A titularidade do Poder Constituinte Originário pertence à nação. Tem certeza? Conheça um pouco do pensamento de Carl Schmitt, para quem o titular deste Poder não é exatamente o povo...

Resumo

O objetivo do presente artigo é discutir o entendimento majoritário de que a titularidade do poder constituinte originário pertence ao povo ou a nação. Visão essa que iremos contestar e defenderemos o posicionamento de Carl Schmitt, o qual aponta ser o titular do poder constituinte aquele que o exerce de fato.

Quanto à metodologia a ser utilizada, o método dialético é o mais qualificado e mais didático para a questão a ser discutida neste texto, tendo em vista que a existência de pontos de vistas, notoriamente, conflitantes sobre o tema.

Após a discussão, é defendido um olhar renovado sobre a titularidade do Poder Constituinte Originário, acolhendo a perspectiva de Carl Schmitt sobre o assunto em questão.

Abstract

The purpose of this article is to discuss the majority understanding that the ownership of the original constituent power belongs to the people or the nation. This view we will challenge and defend the position of Carl Schmitt who points out that the holder of the constituent power is the one who actually exercises it.

As for the methodology to be used, the dialectical method is the most qualified and didactic for the issue to be discussed in this text, considering that the existence of points of view, which are notoriously conflicting on the subject.

After the discussion, a renewed look at the ownership of the Original Constituent Power is defended, accepting the perspective of Carl Schmitt on the subject in question.

                                    Palavras-chave: titularidade.poder.constituinte.originário.Schmitt

 

 

1. Introdução

 

O ato de elaborar uma Constituição, texto que dispõe de força jurídica para exigir obediência de toda sociedade e de toda norma subjacente a ela, requer elevada responsabilidade daquele que a constitui. Por essa razão, dentro do tema estabelecido, Poder Constituinte Originário, a titularidade de constituir normas mostrou-se assunto relevante a ser dissertado, tendo por norte o parecer do talentoso jurista da socialdemocracia alemã, Carl Schmitt.

A titularidade do Poder Constituinte constitui debate antigo na esfera jurídica, mas que não deixa de ser assunto um tanto polêmico, visto que o titular desse Poder muda de acordo com a visão sociopolítica da sociedade em cada fase histórica.

Haverá uma exposição e, posteriormente, uma dissertação sobre um tema do Direito, mas com teor filosófico, uma vez que se buscou aqui o método dialético, no intuito de enriquecer a discussão. Tal método consiste em uma equação da forma idealista de Hegel e da materialista Karl Marx.

Quanto a fase de exposição, é apresentado uma análise conceitual, recorrendo a conceituação e a explanação de renomados pensadores e juristas. Além disso, é realizado um exame histórico sobre as teorias a serem trabalhadas. Sobre isso, há uma frase atribuída à Confúcio, porém de autoria não confirmada, que diz:  “Se queres prever o futuro, estuda o passado”. Conhecer a evolução histórica de um tema, ou seja, o seu passado, é muito importante para entender melhor o tema.

Concernente à dialética hegeliana, ela trata a contradição ou o conflito, como a própria substância da realidade, a qual se supera num processo constante de negação, conservação e síntese. Nessa perspectiva, os fenômenos contêm em si um movimento, uma tendência, uma inquietação, são cheios de negação.

Enquanto, a dialética marxista, pautada no materialismo-histórico, sustenta que a análise da vida social deve partir do estudo dos fatos concretos. Para este método, são os indivíduos reais, sua ação e suas condições materiais de existência que formam a base de todas as relações. Assim, a formação das ideias decorre da prática material, e não o contrário, como aduz Hegel, que esclarecia a ação a partir do pensamento. Portanto, a teoria consiste em apresentar uma tese e uma antítese e, por último, uma síntese. 

Com o intuito de oferecer uma abordagem detalhada do assunto, o título foi destrinchado em tópicos a partir do tópico: Discussão, onde cada palavra-chave do título está atrelada a um outro conjunto de palavras, situando o leitor para uma visão organizada, lógica e pormenorizada nesta discussão.  

2. Discussão

 

2.1 Esclarecimentos

 

2.1.1 Titularidade

A titularidade do poder constituinte constitui questão controversa na matéria do Poder Constituinte e muda de acordo com o momento histórico. Inicialmente, o titular era Deus; depois, o monarca; mais a frente, a Nação e, atualmente, o povo.

A maioria dos doutrinadores defende que a titularidade do Poder Constituinte decorre da soberania popular, perspectiva democrática. Para outros doutrinadores, não seria apenas o povo, mas a depender da circunstância de formação da nova Constituição o titular poderia ser um rei, uma facção, uma elite econômica ou um partido político.

 Na tradição judaico-cristã, toda autoridade decorre de Deus. Essa concepção política esteve presente na Idade Média e no período da Reforma.  Tal proposta verifica-se na Epístola de São Paulo aos romanos: “Cada qual seja submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade que não venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus” (APÓSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Nessa perspectiva, acreditava-se que se, Deus era detentor de todo poder, então, ele seria o titular do poder constituinte.

Diante do advento das monarquias absolutista da Modernidade, o monarca concentrou todo o poder em suas mãos, assumindo a posição de intermediário entre o povo e o divino: “O titular da soberania era o rei, visto como aquele que dita as normas jurídicas, mas não está submetido a elas” (SOUZA NETO & SARMENTO, 2012, p. 292). Sob essa ótica, a titularidade recaiu sobre a figura do monarca.

No contexto da Revolução Francesa, o pensamento de Emmanuel Sieyès sobressaiu com uma nova proposta de indicação da titularidade do poder constituinte: “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes dela e acima dela só existe o direito natural ” (SIEYÈS, 1997, p. 91 e 94). Aqui a soberania origina-se na Nação, única força legítima autorizada a elaborar sua Constituição, sendo vedado qualquer produção unilateral e excludente das demandas nacionais.

Na contemporaneidade, sobressaiu o entendimento de que o titular do poder constituinte originário é o povo. Nesse sentido, a constituição em sentido positivo configura um ato do poder constituinte, o qual existe pela decisão de um povo em construir um sistema de direito (SCHMITT, 2008, p. 45).

Observando que a aceitação de quem é o titular do Poder Constituinte tem variado de época para época e tal aceitação depende da visão sociocultural existente em uma sociedade. Então, a aceitação está imbricada no consenso, de onde deriva a legitimidade de um governo.

A legitimidade não pode ser confundida com legalidade, conceitos distintos no que se refere à questão da titularidade constitucional. A legitimidade de um governo está em ele ter sido fundado respeitando a opinião predominante na sociedade, enquanto a legalidade de um governo decorre de ele ter sido estabelecido em conformidade às leis.

É importante esclarecer neste tópico, também, a distinção entre quem é o titular do Poder Constituinte e quem é o agente desse poder. O agente corresponde a uma pessoa ou grupos de pessoas, geralmente com interesses em comum, que em nome do titular redige a Constituição do Estado, sendo, comumente esse ente coletivo a Assembleia Constituinte. Essa obra elaborada pelo agente do Poder Constituinte depende da aceitação dos titulares desse poder. A aceitação pode ser presumida, quando o agente é designado pelo titular, ou tácita, quando posta em prática voluntariamente por seus titulares.

  

2.1.2 O Poder Constituinte Originário

O poder que elabora nova Constituição, substituindo Constituição anterior ou dando organização a novo Estado, é comumente qualificado como originário. Ele é originário, pois dá origem à organização jurídica principal (FERREIRA FILHO, 2013, p.53). Essa corresponde a visão de outros importantes juristas e que está sendo bem recebida por muitos doutrinadores no âmbito jurídico.

Nesse sentido, a revolução constitui o veículo do Poder Constituinte Originário para a produção de uma nova Constituição. Há, contudo, Constituições que não são precedidas por uma revolução, mas puramente da necessidade de liberar a sociedade de um Estado de um ordenamento jurídico preso a referências valorativas, morais e jurídicas do passado.

O conceito de Poder Constituinte Originário é empregado, comumente, para diferenciar o poder instituidor daquele responsável pela alteração de seu texto, Poder Constituinte Derivado; bem como do poder responsável por elaborar a Constituição dos Estados-membros, Poder Constituinte Decorrente.  

Doutrinadores de Direito Constitucional recorrem em suas produções a diferentes denominações para se referir ao Poder Constituinte Originário.

Sobre o modo de deliberação constituinte, fala-se Poder Constituinte Concentrado quando o nascimento da Constituição resulta da deliberação formal de um grupo de agentes, como ocorre no caso das constituições escritas; e refere-se a Poder Constituinte Difuso quando a Constituição surge de um processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição. Exemplo disto são as constituições consuetudinárias.

Quanto ao tempo que ela aparece na história de um Estado, denomina-se Poder Constituinte Histórico o que é causador da primeira Constituição do Estado; e diz-se Poder Constituinte Revolucionário o que gera as Constituições posteriores a partir de uma revolução ou de uma transição constitucional.

Concernente ao momento de atuação na produção do texto constitucional, o Poder Constituinte Originário é usualmente dividido em duas denominações: o Poder Constituinte Material é o responsável por eleger os valores e o conteúdo do direito aparecer e o Poder Constituinte Formal é o responsável pela fundação da escolha política no ordenamento jurídico.

 

2.2 Carl Schmitt

 

2.2.1 Breve Biografia

Carl Schmitt, viveu de 1888 a 1985, o famoso jurista alemão é considerado polêmico devido ao seu posicionamento político, supostamente, nazista e por sua trajetória na literatura jurídica, onde inovou em várias questões, especialmente, sobre a teoria do poder constituinte originário.

Schmitt, defensor do Estado totalitário e do Leviatã, era maior defensor ainda da soberania política. Ele sofreu influência de importantes pensadores, como Maquiavel, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau e Max Weber, os quais o levaram a produzir não somente sobre assuntos jurídicos, mas também teológicos, filosóficos e sociológicos.

Apesar da ampla produção de crítica a República de Weimar, não foi suficientemente convincente para os seus aliados do partido nazista, em virtude do fraco discurso de superioridade da raça ariana, além de suas relações nebulosas com judeus e liberais. Por essa, para a SS, o antissemitismo de Schmitt pode ser considerado como mero fingimento e o desligaram do partido em 1936.

De fato, segundo alguns estudiosos de sua biografia, Schmitt não era antissemita. Inclusive, ele dedicou uma de suas obras a um amigo judeu, Fritz Eisler e chamou a lei racial de Nuremberg de Constituição da liberdade, forjando uma conduta racista apenas para se proteger do regime nazista.

 

2.2.2 Pensamento de Schmitt sobre o Poder Constituinte

Para muitos doutrinadores clássicos como, Pinto Ferreira e Kelsen, o Poder Constituinte é o poder de criar, emendar e revisar a Constituição, enquanto entre aqueles que discordam dessa posição, afirmando que o Poder Constituinte será apenas aquele que cria a Constituição, encontra-se Carl Schmitt.

O poder constituinte origina uma Constituição que é dada ao Estado e à sociedade. Esse processo de produção de uma Constituição decorre de uma “vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo” (SCHMITT, 1996, p. 93-94).

“Carl Schmitt sustenta que o poder constituinte é poder político “existencial”: soberano é quem, de fato, toma a decisão soberana” (SOUZA NETO & SARMENTO, 2012, p.295). Com isso, Schmitt aduz que o poder constituinte está para o poder político. Nesse sentido, acrescenta: “No fundo de toda normatividade reside uma decisão política do titular do poder constituinte, é dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica” (SCHMITT, 2008, p.47). Sob essa ótica, a Constituição é resultado de uma decisão oriunda de uma autorização diante de uma unidade política material e eficaz.

Essa autorização advém de uma força, conceito esse atrelado por SCHMITT à origem do direito, isto é, ao poder da ordem do ser que através de uma vontade unitária e soberana dá origem a um dever-ser (SCHMITT, 2003, p. 34).

Ainda sobre o Poder Constituinte e suas características o renomado jurista alemão sustenta que o direito, a constituição e o ordenamento jurídico nascem de poder de fato, o que significa: ela independe de qualquer precedente jurídico. Nessa perspectiva, o poder constituinte está em posição superior a toda determinação legal referente à Constituição. Esse efeito constitui, para a visão schmittiana, uma solução em tempos de crise.

 Do ponto de vista de Schmitt, uma vez que se decidiu por determinada forma de Estado, o Poder Constituinte somente mudaria se a liberdade da classe burguesa fosse transformada (SCHMITT, 2006, p. 137). Essa concepção à primeira vista radical do jurista alemão decorre do entendimento de que a decisão pelo Estado Liberal, no caso dos países ocidentais capitalistas, é considerada decisão fundamental.

 A decisão está atrelada ao conceito de Estado de Direito, uma vez que sua formulação colocaria aquilo que é decidido ordinariamente em posição superior aquilo que se decidiu fundamentalmente (SCHMITT, 2006, p. 141). Esse ponto, encerra a explanação sobre a lógica do decisionista no Estado de Direito.

2.3 A doutrina majoritária

 

2.3.1 Contexto de formação da doutrina contemporânea dominante

No momento que antecedeu a Revolução Francesa, destaca-se a figura de Emmanuel Sieyès, produzindo a interpretação mais conhecida do conceito de Poder Constituinte, cuja doutrina, ainda hoje, é considerada procedente.

Emanuel Sieyés corresponde a um dos mais importantes e influentes teóricos no que se refere a teoria do Poder Constituinte. Sieyés atuou de forma inspiradora em diversas áreas, questionou assuntos relevantes na política, produziu a obra a Constituinte Burguesa -- Qu’est-ce que lê tiers état-- e trouxe novos ares no âmbito eclesiástico de sua época. O escritor francês exerceu papel de destaque na Revolução Francesa e na construção da Teoria do Poder Constituinte.

O livro de Sieyés foi produzido na circunstância histórica de convocação dos Estados Gerais. Os Estados Gerais eram divididos em três “estados”: o primeiro era formado nobres; o segundo, por membros do clero; o terceiro, por representantes dos “comuns”. Os votos, nos Estados Gerais, eram tomados por Estado. Assim, os “comuns”, do Terceiro Estado, conquanto constituíssem maioria absoluta, perdiam sempre, devido à manobra de uma votação representativa e antidemocrática.

Os membros dos “comuns”, para desarticular tal manobra e alcançar maior capacidade de articulação e de ser ouvida suas demandas, em momento seguinte a instalação dos Estados Gerais, autodeclarou-se “Assembleia Nacional Constituinte”.  

A referida Assembleia Nacional promulgaria a Constituição de 1791, a primeira Constituição francesa. No prefácio da insurgente, fora colocado a proposta-fim de extinguir os elementos pretéritos divergentes aos valores revolucionários franceses: liberlité, égalité e fraternité.

 

2.3.2 Exposição

De acordo com à perspectiva de diversos constitucionalistas, a diferenciação entre Poder Constituinte e Poder Legislativo ordinário ganhou ênfase e concretização na Revolução Francesa, quando os Estados Gerais, por invocação do Terceiro Estado, se proclamaram como Assembleia Nacional Constituinte.

 Sobre o titular do Poder Constituinte, a maioria dos doutrinadores concorda que a titularidade do Poder Constituinte advém da soberania do povo, em conformidade com o pensamento de Emanuel Sieyés.

 Assim, a elaboração da teoria do Poder Constituinte nasceu do pensador e revolucionário francês do século XVIII, juntamente com a concepção de soberania nacional bem como a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos (QUADRO DE MAGALHÃES). Nessa corrente doutrinária, nascida do pensamento de Sieyés, o Terceiro Estado é a própria nação e é o detentor de todos os poderes

Os teóricos do poder constituinte acreditavam que a Constituição limitaria o poder do Estado e apontavam em suas discussões para dois titulares do poder constituinte, seriam eles: a Nação, soberania nacional, e o povo, soberania popular.

A Constituição sob à ótica da teoria constitucional corresponde a um pacto entre o rei e a Nação. Contudo essa visão pactícia não se sustentou, vingando apenas as duas principais teorias da titularidade do poder constituinte:

a) soberania popular defendia que o próprio cidadão deveria ser autor das leis as quais iria obedecer. Essa teoria encontra-se no preâmbulo da Constituição norte-americana: “Nós, o povo dos Estados Unidos, (...) promulgamos e estabelecemos esta Constituição”. De acordo com Rousseau a teoria da soberania do povo corresponde a uma “autonomia pública”. Sobre a referida soberania do povo, Hans Kelsen, alegando o princípio revolucionário francês da igualdade, conclui que “ninguém tem legitimidade para limitar a esfera privada de outrem”. Assim, instalar-se-ia um “conflito de todos contra todos” (ROUSSEA U). Contudo, o que se pretende com a tese da soberania popular é a conjugação da igualdade com a liberdade; e

b) soberania nacional entende a Nação como um conjunto de pessoas representadas por legisladores. Tal parecer sobre a soberania encontra-se no art. 3º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a: “O princípio de toda a soberania reside essencialmente na Nação”. A teoria tem por autor tradicional Emanuel Sieyés, aduzindo ser a Nação é “um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura”.

 A diferença entre essas teorias está na ênfase da unidade e da permanência dos integrantes da Nação no momento de formação da Constituição e no afastamento do princípio da igualdade presentes na teoria da soberania nacional.

 

2.4 A titularidade Constitucional em Carl Schmitt

Segundo Schmitt, a Constituição poderá nascer de duas formas:

a) mediante decisão política unilateral do sujeito de Poder constituinte; e

b) mediante convenção plurilateral dos vários sujeitos que compõe o poder constituinte (SCHMITT, 2006, p. 66). Nesse ponto, verifica-se uma bifurcação quanto aos desígnios do Poder Constituinte Originário, bem como quanto ao titular desse poder, não cabendo confusão aqui com uma referência a figura do agente, visto que este apenas é responsável por representar o titular.

Sobre as formas de produção da Carta Magna no entendimento do jurista alemão, quando ele aponta uma “decisão política unilateral”, refere-se ao caso em que o Poder Constituinte Originário pertence ao monarca, por exemplo. Enquanto, quando Schmitt cita uma “convenção plurilateral”, aludi a soberania do povo.  Aqui a concepção de povo, conforme a visão contemporânea, deve estar “desvinculada inclusive de exigências relativas ao compartilhamento de um passado ou de uma cultura comuns” (SOUZA NETO & SARMENTO, 2012, p.294).

Acrescenta nesse sentido: “A força e a autoridade do Poder Constituinte (independente de quem o constitua) sempre serão, assim, os fundamentos do direito, da constituição positiva e, por consequência, das leis constitucionais” (SCHMITT, 2006, p. 104). Aqui revela-se a característica defendida por Schmitt de ser a Constituição, em seu sentido material, intangível.

 “Carl Schmitt sustenta que o poder constituinte é poder político “existencial”: soberano é quem, de fato, toma a decisão soberana” (SOUZA NERO & SARMENTO, 2012, p.295). Sobre essa ótica, é notório um questionamento à titularidade do Poder Constituinte, uma vez que a titularidade está relacionada a legitimidade do exercício desse poder. Ao ressaltar que “poder constituinte é poder político” entende isso como um fato e revela uma questão crucial sobre a qualidade que torna uma pessoa capaz de ser titular do Poder Constituinte Originário, quando destaca ser este poder, em sua essência, poder político. Portanto, podemos concluir que somente quem detém o poder político, de acordo com o momento histórico da sociedade, titulariza a constituinte.

Assim, segundo a concepção atual, em sociedades que se autodenominam democráticas, haverá titularidade ilegítima do Poder Constituinte Originário quando sua fonte não advir soberanamente do povo, visto que ele é o detentor do poder político. A usurpação do Poder Constituinte ocorre quando uma determinada facção ou grupo de elite econômica desejar impor uma Constituição sem o compromisso em cumprir demandas e em respeitar as características socioculturais dos verdadeiros titulares do Poder Constituinte.

Tal fato, infelizmente, encontra diversos precedentes na História, por exemplo, a Constituição francesa de 1852, que pôs fim à Segunda República, produzida unilateralmente pelo Presidente Luís Napoleão Bonaparte ou Constituição brasileira de 1937 a qual foi elaborada sob o falso pretexto de uma ameaça comunista.

A força e a autoridade do Poder Constituinte, independente de quem o constitua, sempre serão, assim, os fundamentos do direito, da constituição positiva e, por consequência, das leis constitucionais (SCHMITT, 2006, p. 104). Aqui o jurista alemão expõe sua visão acerca da essência e a fundamentação da Constituição em sentido material, ressaltando que ela existe independente quem seja o titular capaz e legítimo a elabora a norma fundamental de um Estado, tendo em vista que, como foi observado anteriormente, que a concepção de a quem pertence a titularidade do Poder Constituinte Originário muda a depender da cosmovisão da sociedade de cada época.

3. Conclusão

Tendo em vista que a titularidade do Poder Constituinte decorre do titular desse poder, observando que o titular é único capaz de legitimar o exercício do Poder Constituinte que pode ou não ser delegado a um agente que não é titular. Então, concordamos que a titularidade pode ser usurpada e exercida de forma ilegítima por agentes não autorizados, os quais podem em uma manobra autoritária e autocrática, com o uso da violência, mitigar a força do verdadeiro titular- o povo- capaz de fato e de direito de produzir a ordem jurídica fundamental sobre a qual por decisão e consenso irá se submeter.

O uso da violência com o intuito de calar a voz –vontade-- da sociedade, e impor obediência de forma legal ou ilegal, mas ilegítima, tornam não apenas o ato ilegítimo, mas também o texto Constitucional, tendo em vista que ele não é respeitado por verdadeiro titular; o povo.

Ao tomar em observação os exemplos na história de tentativas de golpe contra a soberania do povo, constata-se que tais atos não duram muito e logo são dissolvidos por forças populares, conforme se sucedeu na França revolucionária de 1789 e no Brasil durante o regime militar de 1964-88.

Esse fato decorre de a aceitação ser elemento imprescindível, como foi observado em tópicos anteriores, para que o texto-obra do Poder Constituinte Originário tenha eficácia, dito de outra forma, que a Constituição seja inteiramente respeitada e seja recebida como lei suprema.

Portanto, sustentamos, em consonância com Carl Schmitt, e aduzimos, que o poder político constitui fonte de fato do Poder Constituinte Originário de um povo para decidir quais princípios, valores, normas e costumes obedecer em seu cotidiano e nortear as leis ordinárias (grifo nosso).

Referências:

 

SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional:

Teoria, histórias e método de trabalho. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum Editora, 2012.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 39. ed. São Paulo: Saraiva Editora, 2013.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

FLICKINGER, Hans Georg. In: SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Petrópolis: Vozes, 1992.

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APÓSTOLO PAULO. Romanos 13:1. Bíblia Sagrada. 107. ed. São Paulo: Ave-Maria, 1997.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8. Ed. São Paulo: Método Editora, 2013.


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