Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito; 3. Direitos da personalidade; 4. Prazo da lei civil ou da Constituição Federal; 5. Prescrição e competência material; 6. Conclusões. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O prazo de prescrição da ação de reparação por dano moral, situado no âmbito do contrato de trabalho, é um dos temas que mais controvérsias suscita em doutrina e jurisprudência, não havendo, ainda, em nossos tribunais, orientação segura quanto à posição que deverá prevalecer.
Em espaço tão diminuto reservado a um singelo artigo não se pretende esgotar a matéria, mas somente tecer algumas considerações, para despertar a reflexão e o debate, o que parece útil, em razão da atualidade da matéria, nomeadamente pelo aumento de demandas na Justiça do Trabalho versando reparação desta natureza.
2. Conceito
Ensinava-se nos manuais, e também nas faculdades de direito, até há pouco tempo, que a prescrição era a perda da ação, pela inércia do titular do direito violado, em determinado prazo fixado pela lei, conceito este aceito pela maioria dos estudiosos da matéria, outros entendiam que era o perecimento do próprio direito, e havia uma terceira corrente doutrinária, minoritária, diga-se de passagem, que concebia a prescrição como sendo a perda da pretensão.
Maria Helena Diniz, por exemplo, ensinava que a prescrição tem por objeto as ações, por ser uma exceção oposta ao exercício da ação, tendo por escopo extingui-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-social. [1]
Orlando Gomes, sem mencionar a ação ou a pretensão, entendia que a prescrição é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo. Sustenta que não se perdem por prescrição os direitos que pertencem ao sujeito independentemente da sua vontade, os direitos cuja falta de exercício não possa ser atribuída à inércia do titular e os direitos despidos de pretensão. [2]
Sílvio Rodrigues, contrariando Orlando Gomes, e aderindo ao conceito formulado por Clóvis Bevilácqua, lecionava que a prescrição não extingue o direito, mas a ação que o defende, pela inércia do seu titular: e o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se consolide, para reconhecer, entretanto, que [...] na prática, pouca diferença faz que seja o direito ou a ação o que perece, pois desmunido de seus elementos de defesa, o direito perde quase inteiramente sua eficácia. [3]
Yussef Said Cahali, citado por Oris de Oliveira, compreendia que o objeto da prescrição era a pretensão, propondo a seguinte definição: é a perda da exigibilidade (pretensão) de um direito subjetivo pela inação de seu respectivo titular durante certo tempo fixado em lei. [4]
Observa-se que os estudiosos consideravam ou a ação, ou o direito ou a pretensão como sendo atingidos pelo efeito extintivo da prescrição.
O artigo 189, do novo Código Civil, colocou uma pá de cal sobre a controvérsia, eliminando as discussões, dispondo expressamente que violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. [5]
Indiscutível, então, que o direito positivo nacional considera, desde 11 de janeiro de 2003, como objeto da prescrição a pretensão, o que é mais adequado tecnicamente.
Os elementos essenciais da prescrição, mencionados nas obras acima citadas, podem assim ser resumidos: a) a existência de um direito violado; b) a inércia do titular do direito preterido; c) a continuidade da inércia durante certo lapso de tempo; d) a inexistência de fato ou ato que a lei considere eficaz para impedir, suspender ou interromper o curso do prazo prescricional.
Sem aparentar, em data presente, divergência digna de nota, não obstante ter havido alguma discussão em tempos pretéritos, em geral, a doutrina aponta como fundamento do instituto da prescrição um imperativo de ordem pública, qual seja, a necessidade de consolidação das relações jurídicas no tempo, por existir o interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia.
Nesse sentido é o pensamento de Maria Helena Diniz. [6]
Também Sílvio Rodrigues, que em edição mais recente de sua obra, ensina que:
"A maioria dos escritores, entretanto, fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo [...] Sem a prescrição, a pessoa deveria manter-se em estado de intranqüila atenção, receando sempre um litígio baseado em relações de há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não só a documentação de sua constituição poderia haver-se extraviado, como a própria memória da maneira como se estabeleceu estaria perdida. Com efeito, mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a sociedade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. Portanto, embora haja um interesse considerável do devedor em ver a prescrição operar, igual e direto é o interesse da sociedade em sua eficácia, pois representa um elemento de estabilidade que cumpre preservar. Daí entender-se que as normas sobre a prescrição são de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas por convenção entre os particulares." [7]
O interesse público em se estabelecer prazos para o exercício da pretensão, sob pena de ocorrer a prescrição extintiva, em consonância com o principal escopo do Direito, qual seja, a pacificação social, não se constitui em fundamento absoluto, uma vez que a própria norma legal cuida de estabelecer exceções à regra geral, criando causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição (novo Código Civil – art. 197-204), além de atribuir ao beneficiado pela prescrição o ônus de alegá-la em juízo, proibindo o seu conhecimento e decretação de ofício pelo juiz, exceto quando se tratar de direitos não patrimoniais (CPC – art. 219, § 5º) ou quando for para favorecer os absolutamente incapazes (novo Código Civil – art. 194). [8]
Antônio Lindbergh C. Montenegro concebe a prescrição como causa de exclusão da obrigação de ressarcir, criticando o Código Civil de 1916, ao definir como sendo objeto da prescrição a ação, quando, com maior precisão técnica, tal qual ocorre no Direito Alemão, seria de se falar em prescrição da pretensão, lembrando que a imprecisão técnica foi corrigida pelo novo Código Civil, em boa hora, pois, a teoria da ação como mera projeção de direitos subjetivos está desacreditada. Sustenta que a interpretação mais harmoniosa com a sistemática da lei civil é a que advoga a tese de que a fluência do prazo deve ser a partir da data em que ocorre o dano, o que é muito justo, já que a responsabilidade nasce com o dano e não com a prática do ato ilícito que o originou, e injurídico seria falar-se em prescrição da ação antes de positivado o dano. [9]
3. Direitos da personalidade
Maria Helena Diniz ensina que a regra é a prescrição, a imprescritibilidade, a exceção. Dentre as ações que considera não sujeitas à prescrição, cita aquelas que versem sobre direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a intimidade, a própria imagem, as obras literárias, artísticas e científicas, etc. [10]
Pode parecer ao leitor desatento que sendo o dano moral aquele perpetrado contra direitos da personalidade (honra subjetiva) a pretensão para postular sua indenização não estaria sujeita à prescrição. Mas este entendimento é incorreto. A demanda através da qual se pretende reparação do dano moral não versa sobre direitos da personalidade, senão sobre o direito da vítima de ser indenizada pelo ofensor, em razão da lesão sofrida em seu patrimônio ideal. Não serão discutidos os direitos da personalidade, mas somente a sua violação, os danos sofridos pela vítima no tocante aos mesmos. A ação, neste caso, tem vínculo inexorável com o tema da responsabilidade civil, com o dever de indenizar, que tem sua gênese em regra legal genérica (art. 186 e 927, do novo Código Civil). Em outras palavras, não versa diretamente sobre os direitos da personalidade. Este não é o seu objeto. O dano, sim.
4. Prazo da lei civil ou da Constituição Federal
O que mais de perto interessa para a finalidade desse trabalho é cuidar do tema relativo à prescrição quanto ao dano não patrimonial decorrente ou fundado no contrato de emprego.
O que se discute, ainda, em doutrina, embora de forma cada vez mais pálida, diante de iterativa, notória e atual jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como veremos mais adiante, prestigiando a tese da aplicabilidade da prescrição trabalhista, é a incidência ou não do prazo prescricional contemplado pelo Código Civil. Pelo Código de 1916, este prazo era de vinte anos, destinado para as ações pessoais (artigo 177). Pelo Código de 2002, o prazo máximo passou a ser de dez anos (artigo 205). Porém, a pretensão da reparação civil prescreve em três anos (idem, artigo 206, § 6º, inciso V).
Defendendo o prazo da lei civil, ainda sob a égide do Código de 1916, é, por exemplo, Marco Antônio Scheuer de Souza, em sua obra intitulada O Dano Moral nas Relações entre Empregados e Empregadores. [11]
Igualmente, Gardênia Borges Moraes, em Dano Moral nas Relações de Trabalho. [12]
E, ainda: Raimundo Simão de Melo (em Prescrição do Dano Moral no Direito do Trabalho. Revista LTr n. 64-11, p. 1.371-1.375, novembro/2000), Marcelo Pessoa (em Danos Morais – Prazo para Ajuizar Ação. RDT 06 – 06.30 – junho/2000) e José Luiz Gonçalves (em Dano Moral no Direito do Trabalho – Prescrição. Revista da OAB/39, Subseção de São Bernardo do Campo – SP, Ano VI, n. 56, setembro-outubro/1999), citados por Valdir Florindo, em nota de rodapé. [13][14][15][16]
O pensamento majoritário em doutrina baseia-se nos prazos genéricos fixados pela norma constitucional e pela Consolidação das Leis do Trabalho, sustentando a maioria dos estudiosos que, mesmo quando estava vigente o Código Civil de 1916, o prazo de prescrição para o ajuizamento de ação tendo por objeto quaisquer verbas originadas do contrato de trabalho, ainda que verse exclusivamente a respeito de danos extrapatrimoniais, é de cinco anos, ficando limitado em dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho, tanto para o trabalhador urbano como para o rural, conquanto uniformizado o prazo para ambos pela Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000. [17]
Da mesma forma prevê o artigo 11 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.658, de 05 de junho de 1998 (publicada no Diário Oficial da União em 08 de junho de 1998), que deverá sofrer adaptação, por evidente, estando derrogado na parte em que distingue o prazo para o trabalhador rural e para o urbano, tão-somente, em face do que dispõe a Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000. [18]
O principal fundamento deste entendimento reside na indubitável constatação de que apenas em havendo omissão na CLT está autorizada a integração da norma jurídica através do empréstimo de disposições de outros diplomas legais, e desde que haja compatibilidade com os princípios fundamentais adotados pelo ordenamento jurídico trabalhista, como está nitidamente escrito no parágrafo único, do artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. [19]
No caso de prescrição da pretensão a créditos trabalhistas, a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXIX, arrola como um dos direitos dos trabalhadores a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. [20]
Com a redução do prazo pelo atual Código Civil, passando de vinte anos para três anos, maior ênfase deve ser dada à doutrina que sustenta o prazo de cinco anos, estabelecido pela Constituição Federal, por se tratar de garantia mínima conferida ao trabalhador.
Cabe ressaltar, porque relevante no estudo da matéria, que não há que se fazer a evidente confusão revelada pelos que entendiam aplicável a prescrição decenal do direito civil, ao argumento de que se trata de reparação que tem sua origem no direito civil, civil sendo sua natureza. Não existe dano moral civil e dano moral trabalhista. Há um forte equívoco na concepção inversa, que carece de urgente e inafastável correção. O dano moral passível de ocorrência no contrato de trabalho é o mesmo que pode vir a acontecer em qualquer outra espécie de contrato, ou até mesmo em razão de ato ilícito ou abuso de direito praticado independentemente da existência de um contrato (culpa extracontratual).
A Constituição Federal, ao fixar o prazo de prescrição, refere-se a créditos resultantes da relação de trabalho, como se vê do seu artigo 7º, inciso XXIX, conforme redação dada pela EC 28/2000, não afirmando, nem mesmo implicitamente, que sua aplicação deva se restringir a créditos resultantes do direito do trabalho, o que é, indiscutivelmente, diferente, de modo que se torna despiciendo procurar o ramo do direito em que se encontra a norma que ampara a pretensão e assim definir qual o prazo de prescrição deve subsistir.
Para formar convencimento quanto ao prazo a ser adotado torna-se indiferente distinguir qual a fonte que contempla o direito, caso contrário, haveria uma incoerência substancial incontornável, ferindo o princípio da razoabilidade o disposto pelo artigo 8º, parágrafo único, da CLT, ao estabelecer critério integrativo das lacunas que possa existir no estatuto laboral, mandando aplicar supletivamente as normas do direito comum. [21]
É possível imaginar o caos que seria se toda vez que o amparo legal à pretensão do trabalhador tivesse que ser deslocado das normas trabalhistas para outras fontes distintas de direito, a exemplo do Código Civil, de forma subsidiária, como autorizado pela CLT, fosse de se perquirir se isso modificaria o prazo prescricional, e conforme o caso, passando a ser aquele do artigo 206, § 3º, inciso V, do atual Código Civil (de três anos). [22]
Comungam desse entendimento: Valdir Florindo, Paulo Eduardo V. Oliveira, Rodolfo Pamplona Filho e Guilherme Augusto Caputo Bastos. [23][24][25][26]
Em artigos publicados em revistas especializadas, têm o mesmo entendimento: Ricardo Sampaio e Hélio a. Bitencourt Santos. [27][28]
Está firmado, em jurisprudência, o entendimento de que é da Justiça do Trabalho a competência para apreciar e julgar os pedidos de pagamento de reparações por danos morais, resultantes do contrato de emprego, por força da regra cogente do artigo 114 da Magna Carta. [29]
Quanto à prescrição, não há omissão no ordenamento jurídico trabalhista no que concerne às demandas visando reparações de danos extrapatrimoniais, na medida em que a norma legal não distingue entre danos morais e materiais para efeito de fixar prazo prescricional, e sendo assim, carece de motivação a invocação supletiva das normas de direito comum, não subsistindo as argumentações no sentido de que deve ser observado o prazo prescricional de três anos, previsto pelo artigo 206, § 3º, inciso V, do novo Código Civil. [30]
Para ilustrar, uma ementa do Tribunal Superior do Trabalho:
DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E NÃO CIVIL. Quando em juízo estão litigando as partes do contrato de trabalho, ambas agindo na condição de empregado e empregador, e tendo por objeto a indenização por dano moral decorrente de alegado ato ilícito patronal, a pretensão de direito material deduzida na reclamatória possui natureza de crédito trabalhista que, portanto, sujeita-se, para os efeitos da contagem do prazo de prescrição, à regra estabelecida no artigo 7º, XXIX, da CF/88, e não à prescrição vintenária prevista no art. 177 do Código Civil. (TST-RR 540.996/99. 5ª Turma. Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa). [31]
Merecem destaque, para demonstrar o entendimento predominante nos Tribunais Regionais do Trabalho, algumas decisões, como as seguintes:
DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. A indenização do dano moral, na Justiça do Trabalho, é considerada crédito trabalhista por ser decorrente da violação de um direito imaterial do trabalhador, durante uma relação de emprego ou de trabalho. Sendo crédito trabalhista, esta indenização fica sujeita à prescrição bienal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Carta Política de 1988. (TRT-PR-RO 15.394/97. 2ª Turma. 02.06.98. Rel. Juiz Luiz Eduardo Günther). [32]
DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. Declarando-se competente o Juízo Trabalhista para apreciar pedido de indenização por dano moral, de natureza nitidamente civil, não há como transportar os parâmetros estabelecidos para as relações de Direito Civil e Comercial para os direitos trabalhistas, diante das peculiaridades destes. A prescrição a incidir na hipótese de dano moral, portanto, é a instituída no art. 7º, XXIX, alínea ‘a’, da CF e não a do art. 177 do CC. (TRT-MG-RO 05.822/99. 1ª Turma. Rel. Juíza Beatriz Nazareth T. de Souza). [33]
5. Prescrição e competência material
Não há qualquer relação entre prescrição e competência quanto à matéria, de modo que o prazo a ser considerado seja aquele da lei trabalhista quando a competência é da Justiça do Trabalho e civil quando a competência for da Justiça Comum Estadual. Este elo entre um tema e outro, sugerido por alguns escritos, é absolutamente espúrio, devendo ser afastado. Inexiste óbice no ordenamento jurídico pátrio para que a Justiça do Trabalho conheça e julgue pretensões com base em normas de direito civil, de forma subsidiária, como é autorizado pelo artigo 8º, parágrafo único da CLT, mas respeitando o prazo prescricional próprio da demanda trabalhista, como previsto pelo artigo 7º, inciso XXIX, Constituição Federal e pelo artigo 11 da CLT, do mesmo modo que poderá fazê-lo aplicando outros prazos prescricionais, conforme dispor a lei, tanto faz se do Código Civil ou se de leis esparsas, a exemplo do que já ocorre com os depósitos do FGTS não recolhidos oportunamente pelo empregador na conta vinculada do trabalhador, em que o prazo para o pleito judicial é de trinta anos, limitado a dois anos após a extinção do contrato de trabalho, como se vê do artigo 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e orientação dos Enunciados nº 95 e 362 da SJTST. [34]
