A redução da maioridade penal: uma análise jurídica de...

Resumo: O presente trabalho tem o objetivo de analisar juridicamente a possibilidade de redução da maioridade penal no Brasil. A análise se fará partindo inicialmente de uma visão histórica dos diferentes momentos em que o jovem se colocou na condição de vulnerabilidade ao longo dos tempos. O trabalho tem uma preocupação em analisar a historicidade, conceitos e surgimento da legislação pertinentes aos menores, para compreender o fenômeno jurídico da redução. Posteriormente, o estudo analisará o aspecto constitucional, os direitos fundamentais como a base para uma tão difícil discussão que, caso se concretize, gerará efeitos em todo pais. Este trabalho foi concretizado partindo de uma metodologia bibliográfica permitindo assim analisar variadas doutrinas que fundamentaram os conceitos e opiniões sobre o tema; além disso, utilizou-se de diferentes fontes como livros, artigos, resenhas e entendimentos. O trabalho buscou compreender o instituto da imputabilidade, a razão da Constituição estabelecer a aplicabilidade deste instituto apenas aos maiores de 18 (dezoito) anos, ou seja, mantendo o infrator,menor de idade como inimputável, não podendo este sofrer as mesmas condições de punição que um adulto. Dentro da imputabilidade foi discutido neste trabalho também os diferentes critérios de aplicação, ocritério biológico, psicológico e biopsicológico, e qual critério a doutrina majoritária do Brasil adotou. Por fim é peça fundamental deste trabalho analisar o que se pode fazer para viabilizar a adequação do menor na sociedade, adequando este para que não venha mais praticar ilícitos, e demostrar as vantagens e desvantagens da redução da maioridade penal, apresentando assim as políticas sociais capazes de amenizar uma preocupação não apenas do Estado, mas, sobretudo, da sociedade.

Palavras-chave: Possibilidade Jurídica.Redução. Constitucionalidade. Menores. Imputabilidade. Idade Penal.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS PERTINENTES À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, E LEGISLAÇÃO MENORISTA. 1.1 Dos direitos fundamentais. 1.2 O surgimento do Código de Menores. 1.3 O surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). 1.4. Conceito de criança de adolescente. 1.5 Diferenças pragmáticas entre o Código de Menores e o ECA. 1.6 Princípios de proteção à criança e ao adolescente. 2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS NO CONTEXTO DE IMPUTABILIDADE E CRITÉRIOS PERTINENTES AOS MENORES. 2.1 Aspectos constitucionais. 2.2 Aspectos penais. 2.3 Critérios de determinação para a imputabilidade penal 2.3.1 Critério biológico. 2.3.2 Critério psicológico. 2.3.3 Critério biopscilógico. 2.4 A maioridade penal no direito comparado. 3 A LÓGICA JURÍDICA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL. 3.1 Posicionamentos favoráveis e desfavoráveis quanto a redução da maioridade penal 3.2 Politicas sociais e redução de maioridade penal CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho possui como objetivo falar sobre a redução da maioridade penal no Brasil, tendo em vista o crescente índice de criminalidade e os diversos ilícitos envolvendo menores, que trazem à tona a discussão acerca da possibilidade e adequabilidade do atual modelo brasileiro de imputabilidade penal. Esse problema atinge todos os cidadãos, fazendo com que a sociedade brasileira cobre dos legisladores uma solução alternativa que venha ao encontro dos anseios da população.

Vivemos em tempos em que a moral não importa tanto para as pessoas, visto que, quando se falava em criminalidade, tinha-se uma grande rejeição social por parte da população a décadas atrás, mas, com o grande avanço tecnológico e as mudanças sociais ocorridas ao longo do tempo, ocasionou um desequilíbrio social.

Ao nos depararmos com crimes muitas vezes brutais e bárbaros que chocam e impressionam o Brasil, o mundo e deveriam ter uma responsabilização à altura da ousadia de seus agentes, vemos que a prática de tal conduta parece cada vez mais natural, havendo assim um sentimento coletivo de despreocupação por parte dos menores quanto à sua punição. O artigo 27 do Código Penal diz que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Esta legislação especial é a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), que traz no seu artigo 121 a determinação de que em nenhuma hipótese o período máximo de internação do menor excederá a três anos.

No primeiro capítulo iremos abordar uma perspectiva mais histórica, o desenvolvimento dos conceitos que norteiam o âmbito do Direito da Criança e do Adolescente, entender a história do desenvolvimento dos jovens é necessário para a compreensão das bases que formalizam a personalidade. Com isso será abordado o conceito de criança e adolescente numa ótica legal, demonstrando assim a diferença entre o Código de Menores e o ECA, são duas legislações que tratam dos mesmos direitos, mas, apenas uma possui a proteção dos direitos fundamentais.

O surgimento destas legislações ao longo do tempo, resultaram em grandes vitórias no tratamento dos direitos da criança e do adolescente, fazendo com estes direitos fossem resguardados.

No ordenamento jurídico brasileiro, a maioridade penal é fixada aos 18 anos completos, conforme o art. 228. da constituição federal. Esta idade é vista pela lei como a propícia para que o jovem como o adulto venha responder pelos seus atos, sofrendo as sanções necessárias de acordo com o código penal. O menor quando pratica uma conduta caracterizada como ilícita, cumprirá medidas socioeducativas ou de proteção visando a sua reeducação e reinserção social, conforme dispões o art. 12. e seguintes do estatuto da criança e do adolescente.

O alto índice de criminalidade no Brasilleva o Estado a buscar alternativas e soluções para que estas estatísticas sejam amenizadas. São notórias as discussões sobre medidas a serem aplicadas na segurança pública, visando à redução de crimes que em muitas situações se veem envolvidos os menores de idade.

Devemos nos ater a todas as possibilidadesna discussão da redução da maioridade penal, visto que a base social familiar é um grande pressuposto para que o adolescente não venha a praticar atos em desconformidade com uma conduta social aprovável. Uma das maiores problemáticas do estado-governo para tal questão é como conseguir melhorar a base social das famílias, pois muitas vezes os jovenssão vítimas das famílias desestruturadas em que convivem durante seu crescimento, afetando o desenvolvimento da sua personalidade.

Há diversas legislações no Brasil que tratam da problemática escolhida para ser discutida neste trabalho, não só a Constituição Federal como também leis infraconstitucionais que abarcam os dispositivos que serão usados aqui para uma melhor explicação. Tratar de um assunto tão polêmico faz com que inicialmente seja necessário discutir desde a constituição de um crime até o que leva alguém a praticá-lo. Não é tarefa fácil, nem passível de ser finalizada num trabalho monográfico, mas é a partir destes esclarecimentos que podemos tomar posicionamentos embasados sobre a redução ou não da maioridade penal.

No segundo capítulo trataremos de um instituto que qualifica o momento da aplicabilidade da persecução penal, no Brasil, vemos que a cada dia as estatísticas referentes a criminalidade aumenta, a Constituição Federal trouxe em seu arcabouço jurídico, algo que estabelecesse um parâmetro capaz de adequar o agente a sua punição, este instituto chama-se de imputabilidade.

Então, entender a imputabilidade, também é um dos objetivos pertinentes a este trabalho. A proposta é buscar como, e porque a redução da maioridade penal influencia na imputabilidade estabelecida pela Constituição Federal, para isto buscando compreender seus aspectos históricos, conceituais e paradigmáticos. A imputabilidade abarca a culpabilidade do agente e a compreensão desses aspectos nos mostrará por que o menor de idade na legislação brasileira atual não pode ser punido da mesma maneira que um adulto.

O doutrinador Ponte (2001, p.21) diz que imputabilidade pode ser definida como a aptidão do indivíduo para praticar determinados atos com discernimentos, que tem como equivalente a capacidade penal. Neste direcionamento podemos ver que a imputabilidade capacita o agente para se enquadrar no padrão de persecução penal, ou seja, o Estado entende que este poderá ser punido pela legislação criminal e não por qualquer outro dispositivo especial.

Dentro do entendimento do instituto da imputabilidade, aplicou-se ao menor de idade a inimputabilidade, a CF/88 estabeleceu de forma explícita a inimputabilidade dos agentes menores de 18 (dezoito) anos, ou seja, não passíveis da real persecução penal, mas sendo penalizados pela legislação especial

Concernente a tais institutos, iremos demonstrar quais deles abarcam os menores, e como são realizados os procedimentos referentes à punição destes. Nesta ótica serão abordados critérios de determinação da aplicabilidade da imputabilidade, doutrinadores determinaram estes critérios como forma de enquadrar a aplicação no caso concreto. São os critérios biológico, psicológico e biopscologico, que, estabelecem a aplicação da imputabilidade ao agente.

No terceiro capítulo, será abordado o núcleo do tema deste trabalho, a lógica jurídica da redução da maioridade penal, os fundamentos que desenham toda a trajetória desta temática. Para haver uma mudança no ordenamento jurídico brasileiro sãonecessárias diversas etapas que possui uma árdua e difícil trajetória, pelo fato de ser um tema que influencie na vida de muitas pessoas.

Analisar o caminho as posições doutrinárias favoráveis e desfavoráveis é pertinente a este trabalho, a discussão sobre a redução da maioridade penal nos mostra que não há um consenso mútuo quanto a redução, doutrinadores possuem diversas ideias, viabilizando a discussão quanto a dúvida se reduz ou não a maioridade penal no Brasil.

Sabemos que a desigualdade social é um grande fator de influência para o aumento da criminalidade, ainda mais não poderemos associar a pobreza a criminalidade, pois com tal comparação poderíamos estar cometendo grande injustiça, existem pessoas que moram nas periferias, comunidades carentes mais deploráveis já vistas, porém, trabalham, cumprem com a sua função de cidadão e fogem da vida no crime. Sabemos que a criminalidade nas periferias possui grande índice, tornando-se assim tarefa árdua, pois a maioria dos criminosos, traficantes moram nas comunidades e estabelecem suas leis, levando assim os jovens a se envolver no crime.

Não podemos fechar os olhos para o abandono do Estado, população e muitas vezes até das famílias, mas é com políticas sociais que é assunto deste capítulo que o Estado poderá amenizar o resultado de décadas de desprezo. Quando se cria postos de reeducação, aplicação de oportunidades aos jovens, cria-se uma nova esperança para aqueles que viviam à margem da lei sem nenhuma orientação.

Ao fazer as observações preliminares, destacamos que procuraremos demonstrar também propostas e medidas para o enfrentamento, e busca de uma resposta à criminalidade, apoiados em doutrinadores e estudiosos do temae considerando os valores humanitários do direito posto, sem o qual não há Estado Democrático de Direito.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS PERTINENTES À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, E LEGISLAÇÃO MENORISTA.

No que diz respeito àmaioridade penal e a possibilidade de sua redução, não há como discutir tal assunto sem fazer alguns apontamentos históricos e uma análise dos objetos que serão discutidos neste trabalho; pois a criança e o adolescente são indiscutivelmente pessoas dotadas de direitos, mas tais direitos são frutos de conquistas estabelecidas ao longo do tempo. Assim, para entender sua condição no direito brasileiro atualmente, é preciso compreender os caminhos percorridos até aqui.

Na evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente, temos que a condição destes e como eram enxergados social e juridicamente se modifica ao longo dos anos. Assim, escolhe-se falar inicialmente da condição familiar no direito romano, uma vez que este foi base para praticamente todos os códigos ocidentais.

No Direito Romano o pai era a autoridade do lar, este era chamadopater familiae, e não havia direitos reconhecidos para os filhos das famílias daquela sociedade, uma vez que eram subordinados inicialmente de forma absoluta ao pater.Ao se tratar de filhos de militares, porém, estes possuíam o direito de dispor dos bens adquiridos pelos pais conquistados em guerra.Na Grécia, por exemplo, muitas destas crianças eram mortas ainda que por mera deformidade não possuindo assim, nenhum direito resguardado.

Nos ensinamentos de Maria Regina de Azambuja (2006, p. 12):

Em Roma (449 a.C), a Lei das XII Tábuas permitia ao pai matar o filho que nascesse disforme mediante julgamento de cinco vizinhos (Tábua Quarta, nº 1), sendo que o pai tinha sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los (Tábua Quarta nº2). Em Roma e na Grécia Antiga, a mulher e os filhos não possuíam qualquer direito. O pai, o chefe da família, podia castigá-los, condená-los e até excluí-los da família.

Vê-se, o quanto a criança e o adolescente se submeteram a um regime injusto ao longo da história. Na Idade Média, porém, com a ascensão do Cristianismo, o reconhecimento e proteção, ainda que de forma precária começa a se vislumbrar.

O marco histórico acima mencionado demonstra uma lenta evolução da proteção dos direitos da criança e do adolescente, uma vez que a descoberta da infância se deu no século XIII, onde a criança quando conseguia viver por seus meios era introduzida na sociedade a conviver com os adultos como se fosse um. No século XVIII demonstra-se a negligencia com os direitos resguardados da criança e do adolescente.

Por volta do século XVIII e XIX a Revolução Industrial, que foi um conjunto de transformações técnicas e econômicas, que colaborou na consolidação do capitalismo como modo de produção, ocorreu na Europa e modificou a relação do homem com o trabalho passando-se de uma mão de obra manufatureira para mão de obra mecanizada e assalariada. Nesta época tanto a criança como o adolescente trabalhavam mais de oito horas por dia sem descanso semanal e sem horário de almoço, vindo a sobrecarregá-los de maneira que a sua formação educacional estava em falta e a grande jornada de trabalho não dava oportunidade para que estes viessem a estudar.

No Brasil podemos destacar a participação da criança já no período colonial, pois relatos desta época informam que estas não possuíam nenhum tipo de direito. Nas embarcações portuguesas, crianças e adolescentes, conhecidas por “grumetes”, passavam por situações humilhantes, eram postas a trabalhar de modo deplorável sem nenhum respeito.

Nos ensinamentos de Fábio Ramos (1997, p.14) ilustra que:

[...] apesar de os grumetes não passarem muito de adolescentes, realizavam a bordo todas as tarefas que normalmente seriam desempenhadas por um homem. Recebiam de soldo, contudo, menos da metade do que um marujo, pertencendo à posição mais baixa dentro da hierarquia da Marinha Portuguesa. Sofriam ainda, inúmeros ‘maus tratos’, e apesar de pelas regras da Coroa Portuguesa estarem subordinados ao chamado guardião (cargo imediatamente abaixo do contramestre, ocupado em geral por um ex-marinheiro), tinham de prestar contas aos marinheiros e até mesmo pajens – outro tipo de função exercida por crianças, que costumavam explorar seus pares mais pobres, a fim de aliviar sua própria carga de trabalho.

É nesta ótica que podemos observar as diferenças sociais e de oportunidades que as crianças e adolescentes possuíam, em razão de sua condição.

Na modernidade, optamos por relatar as modificações ocorridas mais recentemente no Brasil. Assim, no dia 10 de outubro de 1979 foi criada e promulgada a primeira legislação para regulamentar a criança e o adolescente, o chamado Código de Menores, mas com muitas fragilidades e lacunas a serem preenchidas. Após onze anos, o Código de Menores foi revogado pela lei 8.069, de 13 de julho de 1990. No antigo Código de Menores, não havia uma previsão da intervenção do Ministério Públiconos procedimentos menoristas, não havia a distinção entre criança e adolescente, sendo, portanto, absolutamente incompatível com a lógica dosdireitos fundamentais estabelecidos no art. 5º da Constituição federal de 1988.

Por esta razão, tem-se que a tônica da modificação significativa trazida pela substituição do Código de Menores pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foi certamente a importância do reconhecimento dos direitos fundamentais ao todos os indivíduos em geral e em particular,o reconhecimento da necessidade desta proteção se estender aos menores, atribuindo a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Mais à frente voltaremos a esta questão a fim de estabelecer as bases para entendermos como se operou a mudança do Código de Menores para o Estatuto da criança e do adolescente.

1.1 Dos direitos fundamentais

Não se pode estabelecer uma análise dos direitos das crianças e dos adolescentes, pretendendo discutir um assunto tão polêmico quanto a possibilidade da redução da maioridade penal, sem antes demonstrar a questão dos direitos fundamentais com relação a eles.

Os direitos fundamentais são ferramentas entendidas como direitos básicos do ser humano, sendo o Estado Democrático de Direito o espaço garantidor dessas liberdades individuais que possui seus alicerces nos direitos fundamentais.

Não há um conceito suficientemente objetivo que defina direitos fundamentais, entretanto procuraremos abordá-los sob duas óticas: A teoriajus naturalistaclassifica esses direitos como anteriores a qualquer legislação, para esta, os direitos nascem de características natas da humanidade, comum a todos, sem depender de tempo ou espaço, deriva, portanto da natureza humana, do homem pelo simples fato de ser humano. A teoria juspositivista por sua vezdefende que os direitos fundamentais são fruto da vontade humana através da legislação. Podemos ainda citar os realistas jurídicos, que creem que os direitos fundamentais são alcançados pela sociedade sem uma origem fixa ou vontade jurídica.

Não só no Brasil, mas nos países circunvizinhos, há o entendimento de que os direitos fundamentais são oriundos de um processo histórico e sociológico enascidos do desenvolvimento temporal, assim, cada época deixava a sua contribuição para formar tais direitos.

E com isso podemos destacar três gerações dos direitos fundamentais, que dividem estes direitos em categorias de atuação, a primeira geração trata dos direitos como conquistados pela humanidade, a posse da propriedade, a liberdade de crença, expressão ou movimento, são exemplos desta conquista. São chamados direitos individuais pertencentes a cada cidadão não podendo ser desconhecido pela autoridade.

Os direitos de segunda geração focam o coletivo, a saúde, educação, segurança, são exemplos de direitos coletivos, estes são sublinhados como positivos por pressupor uma obrigação do Estado em promovê-los. Enfim os de terceira geração, com nascimento na revolução tecnocientífica, sendo direitos supra individuais, estes focam no ecossistema de relações, o direito a paz, ao meio ambiente ecologicamente correto são exemplos destes direitos

Nos ensinamentos de Paulo Bonavides (2003. s. p.) os direitos fundamentais de terceira geração:

São direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.

Esses direitos possuem classificações e características que ajudam na compreensão da sua aplicabilidade.

A Constituição Federal do Brasil trouxe em seu título II como seriam classificados os direitos fundamentais, claro que o trabalho em questão não objetiva tratar de maneira detalhada as classificações dos direitos fundamentais, mas apenas explicitar de maneira que se perceba onde se enquadram as crianças e os adolescentesno que diz respeito a estes direitos.

Com a Constituição da República Federativa do Brasil surgiram novos elementos capazes de alterar valores e regras em relação à criança e ao adolescente, bem como garantir o efetivo exercício dos direitos destes, incorporando uma série de princípios como ferramentas para o reconhecimento da criança como pessoa em condição peculiar de desenvolvimento. Sendo assim, através dessa perspectiva principiológica, é possível reconhecer direitos fundamentais, que são inerentes às crianças e aos adolescentes, pois conforme Custódio (2009, s.p):

A articulação dos princípios do direito da criança e do adolescente para a sua aplicação na realidade concreta pode desempenhar um papel pedagógico, verdadeiramente provocador da cidadania, da democracia e das necessárias transformações sociais e políticas.

1.2 O surgimento do Código de Menores

No Estado brasileiro os primeiros suspiros de criação de uma norma que pudesse regulamentar as ações geradas por parte da infância e juventude teve os seus primeiros passos a partir das primeiras décadas do século XX.

Durante esse período, a economia agrícola de exportação era majoritária. O processo de industrialização começava a se formar e havia um movimento formado pelos trabalhadores, não possuindo muitos integrantes, muitos eram imigrantes e sofriam grande exploração por parte dos burgueses.

Neste contexto que se iniciou uma discussão de como penalizar o menor infrator da época, pois surgiam vários casos em que menores de idade praticavam atos em desconformidade com a lei e passavam impunes. O Brasil naquela época era um pouco atrasado dos demais países e mesmo com o fomento da educação como meio de buscar uma ocupação para os jovens que rodeavam as ruas daquela época, ainda não se encontrava solução para esta questão.

No ano de 1920, aconteceu o 1º Congresso Brasileiro de Proteção à Infância, viabilizando as discussões a respeito da proteção social a este segmento de forma mais sistemática. Em 1921, por meio da lei federal orçamentária nº 4.242, o Estado viabiliza políticas sociais e preventivas para cuidar do menor delinquente e abandonado, de maneira que se pudesse usar estratégia assistencial e repressão.

O Código de Menores modificou a interpretação de culpabilidade, de responsabilidade e discernimento e foi ainda nesta lei o surgimento da expressão “menor”, de acordo com os ensinamentos de Veronese (1997, p.10) o Código de Menores:

[...] conseguiu corporificar leis e decretos que, desde 1902, propunham-se a aprovar um mecanismo legal que desse especial relevo à questão do menor de idade. Alterou e substituiu concepções obsoletas como as de discernimento, culpabilidade, responsabilidade, disciplinando, ainda, que a assistência à infância deveria passar da esfera punitiva para a educacional.

Após todo um contexto de mudanças e aprimoramento surge então no ano de 1979 no mês de outubro um novo Código de Menores, antecessor do Estatuto da Criança e do Adolescente onde incumbia ao Estado o objeto de tutela. Sendo assim este, de modo legitimado, ficaria com a obrigação de tutelar e proteger a sociedade contra as ações negativas dos menores infratores naquela época. Crianças, que eram consideras abandonadas, expostas, vadias, eram tiradas do seio das famílias e colocadas sob a tutela do estado-juiz, este decidindo em que situação cada uma ficaria.

Nos ensinamentos de Arantes (1999, s. p):

Pela legislação que vigorou no Brasil de 1927 a 1990, o Código de Menores, particularmente em sua segunda versão, todas as crianças e jovens tidos como em perigo ou perigosos (por exemplo: abandonado, carente, infrator, apresentando conduta dita antissocial, deficiência ou doente, ocioso, perambulante) eram passíveis, em um momento ou outro, de serem enviados às instituições de recolhimento. Na prática isto significa que o Estado podia, através do Juiz de Menor, destituir determinados pais do pátio poder através da decretação de sentença de "situação irregular do menor". Sendo a "carência" uma das hipóteses de "situação irregular", podemos ter uma ideia do que isto podia representar em um país, onde já se estimou em 36 milhões o número de crianças pobres.

O Código de Menores tratava não só dos infratores, mas cuidava também dos menores abandonados, achava-se que estes menores que viviam à margem das ruas, tinham grande probabilidade de se tornarem delinquentes e é com isso que se adotou com a Doutrina da Situação Irregular do Menor.

Foi com o surgimento deste código que o Estado sentiu a necessidade de criar um setor que tratasse especificamente dos atos infracionais, criando-se assim o “Juízo de menores”, objetivavam que estes juízes abordassem a proteção, assistência, educação das crianças abandonadas. A ação social era visada para reduzir a entrada de menores abandonados na criminalidade.

Nos ensinamentos de Liberati (2003, p. 31):

Essa ‘ação social’ do Juízo de Menores foi considerada um ‘diferencial’ entre os magistrados, que preferiam desempenhar uma função mais voltada para o ‘social’, cuja prática permaneceu vigorosa até a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que privilegiou o aspecto jurídico.

O Código de Menores possuía as suas falhas, pois não estabelecia os parâmetros de adequação para a aplicação das penas, não tinha expressa na sua letra de lei a atuação do Ministério Público nas ações menoristas e tratavam todos os agentes de um modo unificado, pois não diferenciava criança de adolescente. Os direitos fundamentais não eram resguardados, por esse motivo foi revogado dando lugar ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.3 O surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

No decorrer histórico da vida das crianças e adolescentes, tiveram variadas transformações, onde, diversas vezes ocasionaram conflitos, polêmicas, progresso e retrocesso. Para entender o surgimento desta legislação que protege os direitos das crianças e adolescentes, necessita fazer um breve histórico evolutivo. Onde na Idade Média é caracterizada pela influência do Cristianismo, na Idade Moderna surge a vida na escola e na Idade contemporânea com o advento da Revolução Industrial.

Na Idade Média o Cristianismo influenciou na proteção as crianças e adolescentes, deu-se origem nesta época o dever de respeitar os pais, corroborando com os mandamentos bíblicos. Na idade Moderna, surge a entrada das crianças no âmbito escolar, se comportavam de modo rígido no dia a dia, segundo Veronese (2003) o interesse das escolas era de que as crianças tivessem comportamentos de adultos, surgindo a expressão adultos em miniatura, as roupas usadas por estas eram de adultos, mas adaptadas ao seu tamanho.

E por fim a Idade Contemporânea, caracterizada pela Revolução Industrial marcada pela exploração das crianças e adolescentes no âmbito trabalhista, conforme Veronese (2003)o período marcado pela Revolução Industrial, teve forte influência no comportamento da população, principalmente dos infantes, que passaram a ser reconhecidos como força produtiva de trabalho, sendo submetidos a jornadas intensivas com baixa remuneração.

É com esses acontecimentos históricos que dão base a uma maior proteção aos direitos da criança e adolescentes, surgindo com o passar de todas as evoluções até os dias atuais o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, de 13 de julho – é a concretização de um grande avanço no nosso ordenamento jurídico brasileiro, onde a nossa Constituição Federal consagra no seu art. 227. o dever não só da família tanto como da sociedade em resguardar os direitos das crianças e dos adolescentes, mostrando neste dispositivo os princípios pertinentes que serão tratados em tópico oportuno adiante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é o resultado dos avanços no direito brasileiro e na ótica internacional, versando sobre a proteção e garantias de direitos a nossa juventude, representando importante esforço de uma nação.O ECA é a regulamentação num sentido amplo do art. 227. da Constituição, reconhecendo e garantindo os direitos das crianças e dos adolescentes, preservando a doutrina da proteção integral.

Como prevê o art. 227. da CF/88, in fine:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (art. 227, caput, CF/88.)

A promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13 de julho de 1993), com inúmeros títulos, capítulos e artigos que garantem a imagem da nossa última Constituição, direitos fundamentais – respeito à vida e à saúde, à liberdade e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, cultura, esporte e lazer, à profissionalização e proteção no trabalho, à prevenção, vem não só ratificar a Declaração Universal da Criança, mas reconhecer e consagrar a criança e o adolescente como indivíduos e, portanto, cidadãos.

O ECA traz de volta o valor da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, devendo estes receber proteção integral em virtude do seu estado de desenvolvimento, se encontrando muitas vezes em formação social e educacional. Estes sujeitos de direitos na sua fase púbere passam por variadas transformações, podendo, em caso de fator externo se influenciar por partes de terceiros. Não podemos dizer que a criança e o adolescente não possuem discernimento, mas podemos afirmar que a sua capacidade de ser influenciado por outras pessoas é bem maior que a de um adulto.

O Estatuto da Criança e do Adolescente exige,assim,um tratamento especial, prioritário, onde o Estado deve garantir a proteção integral, e foi com a criação o ECA, em 13 de julho de 1990, que se obteve a ferramenta para tal ofício.

1.4. Conceito de criança de adolescente

A criança e o adolescente, quando passaram a serem sujeitos dotados de direito, objetos de proteção prioritária desde a revogação do Código de Menores e a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, ganharam conceitos legais contidos na legislação infraconstitucional, e o Estado buscou estabelecer um parâmetro de aplicabilidade, para que nos casos em que envolva tais indivíduos, possa se estabelecer diferenciação de acordo com o caso concreto.

Conceituar estes sujeitos de direito é buscar um parâmetro de equilíbrio desde a evolução histórica, são momentos de vivência em toda a história que podemos ver o quanto a criança e o adolescente tem sofrido sem os seus direitos resguardados.

Na Idade Média, como dito, não se tinha ainda um conceito elaborado de criança e adolescente, esta fase era chamada de infância. A infância na Idade Média era caracterizada pela inexperiência, dependência, incapacidade de proporcionar resposta aos atos da vida cotidiana. Neste contexto histórico, a criança era vista como um adulto pequeno e trabalhava da mesma forma. É notório que a desigualdade social existe desde os tempos históricos mencionados anteriormente.

A modernidade trouxe diversos conceitos de criança e adolescente. No artigo 1º da Convenção da ONU sobre o direito da criança estabelece-se que criança seja toda pessoa menor de 18 (dezoito) anos, possibilitando de acordo com legislação específica a determinação da maioridade antes, não é demostrado em tal legislação a diferença objetiva entre a criança e o adolescente.

O ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) por sua vez, diferente de outras leis estabelece uma diferença entre a criança e o adolescente, estabelecendo um parâmetro de interpretação para cada ação realizadas por estes agentes. Quando a criança pratica o ato ilícitosão diferentes as medidas tomadas para a punição, comparado ao adolescente, entendendo-se que a diferença de idade estabelece um amadurecimento relativo.

Sendo assim a própria legislação passa a ter o papel de conceituar quem são estes sujeitos. No seu artigo 2º, o ECA (BRASIL, 1990) assim assegura:

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Desta forma tem-se que o ECA adota o critério cronológico para diferenciar crianças de adolescentes, sendo certo que tal critério se baseia na capacidade de discernimento oriunda da evolução biopsíquica destes indivíduos.

1.5 Diferenças pragmáticas entre o Código de Menores e o ECA.

Com breve análise comparativa ao Código de Menores promulgado em 1979 e o ECA em 1990, veremos alguns aspectos relevantes a serem discutidos neste tópico.

Em base doutrinária vimos que o Código de Menores não distinguia os sujeitos infratores, ou seja, tanto criança como adolescente eram submetidos às mesmas medidas judiciais, até mesmo medidas impostas aos maiores conforme a conduta praticada. Já o ECA preconiza a proteção integral, e desta surgem direitos sociais e distinções entre os sujeitos infratores, não podendo mais sofrerem qualquer tipo de punição, mas somente a punição adequada ao seu estado de desenvolvimento.

Na concepção político-social, o Código de Menores não se preocupava em entender ou até mesmo buscar regulamentar a situação do menor, mas, apenas tinham expectativa de solucionar distúrbios sociais ocorrentes na época. O ECA, porém,visa uma construção social, busca uma canalização de veículos capazes de ajustar o desenvolvimento dos jovens fazendo com que o princípio da proteção integral possua eficácia. Se vê de maneira notória que nos tempos passados a criança e o adolescente se encontravam em uma situação de calamidade moral, pois não possuía seus direitos garantidos, nem tampouco, deveres estabelecidos ficando assim a mercê da marginalização e coercibilidade estatal.

Para concluirmos, percebemos que cada legislação aqui demonstrada possuía uma visão diferenciada quanto ao menor de idade, desta forma, o código de menores não consagrava distinção no tocante a estes quandopraticavam conduta ilícita e eram penalizados com medidas judiciais. Neste corpo de artigos havia um único sujeito: o menor. O ECA surgejá de início conceituando para diferenciar criança e adolescente, impondo estes sujeitos a proteção integral e constitucionale penalizando com medidas diversas cada um destes, para que o seu desenvolvimento não seja abalado. Neste sentido, há que diga que o ECA é mais brando que o código de 1979.

1.6 Princípios de proteção à criança e ao adolescente

Todo o ordenamento jurídico brasileiro possui a sua base de eficácia baseada nos princípios, este que estabelecem parâmetros que não podem ser violados, e se violados, resultam em consequências no mundo jurídico.

Nos ensinamentos de Canotilho (2003, p.1255) os princípios:

São normas que exigem a realização de algo, de melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem que algo em termos de tudo ou nada; impõe a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fática ou jurídica.

Nos ensinamentos de Humberto Ávila (2004, p. 85):

Normas com pretensão de complementariedade, pois isso tendo caráter‘prima facie’ fraco e superabilidade mais flexível (isto é, as razões geradas pelos princípios, no confronto com razões contrárias, exigem um ônus argumentativo menor para serem superadas).

Existem princípios específicos da proteção da criança e do adolescente, mas, existem os de regra geral, e um dos grandes princípios que possui valor é o princípio da dignidade da pessoa humana, busca proteger todos os direitos resguardados as pessoas. Para Silva (1991), “[...] a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atribui um conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida [...]”.

Neste contexto, fica clara a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do Direito da Criança e do Adolescente, formado um conjunto de proteção se unindo aos princípios específicos de incidência.

Tratando-se dos princípios protetivos que dão base à proteção da criança e do adolescente existem diversos, desde os fundamentais que são de concepção geral até os específicos contidos no art. 227. da CF/88, mas é pertinente a este tópico de estudo apenas tratar de três princípios detalhadamente, que de modo geral possui uma importância peculiar, que são o princípio da proteção integral, o princípio da prioridade absoluta e o princípio da prevenção geral.

Estes princípios são ferramentas que estabelecem parâmetros basilares para o direito da criança e do adolescente, exercidos na sociedade e em qualquer âmbito de relações. Ao reconhecer a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, os princípios tornaram-se uma proteção abstrata que no caso concreto se concretiza para ser executado.

O princípio da proteção integral está contido no art. 227. da CF/88, em que diz que o Estado nos traz a noção de proteção total, a criança e o adolescente devem ser protegidos e assegurados os seus direitos de maneira integral, sendo incumbido deste papel de modo conjunto, o Estado, a família e a sociedade.

Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura (2002, p.21) ensinam que:

A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento

Nos mesmos ensinamentos Souza (2001, p. 75) nos mostra que proteger de modo integral seria:

Dar atenção diferenciada à criança, rompendo com a igualdade puramente formal para esclarecer um sistema normativo que se incline na busca pela igualdade material, por meio de um tratamento desigual, privilegiado, à criança, assegurando-lhes a satisfação de suas necessidades básicas, tendo em vista sua especial condição de pessoa em desenvolvimento.

Outro princípio que protege a criança e o adolescente é o princípio da prioridade absoluta por sua vez coloca a criança e o adolescente em situação de proeminência, pois o Estado deve priorizar nos atendimentos públicos, nas políticas públicas e na destinação de recursos no tocante à proteção da infância e juventude e está legitimado tanto na Constituição em seu art. 227 como no art. 4. da Lei 8.069/90, ECA.

A prioridade absoluta é entendida por Liberati (1991, p.31) que as crianças e os adolescentes “deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes”.

Este princípio busca compreender a peculiaridade do desenvolvimento da criança e do adolescente, determina ao Estado que der uma maior primazia ao atendimento nos serviços público, nos planejamentos orçamentários, e na destinação de recursos. Sabemos que é necessário priorizar a base da educação quando voltada para a criança e o adolescente, a Constituição Federal de 1988, estabeleceu esta preocupação quando criou o princípio da prioridade absoluta, ou seja, vemos que é um instituto absoluto que estabelece um parâmetro de execução.

E por fim o princípio da prevenção geral, este incumbe ao Estado a obrigação de promover a educação, o ensino fundamental, além de tomar medidas para que a integridade e o desenvolvimento social dos jovens não venham ser abalados.

O Estado tem que promover políticas públicas capazes de suplementar as ausências e não há como estabelecer uma sociedade saudável sem cuida-la desde o seu surgimento. Esta ideia parte do pressuposto de que as crianças e os adolescentes não possuem capacidade de exercer os seus direitos sozinhos, mas, com auxílio de terceiros.