4. O CONTROLE DOS ATOS POLÍTICOS
4.1. ÂMBITO INTERNO: CONTROLE PELO PRÓPRIO PODER QUE EMANA O ATO
Não podemos obliterar, que o controle dos atos políticos perpassam a fronteira do exame apenas no Poder Judiciário, pois além dessa análise, há a possibilidade de um controle contido dentro da própria autoridade que emanou o ato, em seu âmbito interno, sob a forma de desfazimento que se decompõe em anulação ou revogação. No que tange a revogação, a questão vai tratar não de motivos de ilegalidade e/ou constitucionalidade, mas sim meritório, ou seja, de oportunidade ou conveniência: o ato nasceu perfeito, mas por algum motivo ele não é mais interessante ao poder público.
A revogação no sentido aqui proposto não merece reflexões muito detalhadas, visto que, como se pôde vislumbrar, o ato surgiu dentro dos contornos legais, mas por uma questão discricionária de quem o emanou não deve mais permanecer no meio jurídico. O que interessa a nós são os atos inconstitucionais e ilegais que violaram preceitos normativos fundamentais, de alguma maneira. Dessa forma, o ente político ao revogar o ato pode o fazer de forma inconstitucional, sob a égide abusiva (gênero), que se fragmenta em excesso ou desvio de poder (espécies). O que traz a tona de volta a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário de fiscalização e declarar a ilegalidade do ato, tornando-o nulo, através dos meios processuais cabíveis que possibilitem o seu pronunciamento.
Já anular, na forma propriamente dita, é desconstituir o ato que nasceu fora dos contornos legais, através da providencia de iniciativa do próprio emanador ex officio ou de quem sofreu com o ato ilegal, manuseando seu direito fundamental a petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88), para que o expurgue do mundo jurídico o quanto antes o ato, em busca do reestabelecimento da legalidade (administrativa). [16] Esse poder constitui a forma normal de invalidação da atividade ilegítima do Poder Público, é uma espécie de justiça interna, exercida pelas autoridades na salvaguarda da própria instituição e da constitucionalidade de seus atos. [17]
Assim, de forma prática, se a autoridade emanar um ato político e o mesmo esteja revestido de inconstitucionalidade, por atentar a um direito fundamental de um certo grupo em questão. O grupo ou seu representante legal pode requerer administrativamente, da mesma maneira como o próprio poder, de forma não provocada, que reconheça a ilegalidade e declare em seu âmbito interno a nulidade, com temporalidade ex tunc, desfazendo todos os vínculos e restaurando o direito ao status quo ante. Não podemos esquecer que deve ser levada em conta, a primazia a segurança jurídica, resguardando, desta maneira, direitos subjetivos já adquiridos de terceiros de boa-fé, visto que estes são, inclusive, direitos fundamentais, sobrepostos na Carta Magna (art. 5º, XXXVI, da CF/88). [18]
É fácil vislumbrar, nessa dimensão interna, o poder como tutor e fiscal de si próprio, exercendo o que a doutrina italiana convencionou chamar do exercício de auto-tutela. Nesse sentido a questão, já é tão pacifica em terra brasilis que foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, através da súmula 473 [19].
Dada a importância de se expurgar atos inconstitucionais que por uma acaso venham a permear o seio jurídico, a anulação do ato na dimensão interna do órgão que o propagou, não se reveste de qualquer formalidade especial para ser feito pela autoridade, nem há um prazo determinado para isso, exceto, é claro, quando a Constituição assim o ordenar. [20]
4.2. ÂMBITO EXTERNO: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLÍTICOS PELO PODER JUDICIÁRIO
Primordial é que toda atuação estatal, nela inseridos os atos políticos, devam estar pautadas no respeito aos princípios e as normas jurídicos-fundamentais, sendo vital a criação de mecanismos que sejam aptos a conduzir esta coadunidade, o que se traduz em dar primazia e harmonia ao que leciona Carta Política de uma sociedade com os atos emanados pelas autoridades estatais. Desde os primórdios da criação da Justiça Constitucional observou-se que o controle de constitucionalidade de normas, era um meio bastante eficaz para conseguir esse intento, seja através do controle concreto ou difuso, abstrato ou concentrado, no Brasil com as ações próprias de Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei 9.868/99), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei 9.882/99), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Lei 12.603/09) e Representação Interventiva (Lei 12.562/11), e ainda o misto, dentre cada peculiaridade que os sistemas possuem.
Mas sob o enfoque dessa fiscalização externa e atos políticos, nem sempre foi assim. Houve a todo tempo polêmicas e problemáticas permeando a temática. Essa peculiaridade tem conduzido a maioria dos autores mais tradicionais em entender que os atos políticos são insusceptíveis de apreciação judicial [21], advindo da experiência do direito norte-americano com os leading cases Baker v. Carr [22], Powell v. McCormack [23], em que a Suprema Corte fixou o entendimento que political questions estariam insusceptíveis de apreciação judicial pela questão da separação dos poderes, e Coleman v. Miller [24] que tratava de emenda sobre trabalho infantil, em que a Suprema Corte decidiu que questões afeitas a critérios do poder legislativo e governo federal, como causa sociais e políticas também estariam vetadas da análise do Judicial.
E vários foram os fundamentos, como a interferência de um poder sobre outro, argumento já expurgado e abalizado pela teoria da separação dos poderes, conforme visto anteriormente: pois cabe ao Judiciário, como poder fiscalizador e instancia autorizada para tal, dar a cartada final sobre o exame dos atos emanados com os preceitos constitucionais de um ordenamento jurídico e solucionar as lides entre os privados, o privado e o Estado e dentro do próprio Estado. Ele pode (e deve) atravancar de forma parcial ou completa atos de natureza política inconstitucionais praticados por demais autoridades dentro de sua prerrogativa legitimada e constitucional, atuando como check and balances de todo um organograma estatal.
Ou ainda há o pressuposto dessa inviabilidade de que por se tratar de atos discricionários (e por isso não exigirem uma fundamentação mais escorreita) resta na decisão judicial do controle, o adentramento da análise da oportunidade e conveniência do ato, e que por isso poderia caracterizar uma autentica ingerência judicial. Na verdade, tal justificativa encontra-se veraz em partes, já que na realidade o Judiciário os aprecia, apenas com maiores restrições quantos aos motivos ou à via processual adequada. [25]
Mas a concepção foi alterada, sobretudo com a evolução do pensamento jurídico, onde a conjuntura moderna dos operadores jurídicos foi ampliada e se rematerializou [26], descaracterizando uma feição meramente positivista em face de um avatar neoconstitucionalista. Na sua inovada forma de pensar, alguns outros paradigmas cristalizaram-se para defender o controle de constitucionalidade dos atos políticos. Nesse novo arquétipo, invoca-se sempre o principio da inafastabilidade da jurisdição, elevado a categoria de direito fundamental (art. 5º, XXXV, da CF/88), no qual se transpõe a cabo de uma vedação a exclusão da apreciação do Poder Judicial qualquer lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo.
Dessa forma, o poder controlador teria a obrigação e necessidade de examinar, em regra de forma provocada (princípio da inercia da jurisdição), qualquer ato do Poder Público quando imbuído de inconstitucionalidade, ilegalidade ou lesividade a direito subjetivo de alguém [27]. Então, não basta a mera argumentação que se trata de ato político para que se tolha o controle judicial, sempre será necessário que os próprios órgãos da Justiça Constitucional analisem a natureza do ato e suas consequências perante o direito individualizado de cada postulante [28] e sua amplitude consequencial na coletividade em geral.
E não é só isso, merece maior detalhamento e enfoque, por sua sensibilidade quanto ao parâmetro constitucional atual consubstanciada em um novo paradigma, no que tange ao controle de constitucionalidade dos atos políticos. É a sua interligação (e obrigação) em dar maior efetividade e eficácia aos direitos fundamentais sob a égide da dignidade da pessoa humana e do bem estar social. Isso porque os direitos fundamentais foram elevados a um indicador de prevalência sobre as meras questões de estado, de modo que se tem conferido aos mesmos, uma supremacia de natureza jurídica, formal e além de tudo, vinculativa desses poderes públicos constituídos. [29] Sendo hoje também içados ao patamar de normas substanciais constitucionais que ditam os critérios que regem a identidade material do Estado. [30]
Órgãos de poder, bem como todas as entidades públicas estão vinculadas aos direitos fundamentais, seja qual for seu trejeito ou forma de atuação, devendo toma-los como referencial e fundamento, tendendo a conferir-lhes a máxima eficácia possível. [31] Desta maneira, o Estado, de forma global, é recebedor (e não titular) das normas definidoras de direitos fundamentais e, como tais, são assim obrigados por ela, não se derivando de tais direitos por sua concepção natural uma opção de direito subjetivo, da forma que acontece com as normas privadas dos direitos privatistas (contratuais, consumeristas ou imobiliárias, por exemplo.) [32]
Assim diante desses novos paradigmas apresentados, como a inafastabilidade da jurisdição e maior eficácia aos direitos jusfundamentais, é de se defender a ampla possibilidade do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário dos atos políticos em detrimento de uma indissociabilidade de fiscalização constitucional. O que qualquer um dos poderes faz dentro de suas atribuições constitucionais é normal e oportuno, já ultrapassado esse limiar, vindo o ato ferir direitos fundamentais individuais ou coletivos é razão para dar azo a ser considerado inconstitucional e por isso mesmo de serem levados a justiça para apreço.
4.2.1 A DIMENSÃO JURÍDICO-OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS POLÍTICOS
Trazendo esse raciocínio sobre direitos fundamentais, devemos pensa-los em uma perspectiva global, em uma moldagem que transcenda a um lado meramente subjetivo: ela respinga na coletividade, como valores ou fins que esta se propõe a levar a diante, em grande parte através de ações estatais que reforçam a imperatividade dos direitos fundamentais e ampliariam sua influencia normativa no ordenamento e no corpo social. [33] São autênticos direitos transindividuais, espécime de mais-valia que dota os direitos jusfundamentais com uma ampla carga de juricidade ao compo-las à produção de efeitos que vão além do significado individual. [34] Dentre tantas consequências jurídicas ao se analisar essa amplitude objetiva, algumas delas nos fazem mirar ao assunto ora em tela debatido.
Preliminarmente, porque esses direitos vão agir como um verdadeiro parâmetro para o controle de constitucionalidade dos atos políticos, visto que na condição de preceitos que absorvem determinados valores e vereditos essenciais que caracterizam sua fundamentalidade, avançam em um mero reforço único da juricidade dos direitos fundamentais. Assim, toda norma que se centre na Constituição, incluindo aquelas que ditem direitos fundamentais, e principalmente estas, infalivelmente, podem servir de referencia para a verificação de legalidade do restante da ordenamento legal de uma sociedade. [35] A consequência direta desse critério é que os direitos fundamentais se reverberam em uma espécie de padrão, no qual se vai julgar a inconstitucionalidade de atos políticos emanados pelos poderes públicos, sendo irrelevante a conjuntura de se tratar de normas que confiram apenas posições jurídicas individuais ou subjetivas. [36]
Ratifica-se, dessa maneira, o pensamento que exercer essa fiscalização não é só um poder-dever apenas do Judiciário, mas de uma série de atores não dependentes de apenas um poder: os direitos fundamentais em sua dimensão objetiva tornam-se uma espécie de fio condutor em um verdadeiro conglobamento de várias autoridades estatais no exercício e provocação desse controle. [37] Em um ato político, exempli gratia, que fira a liberdade de expressão, com fundamento na censura, não é necessário esperar a impetração de alguma ação de controle para proceder a fiscalização desse ato. Os possibilitados, no contexto do processo constitucional, devem dar andamento ex officio a esse manejo, e uma vez iniciado, o andamento a essa fiscalização se torna prioritário em caso de inércias ou protelamentos. No desenrolar processual, defendemos que se haja desistência ou abandono da ação, deva existir a possibilidade da não extinção do processo sem a resolução do mérito, mas sim o aditamento do polo ativo e sua substituição processual [38], por qualquer outro legitimado, além de sanção processual ao que fez causar essa deserção.
Por outro lado, o ato político possui matizes sutis que traz o que de há mais subjetivo pela autoridade assim que o cria e insere no meio jurídico, assim pode se revestir de um caráter caracterizador de políticas públicas, que são nada mais que instrumentos da governança estatal, resultados da atividade executória do Estado. E governar não é apenas trazer a sociedade tais políticas, mas sim torna-las referenciais de que serão realmente executadas com um rumo concretizador aos diretos fundamentais.
Dessa maneira, emerge em nosso estudo mais uma particularidade em que se insere a dimensão objetiva desses direitos: a sua função outorgada de critério para a criação e constituição de organizações, vista neste angulo como os encargos políticos-jurídicos que o Estado tem obrigação de encaminhar para a sociedade. Assim, acontece analogamente, por exemplo, com a liberdade de circular com seu automóvel, que só é possível com uma regulação do transito e com procedimentos de controle; ou com o direito de voto, que infere um procedimento eleitoral mais ou menos complexo e supõe uma organização administrativa adequada para que as eleições ocorram sem maiores problemas [39], da mesma maneira ocorre com os direitos fundamentais postos pela Constituição, em que o Estado deve garantir sua eficacia e integridade e formas de controle em caso de supressão ou desrespeito.
Deste ideário é de se admitir o controle de constitucionalidade dos atos políticos, se os órgãos políticos competentes, por desrespeitarem o ônus politico que sobre eles incidem, vierem a afetar a valência e completude de direitos elementares, ainda que sejam derivados das normas de conteúdo programático, ou seja, que necessitem de uma completude a posteriori sob o prisma de legislação infraconstitucional; pois assim se entende que o incumprimento destes deveres a quaisquer direitos cconsagrados na Constituição ou a quaisquer entidades públicas, caso não esteja justificado devidamente, pode determinar uma violação, mesmo que por omissão. Logo configurando-se uma inconstitucionalidade aparente, independente de maior ou menor dificuldade em determinar se existe uma situação de não cumprimento jurídico-constitucional relevante para efeitos de identificação de uma violação. [40]
E ainda que exista alguma alegação de incapacidade material e econômica para a execução de tais políticas, não enseja a justificação necessária para que não haja um controle judicial dessa natureza. Restrições orçamentarias e escassez de recursos não seriam suficientes, de forma absoluta, para afastar a fiscalização, pois o Estado tem de dispor e poder dispor dos correspondentes fundos econômicos objetivamente exigidos para a realização destes direitos. Deve-se levar em conta um standart mínimo, prioridades de opções políticas acerca de um equilíbrio de recursos e necessidades para determinar a existência de direitos em cada caso concreto, dado que não são aceitáveis um imperativo de otimização,[41] é claro, com um pressuposto necessário de gradualismo e flexibilidade de realização. [42]
O Poder Judiciário se torna detentor, desta forma, de um papel primordial nesse contexto, visto que deve-se pautar pela estabilidade e a ratio mais apropriada nos seus julgamentos de controle de constitucionalidade dos atos políticos, tendo que se guiar sempre por um caminho de completude normativa e firmamento dos direitos fundamentais, apesar de percalços que possam sobrevier, sejam eles de carater econômico ou executório.
4.2.2 CONTROLE DO MÉRITO DOS ATOS POLÍTICOS E A PROIBIÇÃO DO EXCESSO
Outra questão interessante se versa quando o Judiciário analisa o mérito dos atos políticos, em sede do controle de constitucionalidade. Mérito ou causa está contido intrinsecamente no ato político e se consolida em ideias de valoração de eficiência, oportunidade, conveniência e justiça, ou seja, os motivos e a escolha do objeto que ensejaram a sua feitura [43]. Entendimento pacificado é que o mérito se torna barreira instransponível em sede judicial, não se admitindo revisão ou enfrentamento, a não ser que seja para analise de sua legalidade ou constitucionalidade. [44] Certamente, como se viu inicialmente, essa justificação encontra-se de igual forma avalizada no âmbito da separação do poderes, por ratificar a não ingerência de um poder sobre outro, mas isso não quer dizer ela seja absoluta.
Quando a Constituição garante discricionariedade ao poder emanador, não se está permitindo indiscriminadamente a implementação de quaisquer medidas abstratamente estipuladas, mas sim exigindo da autoridade pública uma verdadeira cautela ao que se vai criar, visando inteiramente ao interesse público, ou seja, a medida mais equilibrada e acertada para a consecução das finalidades públicas. Tanto é, que a Constituição Brasileira, erigiu na forma de princípios a impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade e legalidade (art. 36, CF/88) como meio de garantir uma execução ímpar no trato com a coisa pública.
Com isso fica mais que aparente que o limite aceitável para a atuação do controle de constitucionalidade feito pelo Judiciário do mérito nos atos políticos é correto, mas não pode se restringir apenas a legalidade ou constitucionalidade, é de se defender que ela vá mais além: o mérito do ato político pode ser analisado, para que este seja moldado a critérios de proporcionalidade e se torne compatível com a ordem jurídica, tendo como senda a consequência para aqueles que venham a sofrer com o ato emanado, pois o principio da proibição do excesso [45] é naturalmente apto a provar a eventual desproporcionalidade de um feito, podendo inclusive verificar de forma clara, em determinadas circunstâncias, se não haveria medida outrem, igualmente justa para atingir aquele fim, menos restritiva. [46]
Tal principio é hoje corolário de referencia a um controle da atuação dos poderes públicos em um Estado de Direito Democrático, se desdobrando em uma ligação aos direitos fundamentais, no papel de instrumento de comando a uma atuação que o restrinja da liberdade individual e de mecanismo sem a qual não se pode verificar a constitucionalidade de intervenções estatais, mediante a avaliação de licitude, dos fins pretendidos, da adequação e necessidade da intervenção para nutrir determinada finalidade de quaisquer atos (inclusive os políticos). [47]
A proporcionalidade do ponto de vista de uma dogmática constitucional fiscaliza o poder estatal de forma racional, evita decisionismo, concretiza o princípio da separação de poderes e é elemento disciplinador do limite à competência de órgãos estatais que restrinjam à área de proteção de direitos fundamentais, ou seja, como feedback jurídico ao problema da ligação da autoridade aos direitos fundamentais, em caso de criação de atos políticos exagerados, ou que saiam dos contornos normais, configurando desta forma, um limite do poder limitador. [48]
Desta maneira, nos casos em que se provenham de características discricionárias ou com espaços de livre decisão como nos atos políticos, os poderes devem sempre se pautar pela razoabilidade da medida, podendo haver um controle judicial sob o seu mérito, para declarar sua justeza, necessidade e evitando cargas coativas excessivas ou atos de ingerência desproporcionais, inclusive na esfera jurídica dos particulares. [49]
Saliento que certamente o Poder Judiciário não pode determinar, quando e como o ato político deve ser criado, mas o juiz em seu poder geral de cautela e legitimado a fazer o controle, verificando um excesso no ato político, poderá se utilizar desse principio e o reformar no ato de sua fiscalização, adaptando-o ao seu entendido de razoabilidade, necessidade e proporcionalidade, referenciado pela restauração do equilíbrio em consonância com as normas fundamentais da Constituição.
