INTRODUÇÃO
Quando se discute licitação, vem logo à mente uma concorrência entre particulares interessados em prestar serviço ou oferecer produtos ao Poder Público através de um contrato administrativo firmado legalmente.
Além disso, imaginamos uma série de requisitos e burocracias para se firmar este contrato. O gênero licitação comporta várias espécies, tais como: Concorrência, Tomada de preços, Concurso, Leilão, Pregão e Convite.
A modalidade licitatória denominada Convite, por sua vez, traz uma simplicidade peculiar às licitações. Desburocratizada, contrata serviço público diretamente com o particular em contratos de valores menores, com menos riscos e menos investimentos.
A simplicidade do Convite vem pela ação da Administração Pública que envia uma carta-convite às empresas que são potencialmente aptas à prestação do serviço de interesse da Administração.
Modalidade de contratação que dispensa a publicação de edital e se faz conhecer na forma escrita com antecedência mínima de cinco dias úteis, o Convite inova na celeridade das contratações e, consequentemente, na economia.
Os candidatos interessados na contratação se dirigem ao local determinado para participar da concorrência que deve ocorrer com, no mínimo, três candidatos.
Aos candidatos convidados não é necessário cadastro para participar da licitação na modalidade Convite. E, na Lei nº 8.663/93, está determinado que a Administração Pública deve aceitar a participação de não convidados, como forma de enriquecer a concorrência, porém estes participantes devem estar inscritos, cadastrados em, no mínimo, 24 horas de antecedência ao ato.
Desta maneira a Administração Pública garante uma maior participação de interessados o que também beneficia a coletividade que tem aumentadas suas chances de um serviço público mais efetivo e de melhor qualidade. Lado outro, esta situação traz uma burocratização na contratação para os não convidados, o que acabaria por descaracterizar uma das suas principais características que é a simplicidade.
Essa seria uma das peculiaridades que faz do Convite uma modalidade sui generis no campo das licitações e por estas razões, se busca sempre nos princípios norteadores dos contratos com a Administração Pública as bases para a fundamentação das contratações.
Por ser a modalidade mais simples de licitação, sendo em tese adequada somente a pequenas contratações, é também a que se torna vulnerável, podendo ate mesmo ferir princípios adminsitrativos e facilitar a consecução de atos de improbidade.
São essas fragilidades que o Convite apresenta que tentaremos expor, e apresentaremos o possíveis soluções para se evitar fraudes e desvios de finalidade nesse procedimento licitatório.
1.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E LICITAÇÃO
1.1. Contrato administrativo: licitação e suas características
Para se contratar com a Administração Pública se faz necessária a realização de um procedimento administrativo denominado licitação.
Carvalho Filho ( 2012, p.173) conceitua contrato administrativo como sendo: “ o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.
O principal diferencial do contrato administrativo é o regime jurídico a que as partes se submetem, qual seja, o regime jurídico de direito público, não bastando somente a Administração ser uma das partes do contrato, nem simplesmente o interesse na contratação ser público.
Por isso a Administração Pública, para contratar bens e/ou serviços necessita, por imposição legal, seguir um regime jurídico diferenciado, o qual, no presente caso, iremos tratar da modalidade Convite.
Para tanto, explanaremos suscintamente sobre o gênero licitação para melhor entendermos a espécie Convite.
É através da licitação, também conhecida como concorrência em sentido amplo, que a Administração seleciona a melhor proposta que atenda aos seus interesses, baseados nos seus princípios norteadores, sempre tendo em vista o interesse público. A licitação nada mais é que uma análise minuciosa das condições do interessado em contratar como Poder Público, objetivando, portanto, um serviço público eficaz, econômico e ágil.
Para Meirelles ( 2004 Bruno, 2008, p.153), licitação constitui-se em “ procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
O que chama a atenção na licitação é que o objetivo do Administrador é sempre público e vai estar claramente explicitado no procedimento licitatório, seja no edital ou, no caso específico do Convite, na carta convite.
É a lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula as licitações e é conhecida como estatuto dos contratos públicos.
Outra característica da licitação decorre da obediência à lei, é que se utiliza o contrato de adesão, ou melhor, os termos do contrato são fixados unilateralmente pela Administração Pública. Dessa forma que, uma vez fixadas as condições para contratar e seu objeto, por parte da Administração, não pode a outra parte opinar ou mudar quaisquer dessas condições.
Não poderíamos deixar de mencionar ainda é a existência das cláusulas exorbitantes. Essas cláusulas estabelecem vantagens para a Administração Pública, tais como exigência de garantia, alteração unilateral do contrato, retomada do objeto, dentre outras. Essas cláusulas existem mediante a supremacia do interesse público sobre o partibular, princípio regente da Administração Pública.
1.2. Princípios administrativos nas licitações
Primeiramente há que se mencionar que os doutrinadores não são unânimes em discorrer sobre os princípios licitatórios, porém citaremoso os que entendemos principais como forma de manter o espírito do legislador quando da criação do instituto da licitação na Administração Pública.
A Lei 8.666/93 traz em seu bojo, mais especificamente em seu art. 3º, os princípios constitucionais que devem ser observados nos processos de licitações junto ao Poder Público. São eles: legalidade, isononia ( ou igualdade), impessoalidade, moralidade (ou probidade), publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e competitividade.
2.A MODALIDADE LICITATÓRIA CONVITE E SUAS PARTICULARIDADES
Existem seis tipos de licitação de acordo com a nossa legislação:: Concorrência Pública, Tomada de Preços, Concurso, Leilão, Pregão e Convite. Cada uma dessas modalidades possui características específicas e determinadas em lei.
O presente trabalho trata especificamente das peculiaridades da modalidade Convite, o que passaremos a discorrer mais minuciosamente a seguir.
2.1. Convite e suas características
Temos que ter em mente que todo procedimento licitatório se dá em função de a Administração Pública buscar contornar todos os riscos de fraude ou escolhas impróprias que não sejam do interesse público, preservando, também seu erário.
E as licitações existem como meio de buscar a melhor proposta, através da melhor oferta, buscando também um número maior de interessados em contratar com a Administração, desde que estes atendam a algumas exigências especificadas em cada processo licitatório.
O Convite é a modalidade licitatória mais simples e está prevista no art. 22, §3º da Lei nº 8.666/93.
É, assim, modalidade utilizada nas licitações cujo objeto é a realização de obras e serviços de engenharia cujos valores não ultrapassem a quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), nos demais contratos cujos valores não excedam R$80.000 (oitenta mil reais) e, por último, nos casos de licitações internacionais se não houver fornecedor do produto ou serviço no país.
No Convite, há a participação de pelo menos 03(três) interessados do ramo de atividade pertinente à contratação pretendida, que são comunicados do processo licitatório através da carta-convite.
Toda a caracterização do contrato se dá através da carta-convite, sendo ela a informar todos os critérios que serão adotados para julgar as propostas apresentadas pelos licitantes, bem como os pormenores da contratação.
No Convite não há edital a ser publicado, mas sim, a carta-convite, sendo este último, instrumento convocatório para o certame.Essa carta-convite não precisa ser publicada, ela é enviada diretamente aos licitantes escolhidos pela Administração e, também, afixada em local pertinente. Isso faz com que o procedimento licitatório seja mais célere e econômico que as demais espécies de licitação.
Dessa forma, como é a Administração Pública quem escolhe, de maneira discricionária, ou seja, de acordo com a oportunidade e conveniência, os particulares que irão participar do procedimento licitatório, enviando-lhes, para tanto, a carta-convite. Isso sempre respeitando o número mínimo de 03(três) licitantes convidados.
Qualquer interessado, desde que previamente cadastrado junto ao órgão/ entidade licitante, pode se manifestar, por meio de requerimento escrito e dentro do prazo de 24( vinte e quatro) horas antes da data designada para a abertura das propostas, o interesse em participar do certame.
Esse interessado sem cadastro prévio deve, ainda, se submeter a avaliações por parte da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com os participantes convidados.
Uma outra característica bem peculiar do Convite está consignada no §1º do art.32, da Lei nº 8.666/93, que trata da dispensa no todo ou em parte da documentação arrolada nos arts. 28 a 31 da mesma lei. Ainda, vale ressaltar a inexistência de comissão de licitação, sendo que o Convite pode ser realizado por um servidor designado pelo Chefe da Administração Pública respectiva.
A publicidade de tal procedimento se dá através da afixação da carta-convite em quadro de avisos do órgão licitante, não sendo exigido, conforme já dito, a sua publicação na imprensa oficial.
O prazo entre a realização do certame e a publicidade, ou seja o envio das cartas-convite dever ser de, no mínimo, 05 (cinco) dias úteis.
O Convite não necessariamente deve se formalizar através de contrato podendo ser através de nota de encomenda, nota de empenho, autorização de compra ou carta contrato, conforme o art. 62 da Lei 8.666/93.A exceção é para o caso específico de compra de bens com entrega parcelada, o qual deverá ser formalizado necessariamente na forma de contrato.
De todo o procedimento descrito em lei, é notório que o legislador quis fazer do Convite uma modalidade mais célere, menos burocrática e mais econômica, sempre tendo em vista a eficiência do serviço público.
Porém justamente por essa busca, o legislador deixou brechas para interesses particulares e escusos que poderão ocorrer no Convite, os quais discutiremos a seguir.
2.2. Convite e suas fragilidades
As fragilidades por nós encontradas na modalidade de licitação da espécie Convite levam em conta os fundamentos do instituto da licitação já mencionados alhures, quais sejam: moralidade administrativa e a igualdade de oportunidades.A moralidade administrativa e princípio basilar, está insculpido no art. 37, caput, da CRFB/88 e deve nortear toda a conduta da Administração Pública.
2.2.1. Dos Participantes
Quanto aos participantes, podemos destacar a fragilidade dos princípios da isonomia e da impessoalidade, uma vez que o Convite, de certa forma, apesar de ser um procedimento aberto a todos que se interessam em participar, admite que a Administração possa, discricionariamente, convidar as empresas ou profissionais que entender melhor, abrindo margem para que possa haber a escolha de uns em detrimento de outros.
Claro que a carta-convite somente é enviada àqueles potencias licitantes que atendam às exigências nela consignadas, sendo que os doutrinadores chamam de qualificação presumida; porém possibilita a escolha de licitantes específicos. A lei nem mesmo menciona a necessidade da Administração justificar a escolha de determinados licitatnes, bastando enviar as cartas-convites ao número mínimo de interessados, que como já dissemos, são 3 (três).
2.2.2. Da habilitação
No Convite, poderia a entidade licitante dispensar a fase de habilitação preliminar do interessado, exigindo apenas a apresentação de um envelope contendo a proposta. Contudo, apesar do contido no estatuto das licitações, existem documentos que não podem ser dispensados em raão da norma constitucional (§3º do art.195 da CRFB/88, que veda a contratação de empresas em débisto com a Previdência Social) e de lei ordinária específica( art. 23 da Lei nº 8.036, de 11/05/90 e art.2º da Lei 9.012, de 30/03/95, que veda a contratação de empresas em débito com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS).
Acontece que, para os licitantes convidados não há necessidade da apresentação de ampla documentação para comprovar sua idoneidade e lisura diferente dos terceiros interessados que não foram convidados para o certame gerando um certo “privilégio” aos convidados.
2.2.3. Da publicidade
O art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/93, determina que compete à unidade administrativa afixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório. Entretanto, o legislador não cuidou de determinar o conceito de “local apropriado”, ficando tal tarefa ao dispor da doutrina e da jurisprudência.
Essa mera afixação em local apropriado e envio de cartas-convite restringe consideravelmente a publicidade do procedimento licitatório. Nesta feita, no tocante à modalidade Convite, em pauta, a desburocratização da publicidade do certame pode ser entendida como um ferimento ao próprio princípio da publicidade, posto que se limita somente à exposição da carta-convite no quadro de avisos do órgão ou entidade licitante ou outro que a Administraçãó entender pertinente, o que limita o acesso aos interessados.
2.2.4. Do instrumento convocatório
Na legislação pertinente não há previsão da existência de edital na modalidade Convite. No caso, o instrumento convocatório é a carta-convite, a qual é enviada diretamente aos licitantes interessados escolhidos discricionariamente pela Administração e fixada em local apropriado junto ao órgão administrativo pertinente.
É essa carta convite que vai ditar as regras do procedimento bem como todos os pormenores da contratação pretendida.
O art. 40 da Lei 8.666/93 menciona o conteúdo básico do edital, porém não menciona o conteúdo básico da carta-convite até porque, como dito, nessa modalidade não há edital. Essa ausência de condições explícitas pode dar margem para a Administração Pública manipular o instrumento convocatório no sentido de fazer constar especificações direcionadas a determinado participante. Buscando manter a efetividade do princípio da impessoalidade e moralidade, verificamos que a carta-convite deverá, assim como o edital, porém de maneira simplificada, estabelecer as condições mínimas devidamente explicadas para a contrataçao, evitando omissões lesivas ao interesse público e a concorrência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública utiliza a licitação para a contratação como forma de aquisição de bens e serviços, como meio de garantir a obtenção da proposta mais vantajosa em amplo sentido, sempre se pautando no interesse público.
O Convite é uma modalidade de licitação, definida expressamente no art. 22, §3º, da Lei 8.666/93 e comparada à Concorrência e à Tomada de Preços, apresente determinadas características e peculiaridades que lhe são próprias.
Tal modalidade, buscando maior simplicidade para a licitação, dispensa o edital da publicação de convocação, e abre possibilidade de interessados participarem do processo licitatório através da carta-convite ou através de cadastramento prévio de até vinte e quatro horas antes do procedimento.
Após o estudo do presente assunto, e pelos motivos já expostos, podemos concluir que a modalidade Convite pode gerar transtornos, ferindo todos os princípios basilares da Administração Pública uma vez que os concorrentes, não raras vezes, não participam em pé de igualdade. Não se pode olvidar que o fato da Administração escolher, previamente quem serão os participantes facilita a manipulação da tramitação de todo o processo licitatório.
Desta forma o Convite, como visto, pode ser um procedimento célere, menos burocrático, menos dispendioso e mais simples, porém extremamente temerário ou danoso para o interesse público. Essa mesma celeridade e simplicidade pode originar graves ferimentos aos princípios da Administração Pública, sobretudo os princípios da isonomia e impessoalidade e, por via de consequência, muitas demandas judiciais tanto por parte da Administração quanto por parte dos participantes do certame.
A maneira mais fácil de se evitar fraudes licitatórias no convite é sempre se embasar nos princípios licitatórios e nos princípios norteadores da própria Administração Pública, incentivando o espírito do legislador quando da criação da modalidade Convite, sempre resguardando a moralidade e eficácia do procedimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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