RESUMO
O artigo em que se apresenta tem por tema: Fraudes em Licitações Pública, tendo por objetivo analisar o procedimento licitatório para contratação de obras e serviços pela administração pública, elencando as violações, tais como indícios de fraudes, apontando as responsabilidades cíveis e penais decorrentes dessas violações. O caminho metodológico utilizado consistiu no uso da pesquisa bibliográfica. Primeiramente, trabalha-se o conceito de Administração Pública e a atividade que ela exerce ao adquirir bens e serviços fornecidos por terceiros. Posteriormente, serão analisados os aspectos gerais e principais sobre licitação pública, dando destaque ao seu procedimento e aos valores principiológicos que o regem. Estuda, ainda, as violações aos referidos valores e as responsabilidades cíveis e penais.
Palavras – chave: Administração. Licitação pública. Princípios. Violações. Responsabilidade civil. Responsabilidade penal.
ABSTRACT
This work study examines the violations of the principles governing public bidding as true indications of fraud, pointing out the civil and criminal liabilities resulting from these violations. Firstly, the concept of Public Administration is worked and the activity that it carries out when acquiring goods and services provided by third parties. Subsequently, the general and main aspects of public bidding will be analyzed, highlighting its procedure and the principles that govern it. It also investigates violations of said values and civil and criminal liability.
Keywords: Administration. Public tender. Principles. Violations. Civil responsability. Criminal responsibility.
INTRODUÇÃO
Os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrativa, ou por uma parte expressiva de seus membros.
A Administração Pública, por suas entidades estatais, autárquicas e empresariais, exerce atividade multifária e complexa, voltadas para um fim de interesse público. Para isso, é necessário valer-se de bens e serviços fornecidos por terceiros, firmando contratos para a aquisição de matérias e gêneros, alienação de bens de seu patrimônio, realização de obras, prestação de serviços, execução de serviços públicos, locação de imóveis, etc.
Os contratos decorrentes dessas atividades dependem geralmente de um procedimento seletivo prévio, que permitirá que a Administração Pública escolha a proposta mais vantajosa para si, denominada licitação.
É de suma importância que a licitação siga os padrões estabelecidos pela Administração, caracterizando-se como um meio de verificação de melhores condições para contratação, bem como uma ordenada sucessão de atos que vinculam os licitantes. A inobservância a tais padrões torna o procedimento e o contrato subsequente nulos, como se vê mais adiante.
Para prezar também pela lisura do processo, a licitação é norteada também por alguns princípios, alguns dos quais expressos em lei, que definem as diretrizes em que se deve seguir o procedimento da licitação pública. Sabe-se que a Administração Pública é a gestão de bens e interesses segundo os preceitos do Direito, da Moral e da lei, visando sempre à satisfação dos fins de conservação do Estado, ao bem-estar individual dos cidadãos e ao progresso social e, muitas vezes, vale-se da licitação para alcançar seus objetivos.
Faz-se mister assinalar que a verificação da validade ou invalidade de atos do procedimento da licitação pública leva em consideração valores principiológicos, merecendo, portanto, grande destaque. Um dos objetivos dos princípios é garantir um procedimento justo e célere, sem prejuízos à Administração Pública, aos licitantes e à sociedade. Se não se pode impedir que violações aos princípios e ao próprio procedimento aconteçam, ao menos seria necessário reduzi-las sobremaneira, adotando os princípios como fundamento jurídico.
Pode-se observar claramente que nas últimas duas décadas, o tema “Fraudes em Licitações Públicas” alcançou um lugar de destaque nos noticiários. Sente-se que no meio acadêmico o debate intelectual e a produção acadêmica sobre o tema não são dos mais densos, não se busca nas ciências sociais, como administração, contabilidade, economia, política, sociologia e no próprio direito, alguma explicação para o fenômeno.
A Administração Pública brasileira visa combater a corrupção através de reestruturação dos órgãos e reforma dos processos de gestão pública. Neste contexto, é essencial identificar onde ela mais se processa dentro do processo de seleção da proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Desta Forma, o objetivo geral é especificar as fraudes em licitações públicas e verificar a possibilidade de reduzir drasticamente a existência de corrupção por meio da adoção de práticas e princípios regedores da licitação pública como imperativos da ordem nacional, para cumprimento dos objetivos da Administração, ajudando a construir, dessa forma, uma seleção mais justa. Para atingir esse objetivo geral, o estudo teve como primeiro objetivo específico explicitar como se desenvolve a Administração Pública e as atividades que ela exerce. O segundo objetivo específico é detalhar o objeto de estudo (licitação pública), com destaque a suas modalidades, procedimento, princípios e violações legais, por meio da análise crítica de sinais típicos de fraudes em licitações públicas na Administração e a forma de identificá-las com a utilização de indicativos.
É inadmissível o índice de irregularidades que ocorre na contratação de bens e serviços, em decorrência da ausência de critérios técnicos que sigam as diretrizes principiológicas. O poder público tem o poder discricionário para decidir, desde que tal decisão atenda às conveniências públicas.
A ausência de uma gestão ativa, a falta de fiscalização, o despreparo e negligência dos administradores, a falta de programas de informação voltados à sociedade, entre outros fatores, permite que os ilícitos continuem a acontecer. Hodiernamente, as fraudes são complexos esquemas de inteligência de quadrilhas organizadas, feita de forma plural, com a participação de pessoas de dentro e de fora do sistema. Mas, a grande problemática não é a ausência de legislação, mas sim o desinteresse da Administração e do Poder Judiciário na fiscalização e aplicação de preceitos constitucionais e do Estatuto, assim como a ausência de ações eficientes para a realização dos processos de contratação de forma transparente. A pesquisa bibliográfica foi o lastro teórico desse estudo.
Perpassados esses objetivos específicos e após atingir o objetivo geral, procura-se responder ao problema posto nessa pesquisa: como ocorrem as fraudes às licitações públicas por meio da inobservância dos princípios jurídicos que a regem e como combatê-las de forma célere e eficiente?
A relevância desse trabalho reside na necessidade do conhecimento desse tipo de violação para identificar os gestores que manipulam a sociedade, como verdadeiros caçadores de renda, que exercem a má governança, aproveitando-se das diversas fragilidades do processo licitatório, seja na sua execução, seja na contratação subsequente, para somente assim, agir preventivamente e impedir a formação de organizações criminosas que se apoderam do Estado em prejuízo dos interesses sociais.
O presente trabalho foi estruturado em cinco capítulos. Nos dois primeiros capítulos, serão abordados o conceito, a finalidade e a atividade da Administração Pública, destacando seu modo de aquisição de bens e serviços fornecidos por terceiros, firmando contratos para a aquisição de matérias e gêneros, alienação de bens de seu patrimônio, realização de obras, prestação de serviços, execução de serviços públicos, locação de imóveis, etc.
Posteriormente, no terceiro capítulo, serão analisados os aspectos gerais e principais sobre licitação pública, especialmente suas modalidades e seu procedimento. Nos dois últimos capítulos serão apresentados e analisados, um por um, os princípios que regem a licitação pública, as violações que ocorrem contra a mesma, e consequentemente contra os licitantes, contra a Administração e contra a sociedade, assim como as responsabilidades civis e penais decorrentes de tais violações, prevendo, para torná-la mais justa e célere, algumas ações de proteção e repressão às fraudes em licitações.
1 ATIVIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A diversidade de sentidos, os diferentes campos em que se desenvolve a atividade administrativa, a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado e o número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução são peculiaridades que tornam intricado estabelecer um contorno preciso acerca do conceito de Administração Pública, tornando tal expressão indistinta, sendo necessário analisá-la sob perspectivas distintas sendo, de um lado, a dos executores da atividade pública (sentido objetivo), de outro, a atividade administrativa em si mesma (sentido subjetivo).
Lato senso, Administração Pública é a gestão de bens e interesses qualificados no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito, da Moral, da lei e da finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias, visando sempre à satisfação dos fins de conservação do Estado, ao bem-estar individual dos cidadãos e ao progresso social.
A Administração Pública consiste na própria atividade administrativa exercida pelo Estado e por seus órgãos e agentes. A gestão pública, seu final pretendido, deve ser voltado à sociedade, com intento a sua proteção, segurança e bem-estar, seja através da prestação de serviços públicos, seja pela organização interna ou pela intervenção no campo privado.
A administração pública possui natureza de múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses do povo, legítimos destinatários dos bens. Todo agente ao ser investido em cargo ou função pública assume o compromisso para com a coletividade de bem servi-la.
Ensina o Professor Hely Lopes Meirelles que “os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrativa, ou por uma parte expressiva de seus membros”.
A Administração Pública, por suas entidades estatais, autárquicas e empresariais, exerce atividade multifária e complexa, voltadas para um fim de interesse público. Para isso, como bem observa José dos Santos, é necessário valer-se de bens e serviços fornecidos por terceiros, firmando contratos para a aquisição de matérias e gêneros, alienação de bens de seu patrimônio, realização de obras, prestação de serviços, execução de serviços públicos, locação de imóveis, etc. Portanto, o principal objetivo na contratação de obras e serviços pela administração público é atender aos anseios sociais, na defesa do interesse público, buscando as formas mais eficazes para isso.
2 LICITAÇÃO PÚBLICA
2.1 Conceito
Embora a doutrina não forneça uma conceituação uniforme de tal procedimento da licitação pública, alguns doutrinadores, em um acentuar nítido, estabelecem os seus traços essenciais e suas finalidades.
De forma bem objetiva, para conceituar licitação, deve-se levar em consideração tanto a sua natureza jurídica, ou seja, como este instrumento se insere dentro do quadro jurídico, quanto o objetivo a que se preordena. Fincado em tais elementos, nos ensina com propriedade, em sua vazada obra, o saudoso Hely Lopes Meirelles: “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
Licitação é o procedimento administrativo, cautelar e seletivo, pelo qual a Administração verifica a idoneidade dos proponentes e escolhe a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida. (SILVA, 2011, p.01).
É um procedimento legal e técnico, de complexa configuração, em que se conjugam critérios de legitimidade e de discricionariedade, que se alternam em todo o seu curso. Procedimento administrativo, cuja regularidade ficam sujeitos os contratos firmados pela Administração de tal sorte que defeitos ou infringências legais, ocorridas no seu andamento, viciam o ato ulterior e o tornam ilegítimo. (BARROS JUNIOR, RDA 80/395).
Os contratos firmados devem seguir parâmetros legais, em obediência aos mandamentos legais, segundo os quais a licitação somente será legal caso atenda todos os procedimentos definidos no edital, pois é ele que definem as regras de todo o procedimento, de seguimento obrigatório pelos licitantes.
2.2 Finalidade
Comentando o mencionado dispositivo legal, Hely Lopes Meirelles nos ensina que “Como uma das finalidades da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (Lei 8.666, de 1993, art. 3º), dá-se preeminência, como regra geral, à proposta de menor preço, mas em determinados casos a técnica pode ser preponderante”.
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
2.3 Normas Regentes
Com o advento da reforma da Administração Federal (1967) iniciou-se a sistematização das licitações, estabelecendo-se normas gerais para seu procedimento e preceitos particulares para suas espécies ou modalidades. O atual sistema de licitações existente no país até 1967 era regido pelo Código de Contabilidade Pública da União e seu Regulamento (1922), que apenas tratava de três espécies de licitação em dispositivos esparsos e assistemáticos.
Em uma sequência cronológica, passaram a viger o Decreto-lei 2.300, de 21.11.1986, com as alterações seguintes dos Decretos-leis 2.348, de 24.7.1987, e 2.360, de 16.9.1987, revogados e substituídos pela Lei 8.666, de 21.6.1993, modificada pelas Leis 8.883, de 8.6.1994, 9.648, de 27.5.1998, 10.973, de 2.12.2004, 11.079, de 30.12.2004, 11.107, de 6.4.2005, 11.196, de 12.11.2005, 11.481, de 31.5.2007, 11.445, de 5.1.2007, 11.484, de 31.5.2007, e 11.763, de 1.8.2008.
A Constituição vigente, diferentemente da anterior, referiu-se expressamente à licitação no seu artigo 22, inciso XXVII, que trata de assuntos a serem legislados exclusivamente pela União, senão vejamos:
- ormas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (CF/88, art. 22, XXVII).
Ainda no mesmo instituto legal, no art. 37, XXI, observa-se o enunciado do princípio da obrigatoriedade, estabelecendo que fora dos casos expressos em lei: “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Embora de forma indireta, o art. 37, caput, de CF, averba os princípios da moralidade e da publicidade, e o art. 71, II e V se refere ao controle externo de administradores incumbidos de gestão de dinheiros públicos.
O novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, foi instituído pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, sofrendo alterações pelas leis nº 8.883, de 8/06/1994, 9.648, de 27/5/1998, e 9.854, de 27/10/1999, sendo, pois, a mesma legislação que disciplina os contratos administrativos. Logo após foi editada a lei 10.520, de caráter especial diante do Estatuto que tem caráter supletivo em relação à lei, que disciplina especificamente uma nova modalidade de licitação, o pregão, discutida posteriormente.
2.4 Objeto
A principal finalidade da licitação pública sempre consistirá na obtenção de seu objeto, que poderá ser de certa obra, serviço, compra, alienação, locação, concessão ou permissão, selecionando a proposta que melhor atenda aos interesses da Administração. Destarte, o objeto da licitação é a própria razão de ser do procedimento seletivo que buscará selecionar a melhor proposta de trabalho técnico, científico ou artístico capaz de firmar contratação formal.
O procedimento licitatório possui caráter instrumental, haja vista que o objeto da licitação deve ser bem definido no instrumento convocatório (art. 40, I, do Estatuto), para que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Público e para que as propostas sejam objetivamente julgadas, impedindo, assim, possíveis vícios de contrato, derivados de um objeto indefinido ou mal caracterizado.
A lei 8.666 e seus artigos 40, inciso I e 14, respectivamente, exige que no instrumento convocatório esteja incluído de forma “sucinta e clara” o objeto da licitação e que nenhuma compra será feita “sem a adequada caracterização de seu objeto”. Conclui-se que, em qualquer modalidade de licitação, o seu procedimento só prosperará e se tornará legítimo com a devida definição de seu objeto, sem o qual será inviável a formulação das ofertas, o seu julgamento e, consequentemente, o contrato subsequente.
Via de regra, o objeto da licitação é uno e indivisível, construindo um todo para cada proposta, podendo ser licitado em partes autônomas, desde que fisicamente essa divisão seja possível e o edital admita expressamente, indicando as unidades ou quantidades em que se podem fracionar as ofertas. No silêncio do edital entende-se indivisível o objeto da licitação e as propostas parciais devem ser desclassificadas.
2.5 Obrigatoriedade, Dispensa e Inexigibilidade
A licitação é obrigatória para as contratações da Administração Pública em geral que tenham por objeto obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações (art. 1º e 2º da Lei 8.666/93). Assim também expressa na Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI:
Art. 37[...]
XI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos). (Lei 8.666, 1993, art. 37).
Como disciplina o Estatuto, o procedimento licitatório pode deixar de ser realizado, tornando a licitação dispensada, dispensável ou inexigível. A licitação será dispensada quando a própria lei assim a declarar. A licitação será dispensável quando a Administração usa de sua discricionariedade para apenas realizá-la (licitação) quando assim achar conveniente.
As hipóteses em que se considera licitação dispensável estão enumeradas no artigo 24, I-XXIX, da Lei 8.666/93. São 29 casos, divididas em quatro categorias: em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais; em razão do objeto; e em razão da pessoa.
3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO PÚBLICA
Os princípios jurídicos oxigenam o sistema jurídico, garantindo a segurança e manutenção da Constituição, permitindo uma constante adaptação do ordenamento jurídico à realidade social, em face das constantes transformações da sociedade com o passar dos tempos. Desempenham, incontestavelmente, um papel essencial no processo de interpretação jurídica.
Passa-se então à análise dos principais princípios irrelegáveis às licitações públicas destacando seus conceitos, características, violações e as consequentes responsabilidades civil e penais.
3.1 Princípio da publicidade dos atos da licitação
O princípio da publicidade dos atos da licitação é um dos princípios dominantes no procedimento licitatório. Este princípio informa que não pode haver licitação sigilosa e que deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a todos os interessados. Todos os seus atos devem ser de conhecimento de todos, assim como todas as propostas abertas e seu julgamento.
Nunca haverá licitação sigilosa porque caso seu objeto exija sigilo em prol da segurança nacional será dispensada a contratação por licitação. Quanto maior o número de pessoas que conheçam da licitação mais eficiente poderá ser a seleção da proposta mais vantajosa. A publicidade abrange desde a divulgação do aviso de sua abertura até o conhecimento do edital e de todos os seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões relacionadas com o processo licitatório.
O ato de publicação da licitação será feito, conforme o caso, pela afixação do edital em recinto de fácil acesso à população, pelas publicações no órgão oficial, pela divulgação na imprensa e pelos vastos meios de comunicação de massa, de acordo com a modalidade e a importância da licitação.
A publicidade se completa com a abertura dos envelopes de documentação e propostas em público e com a subsequente divulgação oficial das decisões do julgamento e do contrato firmado, caso contrário, a licitação e o contrato se tornaram passíveis de anulação.
Vale frisar que o julgamento pode ser em recinto fechado e reservado, mas é obrigatório que seu resultado seja publicado, possibilitando desta forma os recursos administrativos ou as vias judiciais cabíveis e até mesmo a ação popular por qualquer cidadão em caso de ilegalidade ou lesão ao patrimônio público.
Podemos citar como exemplos da perfeita aplicação deste princípio no Estatuto os artigos 21 (exigência de publicação dos avisos), 39 (previsão de audiência pública em licitações vultuosas) e artigo 23, § 3º (utilização de procedimento licitatório que exija maior publicidade, mesmo em licitações de pequeno vulto).
É de claro entendimento que a transparência não convém aos gestores corruptos, que se utilizam da desinformação para desviar recursos sem que ninguém perceba ou questione. Devemos nos atentar que os mesmos não admitem que dados contábeis e outras informações da administração pública sejam entregues a organizações independentes e aos cidadãos, nem que estes tenham direito de acesso ao que se passa no Executivo.
Outro modelo típico de corrupção são as prefeituras, que evitam por todas as formas, algumas até ridículas, que os seus gastos sejam fiscalizados pela Câmara Municipal, buscando de maneira intencional e articulosa, comprometer os vereadores com esquemas fraudulentos.
Outro indicativo de fraudes e violações consiste em informações vagas que descrevem o bem adquirido ou o serviço prestado. Podemos citar algumas expressões genéricas como: “manutenção feita no prédio da prefeitura”, “serviço na praça principal”, “reparos na ponte velha”, entre outros. É importantíssimo que quaisquer tipos de bens ou serviços adquiridos pela Administração devam estar discriminados em nota, que conste o que foi obtido ou feito, o tempo despendido e o material aplicado. Vale ressaltar, ainda, que todo serviço realizado pela prefeitura deve ser fiscalizado e comprovado de sua existência por um engenheiro ou técnico, que é um funcionário nomeado pela própria prefeitura, o que nos demanda ainda mais atenção.
3.2 Princípio da igualdade entre os licitantes
A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação, pois dele decorrem todos os demais princípios, como prevê a própria Carta Magna:
Art. 37...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (CF/88, art. 37, XXI).
É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências, distinções ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, § 1º).
A imposição de cláusulas discriminatórias ou o julgamento faccioso que de nada serve ao interesse público além de desigualar os licitantes, traçando destino certo a determinados candidatos, configura como forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a igualdade entre os licitantes. Por esta razão o Judiciário deve anular editais e julgamentos em que configurem perseguição ou favoritismo administrativo, mediante critério de julgamento subjetivos sem nenhum motivo de interesse público. É considerado contrato nulo todo aquele resultante de editais em que forem incluídas cláusulas ou condições que comprometam o seu caráter competitivo (art. 3º, §1º, I e II do Estatuto). Nulo também é o edital impreciso ou omisso em pontos essenciais, ou que seja excessivamente exigente ou impertinentes ao objeto licitado.
Podemos identificar a violação à igualdade entre os licitantes no habitual “direcionamento de licitações públicas”, que consiste em um mecanismo de “troca de favores” acordado durante uma campanha eleitoral, por exemplo, que serve para canalizar recursos públicos para as vultosas contas bancárias dos fraudadores. O que realmente ocorre é o direcionamento intencional das licitações, por meio de exigências de condições que impedem a livre concorrência, exigências estas que os demais fornecedores em potencial não têm condições de atender.
Incorrerá nas penas do artigo 95 aquele que afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. As penas são de detenção de 2 a 4 anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Trata-se de caso em que o licitante oferece a outro, vantagem para não concorrer. O elemento do tipo é a tentativa, ou seja, procurar afastar já é suficiente para configurar o crime. É crime de atentado, praticável somente pelos participantes da licitação.
3.3 Princípio do sigilo na apresentação das propostas
O sigilo na apresentação das propostas resulta da igualdade entre os licitantes e é de grande importância para a preservação e garantia do caráter competitivo e da objetividade do julgamento do procedimento da licitação pública.
Logicamente que o licitante que conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua ficaria em situação de vantagem em relação àquele, conduzindo ao prejulgamento das ofertas, caracterizando uma afronta aos princípios do procedimento formal e do julgamento objetivo.
Não é um princípio explicito na lei, mas o acatou em seu artigo 3º, §3º, como podemos ver:
Art. 3º...
§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. (Lei 8.666, 1993, art. 3º, §3º).
Via de regra a licitação terá caráter público, de forma clara e aberta, tal como seus procedimentos, salvo quando o conteúdo das propostas gozarem de sigilo.
A violação do sigilo necessário é punível como crime pelo artigo 94 da Lei 8.666/93.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. (Lei 8.666, 1993, art. 94)
Épunível no âmbito administrativo e na esfera judicial civil devassar o sigilo das propostas, dando ensejo à anulação do procedimento ou do seu julgamento.
No artigo, devassar é descobrir, ter acesso ao conteúdo da proposta. Ensejar é dar oportunidades a terceiros, para que este tenha acesso. Qualquer pessoa pode praticar este crime. Estará consumado quando o agente tiver acesso ao conteúdo das propostas dos outros licitantes ou possibilitar que terceiro as devasse.
3.4 Princípio do julgamento objetivo
O princípio do julgamento objetivo se baseia nos critério e fatores seletivos indicados no edital e nos termos específicos das propostas (art. 44), que devem ser adotados inevitavelmente. Afasta a discricionariedade na seleção das ofertas, obrigando os julgadores a seguirem os critérios prefixados pela Administração. Na análise dos critérios o julgador deve considerar o interesse do serviço público, os fatores qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo, financiamento, carência e outras condições pertinentes previstas no edital.
Será considerado nulo o edital omisso ou falho em relação aos critérios e fatores de julgamento que permitem o livre arbítrio da Comissão Julgadora. Não se admite que o julgamento seja subjetivo, desvinculado de qualquer critério objetivo estabelecido para o confronto das ofertas.
Bénoît nos adverte ao dizer que:
o processo de concorrência não deve ser uma comédia, mais ou menos representada, antes do início da qual já se sabe quem será o candidato escolhido. O perigo na solicitação das propostas está em que ela pode ser rebaixada a nível de uma palhaçada (mascarade) que sirva pra camuflar, sob o pretexto de julgamento imparciais, escolhas subjetivas (BÉNOÎT, 1968, p.610).
3.6 Princípio da probidade administrativa
A probidade administrativa firma-se nos preceitos de honestidade, boa-fé e moralidade. É dever de todo administrador público. Apesar de não incluído na lei dentre os princípios específicos da licitação, a probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, §4º). O administrador deve agir com honestidade para com os licitantes e, sobretudo para com a Administração. Se a improbidade ferir o objeto da licitação, o responsável pela frustração sofrerá a aplicação de sanções civis, penais e administrativas cabíveis.
A falta de organização se configura como indicio para identificar ações utilizadas para justificar ou encobrir desvios. Não nos faltam exemplos de desordem na “ordem pública”. Verificamos que os almoxarifados não registram entradas e saídas dos produtos adquiridos, faltam registros das requisições feitas pelos diversos setores, e não há identificação dos responsáveis pelos pedidos, não há um controle rígido do estoque. Esses e outros casos de desorganização impossibilitam apurar o movimento de materiais de consumo nos depósitos das prefeituras.
Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Posteriormente, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. A ação será no rito ordinário, proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar
4 FRAUDES E RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E PENAL
Nosso país está desenvolvendo uma postura cada vez mais intervencionista, que busca combater a corrupção através de reformas das instituições, aprimoramento nos procedimentos de apuração de denúncias, alteração na legislação, alteração da estrutura organizacional e melhoramento no trabalhado em conjunto com a Polícia Federal e o Ministério Público.
Percebe-se e sente-se que no meio acadêmico o debate intelectual e a produção acadêmica sobre o tema são tímidos, onde não se buscam explicações para as fraudes em licitações públicas. A própria sociedade, destinatária final dos bens e serviços adquiridos pela Administração, sequer sabe o que acontece além do exposto na imprensa local, que em sua quase totalidade, são de propriedade das elites políticas responsáveis pelos esquemas fraudadores do procedimento licitatório, ou seja, não há transparência.
Desta forma a sociedade fica impossibilitada de encontrar elementos que identifiquem a atuação dos tipos de corrupção nas diversas etapas do procedimento licitatório. Como dito anteriormente, quando o assunto em questão é licitação pública, portas se fecham, pessoas se escondem e uma onda de desconhecimento paira no ar.
Portanto, para que se reverta esse quadro social de corrupções e fraudes em licitações públicas, é necessário, como ponto de partida, conhecer como o Poder Público, através da Administração, adquire os bens e serviços destinados à sociedade. Posteriormente, se devem conhecer os critérios técnicos de seleção da proposta mais vantajosa, para somente assim determinar se realmente é a proposta que melhor atende às conveniências sociais. É essencial compreender que os critérios de seleção devem seguir as diretrizes principiológicas.
Somente pelo respeito aos valores principiológicos é que a Administração conseguirá gerir os bens e interesses da sociedade segundo os preceitos do Direito, da Moral e da lei, sempre visando à satisfação dos fins de conservação do Estado, ao bem-estar individual dos cidadãos e ao progresso social.
Deve haver denúncias por parte da sociedade e dos licitantes lesados, para posteriormente serem realizados testes. E a melhor maneira de identificar a existência e o tipo de corrupção é por meio de indícios. Os indícios trabalhados nesta monografia são indicativos de violações aos princípios regedores da licitação pública como elementos identificadores de fraudes.
A grande lacuna que permite fraudes nas licitações públicas não está na lei de licitações (Lei 8.666/93), mas sim na falta de fiscalização por parte da sociedade e do Ministério Público. A lei estabelece como o procedimento licitatório deve seguir na sua legalidade, prevendo para eventuais violações responsabilidades cíveis e penais, com penas de detenção e multa àqueles que, por qualquer uma das formas enumeradas nos artigos 89 a 99, vier a fraudar a licitação, sem prejuízo de outras penalidades, aplicando-lhes, subsidiariamente, o Código Penal e o Processual Penal.
A competência para se julgar e processar crimes contra licitações públicas variam conforme o caso concreto, por exemplo, será de competência da Justiça Federal se o objeto da licitação violada for de interesse da União, do mesmo modo que a violação a uma licitação destinada à construção de uma obra estadual será de competência da justiça estadual.
O procedimento licitatório existe para afastar, nas contratações da Administração com terceiros, a improbidade, a ilicitude, e a discricionariedade. Por isso, cabe-nos também saber que a União fixa normas gerais sobre procedimento licitatório, enquanto os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios possuem normas específicas e particulares de seus interesses. O importante a observar é que todas essas normas devem seguir o devido processo legal, não devendo ignorar o disposto no Estatuto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No corpo do trabalho transcorreu-se de forma clara e objetiva o procedimento pelo qual deve se sujeitar a administração pública e aqueles que com ela queiram firmar contrato para fornecimento de serviços e bens, devendo seguir o que dispõe a lei e as cláusulas do edital, que geralmente como se procede a contratação. Ainda, alertou-se sobre a existência de fraudes no procedimento licitatório, explanando sobre as responsabilidades civis e penais decorrentes.
Considerando as ideias dos autores e suas bases legais, foi possível concluir que algumas iniciativas podem ser tomadas pelo Poder Público e pela própria sociedade, a fim de que se reduza o índice de fraudes e corrupções nas licitações públicas, como, por exemplo: liberar os recursos mediante prévia avaliação criteriosa dos projetos; fiscalizar a execução das obras e serviços; impor aos municípios que prestem, com clareza, os repasses realizados; promover ações de incentivo ao controle social, através do aprimoramento da consciência cidadã; exigir que no contrato, subsequente a licitação, conste cláusulas de responsabilidade, em caso de irregularidades; exigir, para fim de apuração, a exibição de notas fiscais relativas aos produtos adquiridos; nos casos de prestação de serviços, exigir a apresentação de comprovantes de retenção e recolhimento de contribuição destinada à Seguridade Social; denunciar qualquer tipo de irregularidade, por menor que seja, ao Ministério Público; verificar o verdadeiro impacto ambiental causado pelas obras; exigir a publicidade dos atos realizados.
O presente trabalho buscou esclarecer como a Administração Pública adquire bens e serviços de terceiros, por meio de licitação, destacando os valores principiológicos que regem a licitação pública, com o intento de estabelecer os princípios como fundamentos jurídicos e chamar a atenção para o número alarmante de violações contra o patrimônio público, que ocorrem diariamente através de licitações fraudulentas, administradores corruptos e licitantes desonestos.
Desta forma, este trabalho busca demonstrar as possibilidades que podem reverter o atual quadro de corrupção no Brasil, através da análise de indícios, buscando combater os principais tipos de corrupção na execução dos recursos públicos na licitação pública.
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