao art. 1.225 do Código Civil (rol dos direitos reais), também acrescentou no mesmo diploma legal o art. 1.510-A, para disciplinar o novo – ao menos sob o aspecto legal – direito real.
A redação do art. 26 da medida provisória sob análise permite verificar o quanto o legislador se preocupou em utilizar o direito real de laje na regularização fundiária urbana. Assim, aquele posicionamento outrora manifestado acerca da crítica sobre a especificidade apresentada no novel diploma se torna ainda mais cristalino. Nesse sentido, diante da realidade existente nesses núcleos urbanos informais, em que construções em sobrelevação são comuns por meio de negócios realizados entre os próprios ocupantes, certo é que na regularização urbana fundiária isso poderia ser um empecilho. Isso porque não seria possível desvincular, individualizar uma propriedade imóvel da outra por se concentrar sobre uma mesma área. Nesses casos, a própria norma informa que o direito real de laje poderá ser utilizado para regularizar essas unidades imobiliárias autônomas durante a regularização fundiária urbana.
O atual art. 1.510-A do Código Civil informa que o direito real de laje permite a coexistência de unidades imobiliárias autônomas e de titularidades distintas sob uma mesma área. Nesse sentido, o proprietário da construção originária (instituída sobre o solo) poderá conceder o direito real de laje a um segundo e distinto proprietário para que este construa uma unidade imobiliária autônoma sobre a superfície da construção já existente. Sob o aspecto técnico, o que se verifica é o direito de sobrelevação com algumas especificidades, essencialmente ligadas à seara registral.
Em termos mais didáticos, cumpre uma apresentação das principais características do novo direito real de laje:
i) Somente se aplica quando for impossível a individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos.
ii) Se aplica ao subsolo e ao espaço aéreo da área pública ou privada, sempre em projeção vertical.
iii) Constitui unidade imobiliária autônoma isolada, não contemplando as outras áreas já edificadas ou as que não pertencem ao proprietário da edificação original. Além de não haver a atribuição de fração ideal de terreno ao beneficiário ou participação proporcional em áreas já edificadas.
iv) As unidades imobiliárias devem ter isolamento funcional e acesso independente, além de ser necessária a criação de uma matrícula apartada para cada uma dessas unidades.
v) Os encargos e tributos que incidem sobre a unidade é de responsabilidade do titular do direito real de laje.
vi) A instituição de direito real de laje não configura o instituto de condomínio.
Ultrapassadas as principais características do direito real de laje, é importante ressaltar que esse novo instituto não pode ser confundido com a figura do condomínio pelo simples fato de haver duas construções que constituem unidade imobiliária autônoma em uma mesma área.
No condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes do Código Civil), há num mesmo lote edificações que possuem frações de propriedades comuns e outras de propriedades exclusivas dos condôminos. Já no direito real de laje, o titular não tem propriedade em comum com o proprietário da edificação originária. Tanto é que se trata de condição para ser considerada unidade imobiliária autônoma o isolamento funcional e o acesso independente da edificação superior.
Outro ponto a ser apresentado é a gratuidade do primeiro registro do direito real de laje, desde que incluído na regularização fundiária urbana de interesse social. Tal isenção visa à facilitação da regularização dos núcleos urbanos informais, de modo que não onere os ocupantes destas áreas durante o procedimento. Após o registro do direito real de laje e a abertura da matrícula para a unidade imobiliária autônoma, o titular do direito tem livre disposição para alienar o bem e gravá-lo.
Como já foi tratado no tópico específico da regularização fundiária, o direito de laje traz consigo reflexos que não se resumem a mera aquisição de um direito real. Desse modo, é inequívoca a intenção do Estado em, além de regularizar essas áreas informais, também criarem fontes de arrecadação e movimentação econômica. O mercado imobiliário nesses centros urbanos informais é dinâmico e rentável e a unidade imobiliária autônoma também passará a ser alvo de tributação (ganho arrecadatório) e passível de ser gravada como garantia em operações financeiras.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos dois momentos apresentados no decorrer deste estudo, primeiro acerca da regularização fundiária urbana com enfoque na legitimação fundiária e depois com a análise da positivação do direito real de laje, algumas considerações finais podem ser traçadas.
A legitimação fundiária, um novo meio de aquisição originária da propriedade, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro como instrumento de simplificação do processo de regularização fundiária de núcleos urbanos informais já consolidados. A ideia de consolidação permite esta simplificação quando se verifica ser possível a utilização deste instrumento apenas quando a situação dos núcleos urbanos informais é irreversível ou quando se tratar de núcleos preexistentes à edição da norma. É evidente a necessidade de o Poder Público empregar suas forças, pautados na maior eficácia possível a fim de garantir a função social da propriedade e o direito de moradia aos ocupantes. A regularização beneficia a população ao lhe proporcionar maior segurança jurídica, legitimar a propriedade e possibilitar que projetos habitacionais e obras do Poder Público possam alcançar essas áreas com maior facilidade. Em contrapartida, o Estado se beneficia com a regularização, frente a nova fonte de arrecadação de tributos, impulso do mercado imobiliário e possibilidade de utilização das propriedades como garantia em operações de crédito.
No que se refere ao direito real de laje, que agora passa a ser positivado no ordenamento jurídico pátrio, há que se reconhecer algumas críticas que colocam em pauta a falta de técnica na introdução do instituto de forma não sistêmica na disciplina dos direitos reais já positivados. Ao que parece, a edição da Medida Provisória nº 759/2016 foi amparada em fundamentos direcionados, qual seja o de regularização fundiária. Se preocupou em muito na utilização do direito real de laje como instrumento idôneo a facilitar a regularização fundiária dos núcleos urbanos informais e acabou por deixar de lado toda a construção jurídica do instituto, que já tinha como precursor o direito real de superfície em sobrelevação. Em que pese as críticas apresentadas, a positivação do direito real de laje goza de importantes benefícios para o direito das coisas, disciplinando situações fáticas de significativa ocorrência no cenário brasileiro e que se pautava até então em construção doutrinária. Agora, a figura da unidade imobiliária autônoma, com isolamento funcional e matrícula própria reitera com maior clareza o sentido do direito real de superfície em sobrelevação que já apresentava a ideia de independência patrimonial, de ônus e de encargos.
Portanto, muito há que ser construído e será durante a aplicação de ambas as figuras, seja da legitimação fundiária seja do direito real de laje. Mas, em ambos os casos, demonstra-se cristalino o caminho do direito como instrumento de regulação da realidade social. A regularização fundiária é uma necessidade latente em todo o Brasil, suprindo interesses dos particulares e da Administração Pública em geral. E o direito real de laje, instituído na medida provisória mais como instrumento para a regularização fundiária do que como um direito real para fins que extrapolam essa realidade, é inequívoco avanço legislativo e aos poucos será esculpido com sua implementação prática.
NOTAS DO AUTOR
[1] O último Censo realizado pelo IBGE ocorreu em 2010. Os resultados podem ser especificados, como foi no presente estudo, apenas quanto aos aglomerados subnormais. Disponível em: < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/aglomerados_subnormais_informacoes_territoriais/informacoes_territoriais_tab_xls.shtm>. Acesso em: 30 dez. 2016.
[2] Instituto Data Favela. Classe média dobrou de tamanho nas favelas. Disponível em: <http://datafavela.com.br/classe-media-dobrou-de-tamanho-nas-favelas/>. Acesso em: 01 jan. 2017.
[3] O Conselho da Justiça Federal, tendo como coordenador dos trabalhos da comissão de Direitos das Coisas o professor Gustavo José Mendes Tepedino, adotou a referida justificativa na edição do enunciado nº. 568 durante a VI Jornada de Direito Civil. Disponível em: <www.cjf.jus.br/enunciado/enunciado/639>. Acesso em 02 jan. 2017.
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