2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS NO CONTEXTO DE IMPUTABILIDADE E CRITÉRIOS PERTINENTES AOS MENORES.
A legislação brasileira traz no seu ordenamento jurídico institutos que estabelece parâmetros para persecução penal, ou seja, há uma preocupação de preencher as lacunas da lei, não possibilitando a concretização da real impunidade ocorrida no nosso dia a dia. É com esse objetivo que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o instituto da imputabilidade, esmiuçada no Direito Penal, mas, tratada no direito comparado, este instituto qualifica o momento em que o agente poderá sofre a persecução penal.
Imputabilidade é uma condição ou uma qualidade em que se estabelece o agente ter a oportunidade de sofrer pena. Esta pode ser considerada uma capacidade, pois, no momento da ação ou omissão deve o agente reconhecer o caráter ilícito do fato e arcar com as consequências de tal fato.
Como preleciona Ponte (2001, p.21):
A imputabilidade pode ser definida como a aptidão do indivíduo para praticar determinados atos com discernimentos, que tem como equivalente a capacidade penal. Em suma, é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo este entendimento.
A imputabilidade é uma condição de punição, o Estado não pode atribuir carga punitiva a pessoa inimputável, ou seja, pessoa incapaz de discernir o lícito do ilícito. Vivemos hoje em uma realidade de choque de social, pois os menores que pela legislação brasileira são considerados inimputáveis praticam atos classificados como ilícitos, e são penalizados de maneira mais branda, criando assim uma sensação de conforto, ou seja, uma expectativa punitiva branda proporcionando a repetições de atos ilícitos classificados como crime.
Ao contrário de imputabilidade, os menores de idade são protegidos pela inimputabilidade, ou seja, estes não podem ser punidos da mesma forma que os adultos, por possuírem um discernimento diferenciado do que aqueles que possuem uma maturidade mais completa. Vemos que a inimputabilidade é uma característica que proporciona ao jovem delinquente um conforto para a prática do ato ilícito, visto que, estes ao saber que não passarão pelo constrangimento e desconforto de estar detidos, agem descontroladamente sem nenhuma preocupação.
É nesta perspectiva que iremos abordar todos os aspectos referentes a imputabilidade, sempre mencionando a inimputabilidade como característica imposta aos menores de idade. Com isso será analisado o aspecto constitucional, penal, e os critérios de estabelecimento.
2.1 Aspectos constitucionais
A maioridade penal se tornou de grande relevo na Constituição de 1988, no seu artigo 228, onde preleciona o texto que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos a normas da legislação especial. Este dispositivo enalteceu a proteção ao menor, tornando este um agente punível de forma mais branda, ou seja, aumento da proteção da inimputabilidade.
O artigo 1º da Convenção sobre o direito da criança incorporada ao Brasil pela ONU, Decreto 99710, estabeleceu esse parâmetro para que pudesse o poder originário na elaboração da Carta Magna estabelecer uma idade mínima, desta forma o Brasil adotou de modo geral o critério biológico, este que será tratado mais à frente deste capítulo.
A Convenção sobre direitos da criança não estabelece norma impeditiva para que a maioridade penal não possa ser reduzida, visto que a mesma traz até pena privativa de liberdade, conforme preceitua o seu art. 37, mas, caberá a cada país signatário decidir como irá aplicar as normas no tocante aos menores.
O Brasil escolheu como critério de avaliação para aplicação na norma diante da convenção sobre direitos da criança o critério biológico, ou seja, o que importa é a idade do agente e não o seu discernimento, pois, mesmo ele tendo total noção de que a sua prática é ilícita, mas no momento da pratica do fato este possuía idade menor a de 18 anos, não poderá ser penalizado pelas penas estabelecidas no ordenamento penal brasileiro e sim apenas cumprirá medidas socioeducativas contidas na legislação especial no tocante a menores, na qual, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Podemos também destacar como causas biológicas de excludente de ilicitude além da menoridade, a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez acidental completa, que constituem estados biológicos em que o agente será punido de maneira diferenciada, e não pela persecução penal do Estado, mas sim por legislação específica.
Com o advento da Constituição de 1988, a menoridade passou a ser tradada como um direito fundamental, os menores de 18 anos se encontravam em posição de vulneráveis, passíveis de alienação por conta do momento de desenvolvimento físico, psicológico e moral. E dentro desta ótica há o exercício de direitos assegurando a criança e ao adolescente o direito à vida, educação, lazer, saúde, moradia, profissionalização dentre outros que serviriam de base para a proteção integral dos direitos das crianças e dos adolescentes.
Alargando mais as tendas, a Constituição de 1988 estabeleceu em seus artigos 227 e 228, a doutrina da proteção integral, concretizando assim uma garantia constitucional, quando se falar em assuntos referente a menores, já se ver notório a existência de uma proteção constitucional para a não violação dos direitos.
Portanto, apenas estão submissas ás normas contidas no Código Penal Brasileiro os maiores de 18 anos, estes que se enquadram no conceito apresentado inicialmente neste capítulo no tocante a imputabilidade, ou seja, os inimputáveis serão punidos conforme legislação especial de cada caso.
Mas a quem diga que a redução da maioridade não poderá acontecer, por entender que, ao tratar de inimputabilidade, estar se tratando de cláusulas pétreas.
Assim preleciona Dotti (2005, p.412):
A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana embora topograficamente não esteja incluído no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de uns dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5º, caracterizando assim, uma clausula pétrea. Consequentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional, visando a sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado.
Concluindo este aspecto, basta compreendermos que a Constituição trata da imputabilidade e demonstra os casos de inimputabilidade, protegendo direitos e garantindo deveres, e demonstrando que o art. 228. por se tratar de direito fundamental, estar protegido pela imutabilidade constitucional não podendo ser abolido do ordenamento constitucional.
2.2 Aspectos penais
Seguindo o mesmo raciocínio, o Código Penal brasileiro também adotou o critério biológico, este adotado pela Constituição de 1988, em seu art. 27, caput, diz claramente: “os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”, ficando demonstrado a presunção absoluta da inimputabilidade.
A legislação no âmbito penal demonstra claramente a inobservância no quantum, maturidade, entendimento, ou seja, se ver claramente que o Código Penal não estar estabelecendo meios comparativos para entender se o agente infrator possui ou não possui capacidade de estabelecer discernimento capaz de separa o lícito do ilícito, pois, o que importa para Lei é a idade do agente na data do fato, isto que irá demonstrar se ele é imputável ou inimputável.
O legislador, nos anos 40, por estar compelido de uma realidade juvenil diferente da atual realidade, entendeu que o menor de 18 anos era imaturo, incapaz de se responsabilizar por suas próprias ações.
É desta forma que aponta o item 23 da exposição de motivos da nova Parte Geral do Código Penal brasileiro, que expõe:
Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários afastamento do jovem delinquente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária.
Embora com todos estes apontamentos, existem discussões sobre os motivos do legislador usou para atribuir tal tratamento ao menor, e o legislador de 1984 que permaneceu esse mesmo tratamento.
Visto tantas formas de se provar a menoridade, o STJ na súmula 74, demonstrou um critério técnico de comprovação da inimputabilidade, pois o texto da súmula é bem claro quando diz: “ Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Entendemos que se faz necessário a apresentação de certidão de nascimento, ou até mesmo registro de identificação, para que possa o menor ser identificado no momento em este praticar qualquer ato que lhe possa recair a reprovação estatal, ou seja, se irá ser responsabilizado por seus atos.
O agente quando comprovada a sua inimputabilidade, tornar-se-á parte ilegítima no processo, extinguindo este por falta das condições da ação.
É importante destacar que no aspecto penal o momento da ação é indispensável para a caracterização de imputável ou não, visto que o Código Penal brasileiro em seu art. 4ª, preleciona que o crime é considerado praticado no momento da ação ou omissão, este mesmo dispositivo dispensa a ocorrência do resultado, ou seja, mesmo que o menor pratique um crime e o seu resultado só venha ocorrer após o seu 18ª aniversário, este será para a Lei considerado inimputável.
Concluímos então que no aspecto penal a legislação pertinente adotou o critério biológico, vislumbrando uma proteção maior ao menor de idade, e que não importa o estado de discernimento, e sim, a idade e o momento da ação ou omissão, que estabeleceram se aquele agente será punido pela legislação penal ou especial.
2.3 Critérios de determinação para a imputabilidade penal
No mundo jurídico, os doutrinadores tentam explicar as suas ideias, baseados em teorias, critérios, características, mas, para melhor entendermos a dinâmica que rege a determinação da imputabilidade, foi necessário doutrinadores criar três critérios, o critério biológico, psicológico e biopsicológico. Estes critérios buscam demonstrar as variadas formas de determinação da imputabilidade, desde um critério baseado a uma característica biológica, outro baseado em um entendimento voltado ao discernimento do agente, e pôr fim, a mistura dos dois primeiros critérios.
2.3.1 Critério biológico
O critério biológico possui a sua fonte em inspiração francesa, pois nesta modalidade de identificação, há a existência da presunção absoluta da inimputabilidade, o menor protegido por suas classificações biológicas, ou seja, a sua idade.
Neste diapasão, podemos dizer que este critério também conhecido como critério etário, nos explica que o menor só poderá sofre sanções penais após os seus 18 anos completos, ou seja, para essa doutrina não se analisa a mentalidade do agente, não há busca de entendimento quanto o discernimento do agente. Para este critério o que importa é que, se caso o agente pratica um ato criminoso e o mesmo não estar com a sua faixa etária nos parâmetros determinados pela Constituição e legislação especial brasileiras, não pode sofrer nenhuma sanção penal.
Conforme preleciona Franco (1995, p.323):
Muito embora o menor possa ter capacidade plena para entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, o déficit idade torna-o inimputável, presumindo-se, de modo absoluto, que não possui o desenvolvimento mental indispensável para suportar a pena.
É notório o entendimento doutrinário em afirmar a faixa etária como critério de estabelecimento de parâmetros de aplicabilidade das penas compatíveis com a idade do agente, que no caso do menor inimputável são aplicadas as medidas socioeducativas normatizadas no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O Código Penal brasileiro também nos traz em seus dispositivos legais o uso do critério biológico, quando estabelece a inimputabilidade aos menores de 18 (dezoito) anos, o art. 27. expressa esta afirmação.
2.3.2 Critério psicológico
No critério psicológico o foco principal é a personalidade, não há mais no que se preocupar somente com a idade, mas neste critério o objetivo é entender o psicológico do agente, ou seja, no momento do crime não se analisa apenas a idade, mas a capacidade de compreensão da ilicitude do fato.
Devemos observar que os jovens atuais vivem em um mundo mais globalizado, a facilidade de adquirir a informação é muito mais fácil do que nos dias atuais. Hoje vemos que os adolescentes possuem grandes veículos para adquirir a informação tais como TVs, celulares, internet, dentre outros. Desta maneira o legislador nos anos quarenta quando criou o código penal e estabeleceu pelo critério biológico a determinação na imputabilidade os jovens daquela época não possuíam tantos veículos de informação capaz de incentivar, e proporcionar a prática de crimes.
Assim diz Corrêa (1998, p. 170):
Observada através dos tempos, resta evidente que a idade cronológica não corresponde à idade mental. O menor de dezoito anos, considerado irresponsável e, consequentemente, inimputável, sob o prisma do ordenamento penal brasileiro vigente desde 1940, quando foi editado o Estatuto Criminal, possuía um desenvolvimento mental inferior aos jovens de hoje da mesma idade.
Portanto para o critério psicológico, os jovens podem sim responder um processo penal, caso seja confirmada a sua capacidade psicológica em entender que, sua prática delituosa confronta com a Lei, neste critério a faixa etária cai por terra, visto que a personalidade e a aptidão da consciência de entender o nexo causal das ações falam mais alto que aspectos biológicos adotados pela legislação brasileira.
2.3.3 Critério biopscicológico
Neste critério ocorre a junção dos dois anteriores, não mais ocorre a observância de apenas uma situação, mas é a união das duas características que se enquadra o critério biopsicológico.
Para esta vertente doutrinária tanto o agente que possui a capacidade de entender a sua conduta ou a noção lógica de que os seus atos são ilícitos, como possuir a idade mínima de acordo com a legislação brasileira, podem sofrer penalidades em conformidade com os atos praticados.
No Brasil o Código Criminal do Império de 1830 foi o pioneiro a adotar o critério biopsicológico, pois a maioridade naquela época era estabelecida aos 14 (catorze) anos de idade, caso houvesse algum infrator com idade menor que a estabelecida poderiam ser penalizados conforme o discernimento do caso.
Mais tarde iria surgir outra legislação mais atual, o Código Penal dos Estados Unidos, conhecido como Código dos Republicanos, que estabelecia o encaminhamento dos maiores de 9 anos e menores de 14 anos a uma análise de discernimento com o objetivo em analisar o entendimento do ato praticado, compreender a noção de certo ou errado, mas mesmo assim passando a comete-lo.
A legislação Penal de 1969 permitia a junção da pena ao menor de 16 a 18 anos, contudo, era necessária a compreensão da ilicitude do ato praticado, esta legislação se que entrou em vigor.
Por fim, podemos concluir o raciocínio sobre o critério biopsicológico, ressaltando que a doutrina majoritária adota tanto o critério psicológico como o biopsicológico, a falta de mecanismos apropriados para conferir o discernimento do indivíduo na data do cometimento do crime, fez com que o critério biopsicológico fosse adotado.
2.4 A maioridade penal no direito comparado
De acordo com Corrêa (1998, p. 153), a imputabilidade recai na “condição ou capacidade pessoal que o sujeito mentalmente desenvolvido possui de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento”, em outras palavras, é a capacidade do agente conhecer a realidade, e entender que existem regras sociais e que devemos os adequar a elas.
Para definição da imputabilidade do agente, importante é, estabelecer um ponto da qual, a partir deste possa presumir que o agente indique cota satisfatória de entendimento e manifestação volitiva.
Diz Hungria (1955, p. 353) apud Corrêa (1998, p. 164-165):
[...] o marco de 18 (dezoito) anos estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro não oferece garantias de ser um marco preciso no advento da capacidade de compreensão do injusto e de autodeterminação, constituindo-se, porém, em um limite razoável de tolerância.
Diversos ordenamentos jurídicos coincidem este marco com a chegada de exata idade. No campo internacional grande parte dos países escolhe uma legislação específica no tocante ao assunto, desta forma, este marco etário não é unificado em comparação a outros países, cada nação possui a sua tolerância como critério de determinação da idade penal.
Analisaremos abaixo, os países que participam do assunto, em conformidade com o mapa feito pela Unicef em 2005, que será disponibilizado abaixo.
Na França, a maioridade penal inicia aos 18 (dezoito) anos, porém, adolescentes de 13 (treze) a 18 (dezoito) anos incompletos podem ser apenados, se observa que, os menores franceses gozam de presunção relativa de irresponsabilidade penal. Quando há necessidade de se penalizar o menor, este na condição de imputável, são designados a cumprir a pena em estabelecimentos especiais de “educação vigiada”.
Países como Inglaterra e Estados Unidos, a imputabilidade penal se efetiva aos 10 (dez) anos, sendo que nos Estados Unidos a idade penal varia conforme cada Estado.
Em Portugal, Argentina e Bélgica, a maioridade penal se configura aos 16 (dezesseis) anos de idade.
Há uma divergência quanto a Bélgica, ao fixar a maioridade penal em 18 (dezoito) anos, não aceitando responsabilizar o agente com idade inferior, más, o Tribunal da Juventude admitiu a verificação da presunção de irresponsabilidade quando se tratasse de alguns delitos, a partir dos 16 (dezesseis) anos de idade. Sendo o jovem infrator encaminhado a jurisdição comum e processado pelo regime especial de pena.
No Paquistão, Índia e Tailândia, atinge-se a maioridade aos 7 (sete) anos. Nos países como Dinamarca, Noruega e Suécia, aos 15 (quinze) anos.
Concluindo, no Brasil, são responsabilizados penalmente os menores de 18 (dezoito) anos, entretanto, os maiores de 12 (doze) e menores de 18 (dezoito) não comete crime, comentem ato infracional, regidos pela legislação especial e penalizados apenas com medidas socioeducativa. Há ainda outros países que seguem a mesma linha de raciocínio que o Brasil, a Colômbia e o Peru.
