A sistemática do corte de energia realizado pelas concessionárias em razão da constatação de problemas no controle/medição da energia elétrica efetivamente consumida nas residências ou empresas da população brasileira vem acentuando-se, gerando a cobrança de débito pretérito, muitas vezes em valor elevado, sob a denominação de recuperação de consumo.
Mais que isso, em boa parte dos casos, discordando o consumidor da conduta da concessionária de energia elétrica, a temática vem sendo posta à discussão perante o Poder Judiciário, ao qual vem sendo concedido o poder decisório final acerca da legalidade do procedimento adotado e da cobrança efetivada em detrimento do consumidor.
Assim, em suma, o presente trabalho visa esclarecer, com base na atual jurisprudência e legislação, algumas dúvidas que ainda permeiam o tema: Em processo judicial, a qual parte incumbe o ônus da prova da ocorrência de erro na medição de energia e/ou fraude no medidor e da legalidade da cobrança de débito pretérito à título de recuperação de consumo? A concessionária de energia pode promover o corte de energia elétrica em tal caso?
Antes de mais nada, ressalta-se que o procedimento administrativo de defesa nesses casos é praticamente infrutífero, haja vista que a “visão técnica” da concessionária, em regra, se mantém alinhada com o objetivo de obter os recursos financeiros para a concessionária.
Pois bem, inicialmente, será debatida a questão do ônus da prova.
Primordialmente, merece ser destacado que a relação entre concessionária de energia e usuário caracteriza a clássica relação de consumo, com a presença do consumidor e fornecedor, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Por consequência, caso o consumidor apresente alegações que, na visão do magistrado, se mostrem verossímeis e comprovar a sua situação de hipossuficiência de conhecimento e poder de defesa, o que se mostra presente na quase totalidade das demandas que discutam os temas que são foco deste trabalho, é permitida a inversão do ônus da prova, como medida de facilitação da defesa dos direitos de consumidor, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
O Poder Judiciário tem decidido neste sentido. A exemplo disso, faz-se necessária a transcrição de trecho do acórdão prolatado em julgamento do recurso de apelação nº. 70071918767, pela Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob a relatoria do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, no dia 14 de dezembro de 2016:
Não há dúvidas de que as partes dos contratos de energia elétrica, ou seja, concessionária e usuário, amoldam-se aos conceitos de “fornecedor” e “consumidor” estampados pelo Código do Consumidor. Isso porque os usuários de serviços públicos, no caso, de energia elétrica, podem e devem ser considerados “consumidores” de serviços, uma vez que utilizam os serviços públicos como destinatários finais (art. 2°, caput, do CDC). Já as concessionárias que prestam serviços públicos, especificamente fornecimento de energia elétrica, enquadram-se no conceito de “fornecedor”, visto que distribuem e comercializam serviços a um número indeterminado de pessoas, de forma habitual e mediante remuneração, pois seus usuários pagam pelo fornecimento do serviço, sendo a atividade, inclusive, voltada ao lucro. Assim, tem-se que a relação existente entre as partes configura, de fato, relação de consumo.
Caracterizada a relação de consumo, a inversão do ônus da prova se opera automaticamente (ope legis), tornando-se desnecessária a análise da vulnerabilidade do consumidor, que, no caso, é presumida.
Assim, por consequência, incumbe à concessionária de energia o ônus da prova da ocorrência do erro na medição de energia elétrica, especialmente em caso de suspeita de fraude no medidor instalado na residência ou empresa do consumidor, bem como a comprovação da exigibilidade de eventual débito que venha a ser cobrado administrativamente sob a nomenclatura de recuperação de consumo, dívida pretérita. Tal situação é louvável, ainda mais considerando que dificilmente o consumidor conseguiria, em razão da sua incapacidade técnica e ausência de conhecimento na área, realizar a produção de prova negativa.
Acerca da questão da legalidade do débito estipulado pela concessionária da energia, prova básica que o Poder Judiciário tem exigido para permitir a cobrança da dívida, administrativa ou judicialmente, é a comprovação da diminuição repentina do consumo de energia elétrica no momento apontado pela empresa como da ocorrência da suposta fraude no medidor.
Ou seja, mais do que a comprovação da irregularidade no contador de energia, há de haver prova de eventual proveito econômico que o consumidor possa ter usufruído, devendo a recuperação de consumo ser estipulada exatamente no valor de tal proveito, sob pena de caracterização de enriquecimento sem justa causa por parte da concessionária, o que não é admitido em hipótese alguma.
Neste sentido dispõe o artigo 130 da Resolução 414/00 da ANEEL:
Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:
I – utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea “a” do inciso V do § 1o do art. 129;
II – aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;
III – utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (Redação dada pela REN ANEEL 670 de 14.07.2015)
IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou
V – utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.
Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
Tal questão é debatida de forma clara no acórdão prolatado em julgamento do recurso de apelação nº. 70071023766, pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob a relatoria da Excelentíssima Senhora Doutora Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, no dia 14 de dezembro de 2016:
Ora, a majoração ou redução de 2% no consumo de energia elétrica não desborda do usual e rotineiro, consubstanciando ausência absoluta de prova, por parte da concessionária, de que tenha logrado efetivo proveito a consumidora em virtude da irregularidade que alegou existir na medição. Ao contrário, como se viu, pois se houve irregularidade no medidor deu-se em prol da concessionária.
Importante ressaltar, nesse quadro, serem cumulativas as exigências de demonstração de irregularidade no medidor e de proveito do consumidor oriundo dessa irregularidade, como pontuou a Eminente Desembargadora Marilene Bonzanini nos autos da Apelação Cível nº 70043320597, “não basta fazer a manipulação do medidor, é preciso saber fazer”. Recuperação de consumo pressupõe, pois, a existência de consumo submedido a recuperar, sob pena de enriquecimento sem justa causa por parte da distribuidora de energia elétrica.
Não por outra razão, o artigo 129 da Resolução n º 414/00 da ANEEL estabelece que “na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor” (grifei), impondo restrição a essas duas hipóteses como autorizadoras do procedimento de recuperação.
Em verdade, a Resolução nº. 414/00 da ANEEL define o procedimento administrativo que deve ser obedecido pelas concessionárias de energia elétrica em caso de constatação de irregularidade na medição de consumo, por fraude ou outro problema que tenha ocasionado erro no controle de consumo de energia pelo consumidor, nos termos do seu artigo 129, §1º:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
Portanto, pode-se afirmar que incumbe à concessionária de energia produzir toda a prova acerca da ocorrência de irregularidade na medição de energia na residência ou empresa do consumidor, pela prática de fraude, através da alteração do medidor, ou por outra irregularidade, bem como comprovar a exigibilidade de eventual débito fixado sob a denominação de recuperação de consumo e cobrado em detrimento do consumidor, sob pena de caracterização de tentativa de enriquecimento sem causa.
Superada tal matéria, há de ocorrer a discussão acerca da realização de corte de energia em decorrência da apuração de irregularidade no controle de consumo de energia no medidor instalado na residência ou empresa do consumidor. Via de regra, de forma automática, constatando a ocorrência de alguma irregularidade, a concessionária promove o corte da energia elétrica.
Contudo, tal prática tem sido considerada ilegal pelo Poder Judiciário, em razão da impossibilidade da realização de interrupção do fornecimento de energia elétrica pela concessionária responsável em razão da eventual existência de dívida pretérita, a qual viria a ser gerada em caso de confirmação da eventual irregularidade no controle de energia consumida.
Há de ser destacado que o fornecimento de energia elétrica à população, assim como outros serviços básicos, tais como, fornecimento de água tratada e saneamento básico, é considerado serviço essencial, de modo que não pode ser livremente interrompido pela concessionária responsável pelo seu fornecimento. A exceção é a interrupção. A regra é a continuidade do fornecimento do serviço essencial.
Assim está estabelecido no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Como já mencionado anteriormente, o Poder Judiciário tem manifestado seu inconformismo com a realização de corte de energia pelas concessionárias por débito pretérito, como é o caso da constatação de irregularidade de medição de consumo no medidor instalados na residência ou empresa do consumidor, por fraude ou eventual outro motivo, e a cobrança de dívida em recuperação de consumo.
Inclusive o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, reconhecendo a ilegalidade da prática, em regra, promovida pelas concessionárias de energia. Neste sentido é o acórdão prolatado em julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº. 276.453/ES, pela Primeira Turma, sob a relatoria do Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Benedito Gonçalves, em 02 de setembro de 2014, conforme trecho que merece ser transcrito no corpo do presente artigo:
Isso porque o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não é lícito à concessionária interromper o serviço de fornecimento de energia elétrica por débitos consolidados pelo tempo ainda que oriundos de recuperação de consumo em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não-pagos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS.INTERRUPÇÃO. ILEGALIDADE. PRECEDENTES STJ. RELAÇÃOCONSUMERISTA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. Precedentes STJ.
2. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entreconcessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp 468.064/RS, Primeira Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 7/4/2014).3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1351546/MG, Rel. MinistroARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/05/2014)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.INOCORRÊNCIA. FRAUDE NO MEDIDOR. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO.ALEGAÇÃO DE CORREÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS. REVISÃO.DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DECORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA POR DÉBITOS PRETÉRITOS.SUSPENSÃO ILÍCITA DO FORNECIMENTO. DANO IN RE IPSA. SUPOSTAMÁ-VALORAÇÃO DE PROVA. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. VERBAINDENIZATÓRIA FIXADA COM RAZOABILIDADE (R$ 5.700,00).IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que não é lícito àconcessionária interromper o fornecimento do serviço em razão de débitopretérito; o corte de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívidaatual, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos.
4. A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.
(...)7. Agravo Regimental da Rio Grande Energia S/A desprovido (AgRg no AREsp324.970/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRATURMA, DJe 31/03/2014)
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DEOMISSÃO NO ACÓRDÃO. ÔNUS DA PROVA. DANO MORALCONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO.PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RESTITUIÇÃO DOINDÉBITO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
(...)6. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando: a) a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos; b) o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária; e c) não houver aviso prévio ao consumidor inadimplente.
Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. MinistroHUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 10/12/2013)
Portanto, mesmo que a concessionária constate a ocorrência de fraude no medidor de energia, não pode promover a interrupção do fornecimento de energia, a não ser para a promover a substituição do medidor por outro sem avarias, o que deve ocorrer de forma instantânea.
Caso venha a promover o corte unilateral da energia elétrica do consumidor, deixando-o sem o devido fornecimento do bem essencial por dias ou semanadas, como na grande maioria das ocasiões ocorre, a concessionária estará se sujeitando a ser demandada pelo usuário em razão do ato ilícito praticado, bem como sem exposta a possibilidade de ser condenada por danos materiais, em razão da perda de produtos ou queima de algum equipamento na residência ou empresa do consumidor, e por danos morais, em razão da responsabilidade objetiva aplicável ao caso, o denominado dano in re ipsa.
Portanto, finalizando o presente trabalho, pode-se concluir que a concessionária de energia deve agir com extrema cautela no momento da constatação de suposta irregularidade na medição do consumo de energia na residência ou empresa de algum consumidor, considerando que, caso venha a ser demandada, recairá em suas mãos o ônus da prova quanto à efetiva ocorrência da irregularidade da medição, bem como acerca da exigibilidade de eventual débito que venha a ser estipulado em detrimento do consumidor a título de recuperação de consumo.
Em caso de constatação de suposta irregularidade na medição do consumo de energia na residência ou empresa de algum consumidor, sob hipótese alguma, a concessionária de energia pode promover o corte de energia do consumidor, conduta que vem sendo pacificamente considerada ilegal pelos Tribunais, sujeitando-a a condenação judicial a título de danos materiais e morais por eventuais prejuízos ocasionados ao usuário.
