Resumo: O presente artigo tem como premissa o estudo da distribuição do ônus da prova no código de processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. De acordo com o Novo CPC o magistrado poderá, a seu critério, inverter o ônus da prova à parte que está em melhor condições para tanto.
Palavra Chave: Prova, Ônus da Prova, Distribuição dinâmica do ônus da prova, Novo CPC
Sumário: Introdução; Prova; Objeto da prova; Destinatário da prova; ônus da prova; A distribuição dinâmica do ônus da prova; ônus da prova de fato negativo; A inversão como meio de acesso à justiça; Princípio da aptidão para produção da prova; Conclusão; Referência Bibliográfica.
Introdução
Este artigo versa sobre a distribuição do ônus da prova prevista no artigo 373, § 1º do Código de Processo Civil e suas repercussões no direito processual trabalhista.
Antes de iniciarmos o debate jurídico, mister se faz a análise de algumas questões, como: o que é prova, qual objeto da prova, o destinatário da prova e, por fim, o ônus da prova.
Prova
Tem-se por prova todo elemento trazido ao processo para a formação do convencimento do Juiz a respeito das alegações relativas aos fatos, cabendo ao Juiz estabelecer, ao decidir, quais são verdadeiras ou não, ou seja, quais formaram seu convencimento.
Possui a prova duplo sentido: um subjetivo e outro objetivo, sendo o primeiro o convencimento de alguém sobre determinada alegação ou fato e, o segundo, justamente os elementos trazidos ao feito.
A junção desses dois aspectos permite a compreensão do que seja, para o processo, a prova.
A prova é a alma do processo de conhecimento. Só através das provas o Juiz poderá reconstruir os fatos da causa e, com isso, produzir uma decisão que seja correta para o caso deduzido.[2]
A prova é o direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do Juiz.[3]
Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa, ou seja, a prova tem por objeto (prova de determinado fato): uma finalidade (formação da convicção de alguém) e um destinatário (aquele que deve ser convencido); e quem se propõe a provar algo terá de lançar mão dos meios adequados para tanto.[4]
Transpostas tais ideias para o âmbito da prova judiciária, tem-se que o seu objeto são os fatos controvertidos da causa, sua finalidade é a formação da convicção do Juiz e os seus meios são aqueles adequados à fixação, no processo, dos fatos provados.
Decorre daí, então, que a prova judiciária “é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo”.[5]
Objeto da prova
A prova visa atestar um ou mais fatos, sendo o objeto da prova um fato alegado, devendo, também, serem fatos pertinentes e relevantes para a solução da causa.
Vale ressaltar que, nem todos os fatos postos em discussão dependem de prova, quer por inexistir controvérsia a seu respeito, quer por não revestirem de qualquer relevância.
De modo que, o fato a ser provado tem que ser controvertido entre as partes, pois, caso não o sejam, geralmente, não serão objeto da prova, sendo admitidos como verdadeiros no processo.
São objeto de prova os fatos controvertidos, ou melhor, as alegações sobre fatos, ou seja, os fatos que foram alegados por uma parte e contestados pela contrária, bastando que possam influenciar no convencimento do Juiz, excetuando aqueles previstos no artigo 374 do CPC ou que a lei dispense determinada prova (notórios, confessados, incontroversos ou em favor dos quais milita presunção legal de existência ou veracidade).
A prova tem como objeto demonstrar a veracidade de alegações sobre fatos que seja, controvertidos e relevantes. Veja-se, então, que o objeto da prova não é o fato, mas a alegação.
Frise-se que as alegações sobre direito dispensam, em princípio, produção de prova, com exceção do previsto no art. 376 do CPC (direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se assim o Juiz determinar).
Como já mencionado anteriormente, independem de prova, por seu turno, os fatos notórios, os alegados por uma das partes e confessados pela outra, os incontroversos e aqueles em cujo favor milita a presunção de veracidade.
Notórios são os fatos, cujo conhecimento é de uma determinada comunidade ou determinada região, num determinado lapso de tempo.
Como destaca Adalberto Martins: “o conhecimento notório não se confunde com o conhecimento pessoal (aquele derivado de observação pessoal), e tampouco coincide com o conhecimento absoluto, bastando o conhecimento relativo. Contudo, não se permite ao Juiz julgar com base em fatos de que tenha ciência pessoal e que não constam nos autos, excepcionando-se aqueles que Couture denomina “fatos evidentes”, e que ressaltam da experiência pessoal do magistrado”. [6]
Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária são admitidos como verdadeiros pela qual são alegados, com prejuízo de seu próprio interesse (art. 389, do CPC); ocorrendo a confissão, o fato torna-se incontroverso e, por sua vez, independe de prova.
Fatos incontroversos são aqueles que não mais admite discussão, quer por reconhecido como verdadeiro pelas partes, quer por não haver sido impugnado por aquela em cujo desproveito atual (art. 344 e 345 do CPC).
Em relação ao fato presumido por lei, existente ou verdadeiro, milita a presunção legal dos fatos não contestados pelo réu, nos moldes e com as cautelas já expostas e tendo-se presente a regra do artigo 342 e incisos do CPC.
Há ainda, outros fatos que dispensam prova, a saber: os fatos inconcludentes e irrelevantes para o processo; os fatos intuitivos, porque perceptíveis pela experiência comum, ao Juiz e aos demais homens; os fatos indeterminados e absolutamente negativos, entendidos estes últimos como negativas genéricas, sem contextualização no tempo e no espaço. [7]
Destinatário da prova
Há uma celeuma na doutrina sobre quem é o destinatário da prova, se o Juiz ou o processo.
Ao lecionar sobre a matéria, Cândido Rangel Dinamarco esclarece que o destinatário da prova é o Juiz.
“A natureza processual da prova é intimamente associada à identificação do Juiz como seu destinatário. A produção da prova não é prerrogativa inerente à estrutura dos direitos, mas ao exercício da jurisdição, da ação e da defesa. A ideia do processo como combate, ou jogo (Calamandrei), é apenas uma bela imagem e não deve distorcer a visão de que todos os atos das partes no processo são invariavelmente dirigidos ao Juiz: só indiretamente o adversário lhes sentirá os efeitos, a saber, quando o Juiz decide.”[8]
O atual entendimento jurisprudencial é de que o Juiz deve ser considerado como o único destinatário da prova no processo.
Entretanto, com o devido respeito, ousamos discordar, e pedimos vênia para ponderar o seguinte, pelo princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova, uma vez produzida a prova passa a fazer parte do processo, devendo o Juiz fundamentar sua conclusão por qualquer prova dos autos, sendo irrelevante quem a tenha produzido (art. 371, do CPC), até mesmo quando produzida por determinação judicial.
Portanto, não é o Juiz exatamente o destinatário da prova, mas o processo.
Nesse sentido se pronuncia Arruda Alvim:
“O direito probatório é também informado pelo princípio da aquisição processual, ou princípio da comunhão da prova. Por este princípio, deve o Juiz fundamentar a decisão na prova dos autos, pouco importando quem tenha produzido (art. 371 do CPC/2015); a prova pertence ao processo e será, pelo seu valor intrínseco, sopesada pelo Juiz, independentemente de se ter originado da atividade deste ou daquele litigante, ou mesmo de atividade oficiosa do Juiz.
É a partir dessa diretriz que podemos concluir que, embora seja o convencimento do Juiz que defina a valoração da prova, não é ele, o Juiz, o destinatário da prova, mas sim o próprio processo. A prova não é feita para o Juiz; é produzida para o processo. ”[9]
Corroborando esse entendimento, Nelson Nery diz “Destinatário da prova. É o processo. O Juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o Juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o Juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indeferida a prova. Nessa circunstância, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.” [10]
Ônus da prova
Considera-se que o termo “ônus” designa uma conduta imperativa, direcionada a qualquer das partes, em função de um interesse próprio, sendo que as regras sobre os ônus da prova foram concebidas primeiramente às partes, podendo se dizer que se constituem na distribuição do risco do processo.
Em segundo lugar, tais regras têm como destinatário o julgador, pois determinam quem sofrerá com a produção probatória deficiente.
Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho as normas do processo comum, tendo em vista a insuficiência de previsão na CLT e demais normas trabalhistas sobre produção de prova (na CLT há somente 13 artigos destinados a provas). Tal aplicação subsidiária é expressamente permitida pelo artigo 769 da CLT.
Considera-se incompleta a regra celetista sobre distribuição do ônus (artigo 818), pelo que a doutrina majoritária aplicava subsidiariamente o artigo 333 do antigo CPC/1973, o qual dirigia o ônus ao autor sobre fatos constitutivos do seu direito, e ao réu, os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Todavia, em razão das dificuldades na produção probatória, às quais se acrescentam as dificuldades de interpretação das regras sobre o ônus na esfera processual trabalhista, a jurisprudência passou a mitigar tais regras, aplicando-se o art. 6, VIII, do CDC em relação à inversão do ônus da prova, disposição que permite ao Juiz inverter o ônus da prova, quando houver verossimilhança nas alegações sustentadas pela parte mais frágil (o consumidor) ou sua hipossuficiência, de acordo com os critérios ordinários de experiência, hipóteses não cumulativas.
Como exemplo, relativamente à inversão do ônus em desfavor do empregador; as Súmulas do TST: 338 (anotação de ponto); 212 (término do contrato de trabalho), 254 (termo inicial do direito ao salário-família).
A distribuição dinâmica do ônus da prova
O CPC/1973 e a CLT adotaram a distribuição estática do ônus da prova, conforme redação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.
A denominada Teoria Dinâmica do Ônus da Prova tem origem no direito estrangeiro na Alemanha, no início do século XX, sendo reavivada pela doutrina processual argentina, no final do século XX.
A ideia concebida por Bentham e divulgada por Peyrano permite que o Juiz distribua o ônus da prova para quem tem melhores condições de produzi-la, independentemente da posição processual da parte no processo e da natureza do fato.
De acordo com Jeremy Bentham “a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes – temporais, econômicos etc.”[11]
O objetivo é estimular a parte que tem melhor capacidade de produzir determinada prova, complementando a previsão legal existente.
Como bem explica o processualista Maximiliano Garcia Grande, “Podemos esbozar que las cargas probatórias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fáticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatório. Se valoran las posiciones de ambas as partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse em una imposibilidad o dificultad para demonstrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquél. La carga probatoria dinámica supone entonce que el onus probando se encuentra sobre aquél que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó.”[12]
O primeiro momento da teoria dinâmica do ônus da prova no Direito Pátrio está no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do consumidor, presumidamente hipossuficiente na relação consumerista.
Como já mencionado anteriormente, o CPC-1973 e a CLT adotaram a distribuição estática do ônus da prova, conforme redação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.
No entanto, Fredie Didier Júnior defende que a distribuição do ônus da prova seria uma decorrência dos seguintes princípios: a) princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF, e art. 125, I, do CPC-1973); b) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (art. 14, 16, 17, 18 e 125, III do CPC); c) princípio da solidariedade com órgão judicial (arts. 339, 340, 342, 345, 355, do CPC); d) princípio do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF); e e) princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, do CF).[13]
A distribuição dinâmica do ônus da prova procura a facilidade para produção da prova, dependendo do caso concreto, como forma de preservar a boa-fé, a lealdade, a igualdade, a solidariedade, o devido processo legal e o acesso à justiça, impedindo comportamentos abusivos por parte daqueles que possuam melhores condições de provar, os quais poderiam se fundar do dever de cooperação processual permanecendo na inércia com amparo das regras rígidas e inflexíveis do atual modelo probatório.
Diante disso, o sistema jurídico brasileiro, de acordo com as normas e valores que emanam da Constituição Federal, dispõe a adoção da teoria das cargas probatórias dinâmicas para a excepcional definição de quem são os responsáveis pela demonstração dos fatos.
Se essa teoria já vinha sendo utilizada para regular a produção probatória em casos de erro médico, e, posteriormente, em relações bancárias e securitárias, mister se faz o alargamento dessa diretriz às mais diversas naturezas de causas, sempre que se fizer presente a exigência de facilitação da defesa judicial de um direito.
No Direito Processual do Trabalho, a teoria da distribuição do onus probandi tem plena aplicação. A justificativa encontra-se na teoria do Direito Processual Comum (direito fundamental à prova e princípio da igualdade material no processo), que também deve ser verificada no processo juslaboral.
A regra geral do ônus da prova no CPC/2015 permanece inerte, cabendo ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O Novo Codex adota a teoria da distribuição do ônus da prova possibilitando a igualdade substancial e a paridade de armas entre as partes litigantes de modo a estabelecer a exata congruência entre a prova e a condição da parte, independentemente da sua posição processual ou da natureza do fato alegado em juízo.
A distribuição de modo diverso do ônus dependerá das circunstâncias e das peculiaridades do fato a ser provado em cada caso concreto (art. 373. § 1º, do CPC/2015).
O Juiz deverá observar o contraditório e fundamentar os motivos que o levaram a distribuir diversamente o ônus probatório, sob pena de se tornar arbitrária sua decisão.
A distribuição dinâmica a ser adotada pela nova legislação, não poderá acarretar à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo à parte excepcionada (art. 373, § 2º, do CPC/2015). É vedada a técnica da dinamização, quando essa acarretar uma probatio diabólica reversa.
No âmbito do processo do trabalho, admite a doutrina a inversão em casos de doença do trabalho, acidente, cargo de confiança, já que possui o empregador melhor aptidão para a produção de prova de sua ausência de culpa.
Também a jurisprudência fixou algumas hipóteses de inversão do ônus, como se depreende pelo teor das Súmulas 06, VIII (equiparação), 16 (notificação), 212 (término do contrato), 338, I (jornada de trabalho), 461, I (FGTS), cancelamento da Súmula 215 (que atribuía o ônus ao empregado em relação ao vale transporte). Todos esses verbetes invertem a regra geral de que o ônus pertence a quem alega, ao que ao Autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.
Uma das questões mais debatidas na doutrina seria qual o momento em que ocorre a inversão ônus da prova. Uma primeira corrente defende que é na sentença, quando o juiz julga a lide, o momento mais adequado para se promover a inversão; já a segunda corrente acredita que o ônus deve ser invertido pelo magistrado antes de encerrada a instrução processual, preferencialmente no despacho saneador.
Consoante o artigo 357 do CPC, a regra geral é de que a distribuição do ônus de prova pode ocorrer na decisão de saneamento, e de forma que seja dada a parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, do que se infere a impossibilidade de inversão no momento da sentença (art. 373 § 1º do CPC).
Questão controversa em relação ao processo do trabalho, uma vez que não há despacho saneador, sendo que o primeiro contato que o juiz tem com o processo é, justamente, na audiência, muitas vezes una.
