Notas
1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo; Saraiva, 2014, vol. 1, p. 554-555; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 6ª. ed., ampl. e atual. Curitiba: ICPC Cursos e Edições, 2014, p. 344-345; BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 11-17.
2 O Código Penal brasileiro de 1940, em sua redação originária, ao estabelecer no artigo 25, caput, que: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, adotou, como decorrência da teoria da equivalência dos antecedentes, o conceito extensivo, de base causal, de autoria, conforme previsto no próprio item 22 constante da inclusa Exposição de Motivos (“Não há nesse critério de decisão do projeto senão um corolário da teoria da equivalência das causas, adotada no art. 11”). Como causas e condições eram consideradas equivalentes à produção do resultado, todo aquele que concorresse para a prática de determinado delito era punido de forma igualitária, por não haver, a princípio, nenhuma distinção entre autores e partícipes (BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 14-17).
3 Por meio da Lei nº 7.209/84, o legislador brasileiro operou uma reforma na parte geral do Código Penal brasileiro. Em relação ao concurso de pessoas, houve considerável avanço, sobretudo da regra reitora sobre tal tema, prevista no artigo 29, caput, in verbis: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Percebe-se, pela redação desse dispositivo, que se procurou estabelecer um critério diferenciador ao acrescentar a expressão “na medida de sua culpabilidade”, permitindo ao magistrado, quando da prolação de uma sentença condenatória, graduar a sanção penal de acordo com a contribuição individual de cada um dos intervenientes de um fato punível. Por este motivo, setores da doutrina asseveram ter sido consagrada, ainda que de forma atenuada, a teoria unitária ou monística pelo legislador reformista (BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 549-550; SANTOS. Direito penal, cit., p. 345).
4TAVARES, Juarez. Apontamentos de aula. Disponível em: <https://www.juareztavares.com/Textos/apontamentos_autoria.pdf>. Acesso em 30.09.2016, p. 2.
5 Nesse mesmo sentido: SANTOS. Direito penal, cit., p. 345; BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 555.
6 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 3; BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 60-63.
7 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 63-64; SANTOS. Direito penal, cit., p. 346; BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 556.
8 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. In: GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 23; SANTOS. Direito penal, cit., p. 346-347; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 5-6.
9 O PODEROSO CHEFÃO. Direção: Francis Ford Coppola. Paramount, 1972. 1. DVD (175 minutos), NTSC, color. Título original: The Godfather.
10 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 68-69; SANTOS. Direito penal, cit., p. 347.
11 A consciência e vontade do fato constitutiva do dolo passa a integrar, na teoria finalista, o conceito de ação, sendo deslocada da culpabilidade para o tipo de injusto.
12 SANTOS. Direito penal, cit., p. 86-89 e 347-348.
13 Daí por que Cezar Roberto Bitencourt aduz que “a causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de pessoas, que exigem também o liame subjetivo para completar-se” (Tratado de direito penal, cit., p. 551).
14 A teoria do domínio do fato restringe-se aos denominados crimes dolosos, uma vez que os delitos imprudentes caracterizam-se justamente pela ausência do domínio final do fato típico por parte de seu autor. Assim, todo aquele que contribui culposamente para a produção do resultado é considerado autor, adotando-se o Código Penal, nesse ponto, a concepção material-objetiva ou teoria extensiva de autoria (art. 18, inciso II). Nesse sentido: BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 559; BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 79.
15 A participação pode ocorrer sob duas formas, mediante instigação, na qual se promove dolosamente o fato, incutindo a ideia criminosa na mente do autor, e cumplicidade, em que há um auxílio material para a prática de fato criminoso doloso por outrem.
16 GRECO; LEITE. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato. Sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal, cit., p. 24-25; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 6; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4ª. ed. São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 668; GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. In: Revistas Liberdades nº 07, maio-agosto de 2011, São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 101.
17 Discute-se na doutrina sobre a possibilidade do cometimento dos crimes omissivos impróprios por meio da autoria mediata ou coautoria. A primeira hipótese ocorreria quando aquele que possui a condição especial prevista em lei utiliza-se de um terceiro não-obrigado para realizar a ação típica. Cita-se o caso em que o salva-vidas, mediante violência ou grave ameaça, impede alguém de salvar um banhista que está se afogando. Nesse caso, parece-nos que o salva-vidas é autor direto de homicídio comissivo, fundamentada no domínio da ação, e não autor mediato de omissão de socorro. A coautoria, por sua vez, caracterizar-se-ia nas situações de violação conjunta de um dever especial por aqueles que possuem a condição exigida por lei. É o caso dos cônjuges que, em comum acordo, deliberam matar o filho de inanição. A melhor solução que se afigura, entretanto, é aquela segundo a qual cada um dos pais responderá por homicídio doloso a título de autoria direta, não se admitindo, assim, a coautoria nos crimes de violação de dever. Nesse sentido: BATISTA, Concurso de agentes, cit., p. 84-88. Contrariamente, admitindo em tais casos a coautoria: (ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho en derecho penal. Tradução de Joaquín Cuellos Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 7ª ed. Madrid e Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 569-570). Uma terceira posição no sentido da completa admissibilidade da coautoria e autoria mediata em delitos de violação de dever: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 120.
18 Nos delitos imprudentes, todo aquele que causa um resultado culposamente é autor direto do respectivo crime praticado. Pense na situação em que pedreiros, previamente acordados e conjuntamente, erguem e arremessam um pedaço de concreto, sem observar a movimentação de pedestres embaixo do edifício, causando a morte de um transeunte. Eles responderão, individualmente, por homicídio culposo a título de autoria imediata (BATISTA, Concurso de agentes, cit., p. 79-84).
19 SANTOS. Direito penal, cit., p. 348-349; GRECO; LEITE. Claus Roxin, 80 anos, cit., p. 103-104; ROXIN. Autoría y domínio del hecho, cit., p. 569-570.
20 Em virtude da impossibilidade de substituir-se a figura do executor imediato nos crimes de mão própria, não se admite a coautoria e autoria mediata nessa espécie de delito, sendo, conquanto, admissível a participação. Nessa espécie de delito, aplica-se irrestritamente o critério formal-objetivo. Nesse sentido: BATISTA, Concurso de agentes, cit., p. 96; BARROS. Direito penal, cit., p. 120.
21 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 7.
22 O Projeto de Reforma do Código Penal (PL nº 236/2012 do Senado Federal), apresentado pela Comissão de Juristas, tratou nos artigos 38 a 40 das regras atinentes ao concurso de pessoas. Uma das grandes novidades introduzidas pelo citado projeto de lei consiste justamente em dispor expressamente sobre a distinção entre autores e partícipes (Art. 38. (...). § 1º Concorrem para o crime: I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que: a) executam o fato realizando os elementos do tipo; b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do tipo; c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime; ou d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder. II – partícipes, assim considerados: a) aqueles que não figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou b) aqueles que deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem). No primeiro desses incisos, nota-se uma clara opção legislativa em tentar implementar a sistemática proposta por Roxin quanto à diferenciação das três formas de autoria, com o consequente acolhimento do critério do domínio do fato (GRECO, Luís. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de Código Penal (projeto de lei 236/2012 do Senado Federal) . In: Revistas Liberdades, Edição Especial, Reforma do Código Penal, São Paulo: IBCCRIM, 2012, p. 50).
23 O Projeto de Reforma do Código Penal prevê a figura do autor direto no artigo 38, § 1º, inciso I, alínea “a”, ao dispor que: “Art. 38. (...) 1º Concorrem para o crime: I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que: a) executam o fato realizando os elementos do tipo”. Por essa definição, estariam abrangidas igualmente as hipóteses de autoria mediata, de modo que, para estabelecer uma diferenciação entre a autoria imediata, bastaria acrescentar a ideia da realização direta ou pessoal pelo agente do delito. Nesse mesmo sentido: GRECO. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de Código Penal, cit., p. 50.
24 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 7.
25 SANTOS. Direito penal, cit., p. 350.
26 Evidentemente, a atuação legislativa deveria preocupar-se em tipificar apenas aquelas condutas antissociais verdadeiramente ofensivas a bens jurídicos relevantes de terceiros, vedando-se, dessa forma, o uso do Direito Penal com fins meramente promocionais e simbólicos, como se a criação de novos tipos penais fosse solucionar problemas relacionados à criminalidade de uma determinada sociedade (ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 1-2).
27 “O princípio segundo o qual quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), somente é aplicável aos casos de concurso eventual, com exclusão do concurso necessário. Nestes, como a norma incriminadora exige a prática do fato por mais de uma pessoa, não há de estender-se a punição por intermédio da disposição ampliativa a todos os que o realizam. Eles estão cometendo o delito materialmente. São coautores.” (JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. 23ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 1, p. 404-405).
28 As condutas perpetradas por terceiros após a consumação do crime não se situam no âmbito do concurso eventual de pessoas, podendo caracterizar, todavia, outros crimes autônomos, a exemplo da receptação, favorecimento pessoal ou real etc.
29 BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 546-547; GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral. 2ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2009, vol. 2, p. 363; JESUS. Direito Penal, cit., p. 403-405; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997, vol. 2, p. 397-399; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 15ª. ed. São Paulo: Atlas, 1999, vol. 1, p. 225-226; SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 274-275; SANTOS. Direito penal, cit., p. 343; ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro, cit., p. 663-664.
30 GRECO; LEITE. Claus Roxin, 80 anos, cit., p. 102.
31 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 7-8 e 14; BATISTA. Concurso de agentes, cit., 129.
32 Cf. BATISTA, Concurso de agentes, cit., p. 133-135.
33 O próprio artigo 38, § 1º, inciso I, alíneas “c” e “d”, do Projeto de Reforma do Código Penal, tentou regulamentar a autoria mediata, assim dispondo: “Concorrem para o crime: I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que: (...) c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime; ou d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder”. Luís Greco tece fortes críticas a essa definição de autoria mediata formulada pelo legislador reformista, porquanto, consoante essa redação, ao invés de conter apenas elementos referentes ao pressuposto de incidência, mencionou explicitamente a ratio legis do domínio. Seria recomendável, portanto, que enumerasse nessas alíneas apenas aquelas situações em que o instrumento atua sob o jugo do homem de trás, de maneira a descrever a situação configuradora dessa modalidade de autoria, ou seja, quando o autor mediato utiliza como instrumento para a execução do crime pessoa que age sob coação irresistível, erro determinado por terceiro, obediência hierárquica, sem imputabilidade ou sem culpabilidade, mediante aparatos organizados de poder etc. (GRECO. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de Código Penal, cit., p. 52).
34 Nesse sentido cf. BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 132-133 e 145-147; SANTOS. Direito penal, cit., p. 350-351; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 8.
35 Há quem critique a formulação de critérios preestabelecidos para proceder a uma classificação das modalidades de autoria mediata, por entender que o domínio do fato deve ser examinado caso a caso (MAURACH, Reinhard; GÖSSEL, Karl Heinz; ZIPF, HEINZ. Derecho penal: parte general, tomo II. Tradução de Jorge Bofill Genzsch. 7ª ed. alemã. Bueno Aires: Astrea, 1995, p. 85).
36 QUEIROZ, Paulo. Autoria mediata por domínio de aparato organizado de poder? Disponível em:<https://pauloqueiroz.net/autoria-mediata-por-dominio-de-aparato-organizado-de-poder/ >. Acesso em 12.09.2016; SANTOS. Direito penal, cit., p. 350-351. Para Cerezo Mir, essa classificação de Roxin é um tanto artificial, porquanto aquele que tem o domínio da vontade necessariamente possuiria o domínio da ação, o que tornaria despicienda a diferenciação entre estas modalidades de autoria mediata (Curso de derecho penal español. Parte General, t. III. Madrid: Tecnos, 2001, p. 211). Com efeito, se num paradigma finalista a ação é definida como a realização de um propósito criminoso, desde já se percebe que a vontade integra o conceito de ação como dimensão psíquica do fato, correspondente ao projeto de realização do fato delituoso.
37 SANTOS. Direito penal, cit., p. 351-352; BITENCOURT. Tratado de direito penal, cit., p. 558; BARROS. Direito penal, cit., p. 373-374; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 7-14.
38 Em se tratando de erro vencível ou inescusável, o instrumento poderá ser punido a título de culpa, amoldando essa situação na categoria de instrumento responsável (BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 142).
39 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 745.
40 Cf. TAVARES. Apontamentos, cit., p. 9.
41 As objeções dirigidas às hipóteses de autoria mediata em que o instrumento atua mediante erro são no sentido de que estão menos relacionadas ao erro em si e mais ao conhecimento que o homem de trás detém sobre o curso do acontecimento causal. Nesse sentido: ABOSO, Gustavo Eduardo. Los limites de la autoría mediata. Buenos Aires: Julio César Faira Editor, 2012, p. 86. Aliás, é justamente esse saber causal que permite ao autor mediato fazer um prognóstico sobre os efeitos da ação realizada diretamente pelo instrumento e direcioná-lo de forma a atingir o resultado a que almeja (os fins propostos). Este seria mais um argumento favorável à ideia de que quem possui o domínio da vontade do instrumento que atua mediante erro detém igualmente o domínio da realização da ação, não justificando a criação dessa modalidade autônoma de autoria mediata. O próprio Roxin reconheceu que essa situação de domínio em que o instrumento atua sob erro aproxima-se bastante aos casos de autoria direta, tendo em vista que, ao não atuar dolosamente, a intervenção do executor material estaria relacionada no curso do processo causal, o que não excluiria a autoria imediata do homem de trás (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat. C. H. Beck, München, 2003, AT, § 25, p. 63, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 89).
42 O fundamento dessa modalidade de autoria mediata encontra-se, segundo Roxin, no conhecimento especial (superior) do homem de trás. Como o instrumento atua mediante uma falsa representação da realidade determinada pelo autor mediato, a conduta por aquele praticada carece de dolo, já que atuou sem a consciência dos elementos constitutivos do tipo incriminador. Essa é a razão por que o executor material não tem domínio sobre o acontecimento do fato e, consequentemente, não pode ser responsabilizado penalmente pela prática da conduta típica (Täterschaft und Tatherrschaft, Gruyter, Berlin, New York, 8. Aufl., 2006, p. 173, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 90-92). Há quem critique esse fundamento apresentado por Roxin, porquanto o autor mediato não provoca, em momento algum, a conduta realizada pelo executor material, por não possuir o domínio da vontade sobre o “se” e “como” da ação desse terceiro. Na verdade, o sujeito de trás somente coopera com a conduta do outro, cuja consequência é a lesão do bem jurídico. Nesse sentido: SHCUMANN, Heribert. Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1986, pp. 89. y ss, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 90.
43 GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 138-139; SANTOS. Direito penal, cit., p. 353; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 9-10; BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 135-136.
44 Outros exemplos são citados por Roxin, como os casos de alguém que aciona um interruptor de luz por indicação de um terceiro, sem saber que está acionando uma bomba por este colocada em outro lugar; de indivíduo que aconselha outrem a realizar uma viagem de avião, quando tem conhecimento superior de que a aeronave sofrerá uma pane ou um atentado, responsável por causar-lhe um acidente; hóspede que solicita a entrega de objeto que não lhe pertence à camareira de hotel, a qual, de boa-fé, acredita tratar-se do verdadeiro proprietário (ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 170, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 89).
45 SANTOS. Direito penal, cit., p. 353; BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 136.
46 Parcela da doutrina rechaça a tese de que o aproveitamento do erro do executor material por parte de outrem configuraria uma hipótese autônoma de autoria mediata. Como o “homem de trás” não atuou diretamente sobre o instrumento, de maneira a determinar a realização do fato lesivo, deveria ser punido por cooperar na prática de um delito imprudente (BOLEA BARDÓN, Carolina. Autoría mediata em derecho penal. Tirant Monografias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 190-191, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 103). Ainda que se admitisse no direito brasileiro a participação culposa em crime culposo – o que não é o caso –, a solução apresentada seria incabível por outros fundamentos: no exemplo citado, ao emprestar a arma de fogo a seu companheiro, na intenção de que este realmente produzisse a morte da vítima, o autor mediato atuou de forma intencional e utilizou-se dos meios necessários para atingir o resultado almejado, devendo responder, então, pelo delito respectivo em sua forma dolosa.
47 Nesses casos, não obstante o instrumento atuar sem total conhecimento da realidade fática e, portanto, sem dolo, optamos por distinguir tais hipóteses daquelas em que o instrumento atua mediante erro, uma vez que a conduta autolesiva é atípica para o Direito Penal, de modo que não existe nenhuma possibilidade do executor material ser responsabilizado criminalmente.
48 Cf. ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 247-248.
49 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 142-143; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 10.
50 Apontamentos, cit., p. 11-12.
51 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 147-148; ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 173-190.
52 Assim como qualquer outra ação típica, ações justificadas são constituídas de elementos subjetivos e objetivos. “Como as justificações excluem não somente o desvalor do resultado, mas o próprio desvalor da ação típica, a ausência dos elementos subjetivos das justificações significa dolo não justificado de realização do injusto” (SANTOS. Direito penal, cit., p. 221-222). No caso do marido traído morto pelo amante – resultado desejado pelo autor mediato –, este age com dolo não justificado de homicídio. Note-se que objetivamente existe uma situação justificante, mas, diferentemente do instrumento, o autor mediato não tem vontade de se defender; pelo contrário, ele deseja a morte da vítima (marido traído).
53 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 148; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 12.
54 MAURACH; GÖSSEL; ZIPF, HEINZ. Derecho penal, t. II, cit., p. 252.
55 Nesse sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. Aufl. Berlín: Duncker & Humblot, 1996, p. 668, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 244.
56 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 234. e ss, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 245.
57 JESCHECK; WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 664, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 250. Roxin defende que a intermediação de um menor de idade configuraria, sempre e sempre, caso de autoria mediata. Mesmo nos casos em que o menor tiver a possibilidade de compreender a criminalidade do ato praticado, não seria caso de participação, em virtude da incapacidade de conformar o comportamento à compreensão do ilícito praticado (Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 240-241, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 253).
58 Nesse sentido: WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. 11ª ed. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sergio Yánez Pérez. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 124; CEREZO MIR. Curso de derecho penal español, t. III, cit., p. 216; ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 257-258.
59 “Em caso de corrupção de menor, tendo em vista a corrente de que se trata de crime material, seria de boa técnica aclarar na narrativa que se tratava de menor incorrupta (ou incorrupto) e que resultou corrompida (ou corrompido da ação delitiva), apontando além disso os fatos concretos indicativos dessa corrupção” (TOVO, Paulo Cláudio. Apontamentos e guia prático sobre a denúncia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 45-46).
60 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 258-260.
61 RENZIKOWSKI, Joachim. Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung. Tübingen: Mohr Siebeck, 1997, p. 86. e ss, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 253-254.
62 JESCHECK; WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 669, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 253.
63 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 237-238 e 694, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 254.
64 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 12.
65 Essa discussão sobre a distinção entre autoria mediata e participação, sob a modalidade de instigação, tem mais efeitos no plano teórico do que no prático, haja vista a possibilidade de responsabilizar-se o indutor pelo mesmo crime praticado pelo autor mediato.
66 Essa forte influência psíquica sobre o executor material poderá servir de fundamento para caracterizar a autoria mediata quando o executor material atuar sob eximentes incompletas do estado de necessidade ou de medo insuperável, mas não nas hipóteses em que o instrumento atua sob coação (ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 256-257).
67 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 173.
68 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos, cit., p. 102. No caso do instrumento coagido, Roxin sustenta a concorrência de um duplo domínio sobre a realização do fato: um domínio da ação por parte do autor material coagido e um domínio da vontade em relação ao “sujeito de trás” que exerce uma coação sobre o instrumento (Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 134).
69 Sobre os fundamentos da instrumentalização do coagido pelo coator, cf. ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 228-236.
70 Gustavo Aboso sustenta que, nos casos de coação irresistível, a ausência da liberdade do instrumento não deve ser o fundamento para responsabilização do coator como autor mediato. Não obstante concordar com a existência de um caso de dupla autoria, discorda de Roxin no ponto em que esse jurista alemão assinala ter o autor imediato o domínio da ação, o que implicaria, para Aboso, em um reconhecimento indireto do domínio do fato pelo autor mediato. Para ele, “el dominio del hecho del autor mediato se basa em la determinación de la conducta del ejecutor a través de la creación de la situación de necesidad coactiva. De esta manera, la instrumentalización de uma persona que actúa exenta de culpabilidade constituye el fundamento del dominio del hecho” (Los limites de la autoría mediata, cit., p. 255-256).
71 Os autores de crimes cometidos durante a ditadura nos cones sul da América Latina tentaram se proteger por de trás desse princípio da obediência. A Argentina e o Chile promoveram já em parte a responsabilidade dos autores desses crimes atrozes, como homicídios, torturas, prisões, espancamentos etc..
72 Justamente diante dessa ampla possibilidade de lesionar direitos alheios, cogitou-se a criação de uma antijuridicidade especial para o funcionário público, de modo a ampliar os limites da justificação, ou seja, daquilo que lhe seria permitido fazer. Várias críticas foram dirigidas a esse entendimento: (a) criação de distintas antijuridicidades no âmbito penal; (b) intervenções oficiais contrárias à lei não criam o dever de tolerância pelo particular, o qual, inclusive, pode valer-se do direito à legítima defesa nesses casos; (c) a boa-fé do funcionário público não tem o condão de transformar uma conduta contrária à lei em uma ação jurídica, o que, aliás, com a criação dessa antijuridicidade especial, poderia aumentar as ilegalidades ou arbitrariedades do poder; (d) o erro do funcionário público deve estar subordinado aos mesmos princípios do erro do cidadão comum: o erro inevitável sobre uma situação de fato poderá excluir o dolo, ao passo que a invencibilidade do erro sobre uma proibição, poderá excluir a consciência do injusto. Já o erro evitável, apesar de ser excludente do dolo, não exclui a reprovação, exceto no erro de tipo permissivo, o que cria para o cidadão o direito de se valer da legítima defesa.
73 Esse direito de crítica do subordinado tem por objeto exclusivamente a contradição entre a ordem e o tipo de injusto, de maneira que não se estende para outros aspectos, como, por exemplo, a injustiça ou oportunidade e conveniência da ordem.
74 A respeito cf. BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 137-138.
75 O § 35 do StGB previu de forma expressa o estado de necessidade exculpante, dispondo que: “Quem em perigo atual para a vida, o corpo ou a liberdade, não evitável de outra maneira, cometa um fato antijurídico, com o fim de evitar o perigo para ele, para um parente ou para outra pessoa próxima, atua sem culpabilidade. Isso não se aplica, entretanto, ao autor a que se possa exigir tolerar o perigo, de acordo com as circunstâncias particulares, porque o mesmo causou o perigo ou porque estava em uma especial relação jurídica. Sem embargo, se pode diminuir a pena conforme o § 49, inciso I, quando o autor não deveria tolerar o perigo em consideração a uma especial relação jurídica”.
76 BATISTA. Concurso de agentes, cit., p. 148; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 13; ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 236-238.
77 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 135, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 239.
78 Cf. ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 238-242 e 257.
79 Roxin limita a aplicação da autoria mediata apenas à situação de provocação do erro de proibição, entendendo que os casos em que há aproveitamento seriam de participação (Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 697, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 196).
80 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 12; GOMES. Erro de tipo e erro de proibição, cit., p. 143-145.
81 PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SEGURO-DESEMPREGO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Da análise dos autos, constata-se que a conduta narrada na peça inicial acusatória apresenta-se como atípica, uma vez que não se vislumbra a presença in casu do elemento subjetivo do tipo, uma vez que, conforme apontou a v. sentença a quo, "(...) em virtude de não ter conhecimento da ilicitude da conduta praticada, caracterizando o erro de proibição escusável, impõe-se a sua absolvição, nos termos do art. 21. do Código Penal " (fl. 180).
2. É que, da análise do conjunto probatório, não se apresenta como possível se afirmar, com a necessária segurança, a presença, na hipótese, do dolo da ré em perceber ilicitamente o seguro-desemprego, o que, no caso, se apresenta como elemento essencial para a caracterização do crime de estelionato, nos moldes em que previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.
3. Sentença mantida. Apelação desprovida. (BRASÍLIA, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, 4ª Turma, ACR 2009.33.00.017849-9, Relator: Des. I'talo Fioravanti Sabo Mendes, julgado em 10.12.2013, publicado em 15.01.2014 e-DJF1 p. 188).
82 Uma posição minoritária sustenta que, independentemente da espécie de erro em que incide o instrumento, aquele responsável por provocar ou aproveitar referida situação deve ser invariavelmente considerado partícipe, pois, ainda que o erro de proibição facilite a execução do crime, jamais será determinante na decisão do executor de realizar ou não o tipo de injusto (WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 123).
83 OTTO, Harro. Mittelbare Täterschaft und Verbotsirrtum, Festschrift für Claus Roxin zum 70, Geburstag am 15.mai.2001. Berlín: Walter de Gruyter, p. 483. e KUTZNER, Lars. Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, Europäische Hochschulschriften, Frankfurt am Main, 2004, p. 226, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 196; TAVARES. Apontamentos, cit., p. 12.
84 CEREZO MIR, José. Derecho penal. Parte General. Montevideo-Buenos Aire: BdeF, 2008, p. 936-937. ROXIN, Bemerkungen zum “Täter hinter dem Täter”, FS-Lange, p. 179, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 197, e ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 221. Nesse mesmo sentido, aliás, pronunciou-se a 4ª Turma (Senat) do Bundesgerichtshof – BGH (Tribunal Superior Federal alemão) no famoso caso “Rei dos Gatos” (Katzenkönig), ao reconhecer a possibilidade de o “homem de trás” ser responsabilizado como autor mediato, por ter persuadido o executor material a incidir em erro de proibição vencível e, assim, atingir o propósito criminoso por ele deliberado. Interessante observar que, pela primeira vez, ainda que incidentalmente, houve a admissão do instituto da autoria mediata por meio de um aparato organizado de poder nesse julgamento, ao dispor que “sem considerar a plena responsabilidade do atuante concreto, uma autoria atrás do autor para os casos de crime organizado por meio de um aparato de poder” (BGHSt 35, 347). Cf. ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). Temas de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 326; ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 205-211.
85 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 221-222.
86 TAVARES. Apontamentos, cit., p. 12; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000, vol. 2, p. 361-363.
87 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 262-263.
88 BGHSt 18, 89/90.
89 Sobre a Conferência de Wannsee, cf. ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 128-151.
90 Interessante acentuar que a utilização do termo “solução final” (“evacuação” (Aussiedlung) ou “tratamento especial” (Sonderbehandlung)) para designar o extermínio massivo dos judeus ocorreu porque outras soluções foram cogitadas anteriormente. Planejou-se, num primeiro momento, a deportação dos judeus da Alemanha para a Palestina, sendo Hagen e Eichmann enviados para aquela região do médio-oriente com essa exclusiva finalidade. Eles produziram, entretanto, um relatório contrário à deportação dos judeus por motivos econômicos e também porque a política alemã era contrária ao estabelecimento de um estado judaico ali. Como plano alternativo, os nazistas concentraram os judeus em guetos. Posteriormente, planejaram o extermínio, sendo os judeus enviados para campos de concentração. A princípio, apenas os prisioneiros de guerra eram conduzidos para esses locais, onde eram forçados a trabalhar como escravos. Ulteriormente, os campos de concentração foram transformados em campos de morte, sendo todo esse plano de extermínio idealizado e organizado por agentes do alto escalão e materializado sigilosamente dentro do regime. A matança ocorria de dois modos distintos: ou por fuzilamento, ou por asfixia, mediante utilização de gás em câmaras ou em caminhões (ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém. Tradução José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 69-127; AUSCHWITZ: THE INSIDE NAZI STATE. Vários diretores. Estados Unidos: BBC Warner, 2005. 2. discos (300 minutos), legendado e colorido/preto e branco, disponível em www.netflix.com).
91 Com a deflagração da Segunda Guerra Mundial e um decreto assinado por Himmler, os órgãos de segurança do regime nazista fundiram-se no Escritório Central da Segurança do Reich (RSHA), passando a abranger não só o Serviço de Segurança da SS, do qual Eichmann era integrante, mas também a Polícia Regular e Secreta do Estado. A partir de então, todos os policiais passaram a ser membros da SS. A estrutura organizacional dos Escritórios Centrais da SS era bem definida, cabendo a cada uma das seções e subseções que os compunham um papel específico a ser desempenhado. Heinrich Müller era o chefe da Gestapo (Seção IV), sendo responsável por eliminar os “oponentes hostis ao Estado”. A subseção encarregada pelos judeus ficou a cargo de Eichmann (subseção IV-B-4) e como seu chefe imediato era uma verdadeira negação, Müller exercia o papel de superior de fato. Em um plano logo acima nessa estrutura hierárquica encontrava-se Heydrich, o qual, após sua morte em 1942, foi sucedido por Ernst Kaltenbrunner, os quais recebiam as ordens diretamente de Himmler. No ápice dessa pirâmide organizacional estava Hitler (ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 82-84). Percebe-se, assim, que as ordens emanadas para a execução do projeto do regime nacional-socialista provinham das autoridades componentes do alto escalão do Estado-alemão.
92 Sobre a Conferência de Wanssee cf. ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 128-151.
93 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 301-305.
94 ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 32.
95 ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 32.
96 ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 32-47.
97 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 303.
98 ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 268-274.
99 ARENDT. Eichmann em Jerusalém, cit., p. 107. Prova disso foi o caso do oficial da reserva Albert Battel, o qual juntamente com seu superior hierárquico, o Major Max Liedtke, impediu, num primeiro momento, que tropas da SS (Schutzstaffeln) atravessassem a ponte do Rio San, para ter acesso aos judeus instalados em Przemyśl e os levasse para o campo de concentração de Belzec, a fim de serem exterminados. Como esse plano não seria suficiente para impedir o retorno do exército nazista, Battel ordenou que equipes a ele subordinadas retirassem o máximo de famílias judias do gueto de Przemyśl e ficassem escondidas no próprio quartel do comando militar local. Diante desse episódio, autoridades da SS deram início a uma investigação sigilosa para averiguar a conduta do oficial do exército Battel. Com o fim da apuração, Heinrich Himmler enviou uma cópia da documentação para Martin Bormann, chefe da Chancelaria do Partido e braço direito de Adolf Hitler, pedindo que Battel fosse preso imediatamente após o fim da guerra (AUSCHWITZ: THE INSIDE NAZI STATE. Vários diretores. Estados Unidos: BBC Warner, 2005. 2. discos (300 minutos), legendado e colorido/preto e branco, disponível em <www.netflix.com>).
100 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 243-244, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 273-274.
101ROXIN. Autoria mediata por meio do domínio da organização, cit., p. 323-324; ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 242. e ss, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 272.
102 ROXIN, Temas de Direito Penal, cit., p. 323. e 324; ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 247, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 277; SANTOS. Direito penal, cit., p. 352. e 353.
103 ROXIN. Täterschaft und Tatherrschaft, cit., p. 248-249, apud ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 278.
104 ROXIN, Claus. Dominio de la organización y resolución al hecho. La teoría del delito em la discusión actual. Tradução de Manuel Abanto Vázquez. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2007, p. 531.
105 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 315-320.
106 Essa decisão foi tomada pela maioria dos componentes do Tribunal. Uma corrente minoritária, composta pelos votos dos Dres. Fayt, Petrachhi e Bacqué, aceitou, na totalidade, a aplicação de aludida teoria, admitindo a responsabilização na qualidade de autor dos superiores que emitiram a ordem, com base no artigo 514 do Código de Justiça Militar.
107 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 320-323.
108 ABOSO. Los limites de la autoría mediata, cit., p. 305-309; FRONTEIRA INTERNA ALEMÃ. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Fronteira_interna_alem%C3%A3&oldid=40936464>. Acesso em: 20 jan. 2017.
109 BGHSt. 40, 219 e ss.
110 BGHSt. 42, 65; BGHSt. 41, 149; BGHSt. 42, 356.
111 A Sala Penal Nacional é um órgão jurisdicional que foi criado para julgar especificamente atos de terrorismo, mas que teve sua competência posteriormente ampliada para abranger os delitos de lesa humanidade, bem como os crimes comuns violadores de direitos humanos.
112 Disponível em <www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Peru/GuzmanReinoso_Decision_13-10-2006.pdf>. Acesso em 20.08.2016.
113 BARRIENTOS-PARRA, Jorge. O caso Fujimori: exemplo de superação da impunidade em América Latina. In: Revista estudos jurídicos UNESP, Franca, A. 14. n. 19, 2010, p. 199-213; DUTRA, Bruna Martins Amorim. A imputação penal nos delitos cometidos através de estruturas organizadas de poder: análise jurisprudencial à luz do Direito Penal Internacional. In: Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v. 2, n. 22, jul./dez. 2012, p. 08.
114 ROXIN. Autoria mediata por meio do domínio da organização, cit., p. 334-336.
115 “Igualmente, outras diferenças nas estruturas de relação justificam um domínio do autor de escrivaninha, domínio este que, justamente, falta ao instigador: aquele que instiga, em primeiro lugar, precisa de encontrar um autor, enquanto que o autor de escrivaninha necessita apenas dar o comando; o instigador tem que fazer contato com o autor em potencial, convencê-lo de seu plano e, eventualmente, superar a sua resistência; o comandante dentro da hierarquia de um aparato de poder poupa-se disto tudo” (ROXIN. Autoria mediata por meio do domínio da organização, cit., p. 334-335).
116 ROXIN. Autoria mediata por meio do domínio da organização, cit., p. 331-333.
117 NETTO, José Paulo. Pequena história da ditadura brasileira (1964-1985). São Paulo: Cortez, 2014, p. 42, 46 e 62-67. A reforma agrária foi impulsionada pelo movimento denominado “Ligas Camponesas”, liderada pelo advogado e deputado federal Francisco Julião, em Pernambuco.
118 NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 67-69; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte II (As estruturas do Estado e as graves violações de direitos humanos), Capítulo 3 (Contexto histórico das graves violações entre 1946 e 1988), p. 96-98. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_2.pdf>. Acesso em 20.01.2017; CARTA, Mino. O inaceitável risco da igualdade. Disponível em:<https://www.cartacapital.com.br/revista/793/o-inaceitavel-risco-da-igualdade-5114.html>. Acesso em 25.08.2016.
119 NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 83.
120 NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 90, 136-137; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte II (As estruturas do Estado e as graves violações de direitos humanos), Capítulo 4 (Órgãos e procedimentos da repressão política), p. 112-113. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_2.pdf>. Acesso em 20.01.2017.
121 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte III (Métodos e práticas nas graves violações de direitos humanos e suas vítimas), Capítulo 7 (Quadro conceitual das graves violações), p. 278-279. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_3.pdf>. Acesso em 20.01.2017; SANTOS JR., Belisário dos. 45 anos de um lento acender de luzes. Disponível em:<https://www.cartacapital.com.br/sociedade/45-anos-de-um-lento-acender-de-luzes-5239.html>. Acesso em 25.08.2016; NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 165-166.
122 A Lei Federal nº 12.528/2011, ao estabelecer a competência da Comissão Nacional da Verdade para o esclarecimento de fatos, circunstâncias e autoria de graves violações de direitos humanos praticadas pelo Estado brasileiro no período de 1946 a 1988, apresenta, no artigo 3º, inciso II, uma lista de quatro crimes em razão de sua especial gravidade: tortura, homicídio, sequestro e ocultação de cadáver. Esse rol é meramente exemplificativo, de maneira que a Comissão Nacional da Verdade poderia apurar, como apurou, outras condutas caracterizadoras de crimes contra a humanidade.
123 AFFONSO, Beatriz; KRSTICEVIC, Viviana. A importância de se fazer justiça: reflexões sobre os desafios para o cumprimento da obrigação de investigar e punir os responsáveis em observância à sentença da Corte Interamericana no caso da Guerrilha do Araguaia. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Crimes da ditadura militar: uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de direitos humanos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 254.
124 OPERAÇÃO CONDOR. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Flórida: Wikimedia Foundation. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Opera%C3%A7%C3%A3o_Condor&oldid=41145328>. Acesso em: 25 jan. 2017.
125 Em 1949, período da guerra fria, criou-se no Brasil, por incentivo do governo norte-americano, a Escola Superior de Guerra – ESG, instituição primordial para a consumação do golpe de 1964. Essa instituição militar, juntamente com a Escola das Américas, sediada no Panamá, foram responsáveis por propagar a Doutrina de Segurança Nacional, formulada em 1950 pelo então Secretário de Defesa dos Estados Unidos, J. Foster Dulles, cujos ensinamentos continham técnicas avançadas de torturas. Essa doutrina buscava a garantia da segurança interna mediante a criação de um aparato repressivo, cujo objetivo era não só a identificação dos “subversivos”, mas, principalmente, estratégias para neutralizá-los ou eliminá-los. Além disso, como forma de assegurar a força militar do Estado, implementa-se uma política de desenvolvimento econômico (NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 36. e 87).
126 AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 255; NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 161-162; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte II (As estruturas do Estado e as graves violações de direitos humanos), Capítulo 6 (Conexões internacionais: a aliança repressiva no Cone Sul e a Operação Condor), p. 220. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_2.pdf>. Acesso em 20.01.2017.
127 “(...) 3. Embora não tenham sido apreciadas as responsabilidades do Estado brasileiro, graves violações de direitos humanos cometidas no marco da Operação Condor foram objeto de condenações da Corte Interamericana de Direitos Humanos em sentenças de mérito em dois casos: Goiburú y otros vs. Paraguay, de 2006, e Gelman vs. Uruguay, de 2011. Nas duas ocasiões, a Corte Interamericana estabeleceu que os serviços de informações de vários países do Cone Sul no continente americano formaram, durante a década de 1970, uma organização interestatal complexamente articulada com finalidades criminosas, cujo conteúdo continua sendo revelado ainda hoje(...)” (Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte II, Capítulo 6, p. 220).
128 SAFATLE, Vladimir. A verdade enjaulada. Disponível em:<https://www.cartacapital.com.br/revista/793/a-verdade-enjaulada-9436.html>. Acesso em 25.08.2016.
129 GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014, p. 407-408 e 415.
130 “O grupo que originou o PCdoB, por sua vez, acreditava ser impossível um caminho completamente pacífico para
o socialismo. Embora não especifique, em seus primeiros documentos, como se daria o processo de luta, o partido e afirmou o entendimento de que, em determinado momento do processo de reformas democratizantes e anti-imperialistas, as forças da reação usariam de violência, impondo aos comunistas o caminho da resistência armada em nome do processo revolucionário” (Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV (Dinâmica das graves violações de direitos humanos: casos emblemáticos, locais e autores. O Judiciário), Capítulo 14 (A Guerrilha do Araguaia), p. 681. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_4.pdf>. Acesso em 20.01.2017).
131 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 417; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 682.
132 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 416-417.
133 “Cerca de 70% de seu efetivo era composto por estudantes que haviam tomado as ruas em 1968. Mais da metade havia abandonado as universidades. Em pouco mais de três anos, no meio da juventude, saltaram da militância urbana para a clandestinidade. Dela, para o grande sonho da guerra popular amazônica. Cinco passaram por faculdades de medicina. Três estudaram física e um deles, astronomia. Duas jovens abandonaram os cursos de letras, uma das quais matriculadas nas cadeiras do alemão e japonês. Outro tinha três anos de química e um de teoria musical, o que o tornaria flautista do grupo. Dois guerrilheiros haviam estado na diretoria da UNE. Outro presidiria a União Paulista dos Estudantes Secundários e pagara dois anos de cárcere. Cinco haviam sido presidentes dos diretórios acadêmicos de suas faculdades. Dezesseis tinham passado pela prisão, oito deles no grande arrastão de Ibiúna. Compunham dez matrimônios, dois pares e uma trinca de irmãos: os Petit da Silva.” (GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 418).
134NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 163; GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 408, 417 e 419-420; AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 255; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 682-685.
135 NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 164; GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 422.
136 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 408-409, 422 e ss.
137 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 409. e 444. Arquivos constantes na Câmara dos Deputados mostram ordens de oficiais da Marinha, datada de 1972, no sentido de que guerrilheiros capturados vivos fossem executados.
138 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 428. e 432.
139 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 442-443.
140 Esses interrogatórios eram conduzidos por militares com formação específica nessa atividade, caracterizados por uma espécie de metodologia de tortura.
141 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 686-692 e 696-699; NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 163-164.
142 GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 462. e 471.
143 AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 256.
144 “O silêncio mantido pelos comandantes militares a respeito do que sucedeu no Araguaia fez com que a responsabilidade pela política de extermínio lá praticada a partir de outubro de 1973 deslizasse para os ombros de oficiais que à época eram capitães, majores, quando muito, coronéis. Criou-se uma falsificação histórica. Todos os combatentes do Araguaia cumpriam diretrizes de seus chefes. Todos, do coronel Nilton Cerqueira, que comandou a tropa na mata, ao índio suruí que segurava a cabeça do guerrilheiro na cena vista pelo general Orlando Geisel. O que lá sucedeu derivou de uma decisão de Estado, compartilhada pelos presidentes Emílio Garrastazu Médici e Ernesto Geisel, bem como pelos seus ministros do Exército. Isso pode ser comprovado nos elogios constantes de suas folhas de alterações, bem como na outorga da Medalha do Pacificador a mais de uma dezena deles” (GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 462).
145 “Os comandantes militares produziram apenas um documento, da Marinha, no qual está registrada a suposta data da morte de cada guerrilheiro” (GASPARI. A ditadura escancarada, cit., p. 463).
146 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 714.
147 Autos do processo nº 475-06.1982.4.01.3400 (número anterior 82.00.24682-5), Julia Gomes Lund e outros vs. União Federal, juíza titular da 1ª Vara Cível Federal: Solange Salgado da Silva Ramos e Vasconcelos. Consulta processual disponível em <https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=4750619824013400&secao=DF&pg=1&trf1_captcha_id=9a1e23053a0fa34c57eaf800f4064ec8&trf1_captcha=j368&enviar=Pesquisar>. Acesso em 25.01.2017.
148 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 3, Mortos e Desparecidos 1972-Maio 1973. Disponível em https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/MortoseDesaparecidos_1972-Maiode1973.pdf. Acesso em 27.01.2017.
149 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 715; AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 256-259.
150 AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 259-265; Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 1, parte IV, Capítulo 14, cit., p. 716-717.
151 AFFONSO; KRSTICEVIC. A importância de se fazer justiça, cit., p. 272.
152 “A tutela internacional é, neste contexto, coadjuvante ou complementar às jurisdições nacionais. Ou seja, primeiro e antes de tudo a obrigação de fazer valer todo o ordenamento jurídico específico dos direitos humanos é dos Estados (e de todos os seus poderes) que fazem parte dos tratados” (GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Crimes da ditadura militar e o “Caso Araguaia”: aplicação do direito internacional dos direitos humanos pelos juízes e tribunais brasileiros . In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Coords.). Crimes da ditadura militar: uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 52).
153 O inteiro teor da decisão proferida na ADP 153/DF está disponível em <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960>. Acesso em 20.08.2016. Nesse mesmo sentido: GOMES; MAZZUOLI. Crimes da ditadura militar e o “Caso Araguaia”, cit., p. 50.
154 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 03.12.2008, firmou o entendimento de que os tratados internacionais e convenções de direitos humanos possuem característica de supralegalidade: apesar de não poderem afrontar a supremacia da Constituição Federal, estariam alçados a um patamar superior ao da legislação ordinária. O inteiro teor da decisão está disponível em <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em 20.08.2016.
155 Vide Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 3, Mortos e Desparecidos Junho1973-Abril 1974. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/MortoseDesaparecidos_Junhode1973-Abrilde1974.pdf.> Acesso em 27.01.2017.
156 Ministério Público Federal. Denúncia referente ao procedimento investigatório criminal nº 1.23.001.000180/2009-14, extraído em <https://www.prr3.mpf.mp.br/component/remository/?func=fileinfo&id=3397> aos 27.01.2017.
157 BRASIL. 2ª Vara da Subseção Judiciária de Marabá/PA. Decisão de rejeição de denúncia proferida nos autos do processo nº 1162-79.2012.4.01.3901. Juiz João César Otoni de Matos. Disponível em <https://www.prr3.mpf.mp.br/component/remository/?func=fileinfo&id=3403>. Acesso em 27.01.2017.
158 GOMES; MAZZUOLI. Crimes da ditadura militar e o “Caso Araguaia”, cit., p. 52-53.
159 Vide Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 3, Mortos e Desparecidos Junho1973-Abril 1974. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/MortoseDesaparecidos_Junhode1973-Abrilde1974.pdf>. Acesso em 27.01.2017.
160 O inteiro teor da denúncia está disponível em <https://s.conjur.com.br/dl/29jan-curio.pdf> . Acesso em 30.01.2017.
161 GASPARI, Elio. A ditadura encurralada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014, p. 172.
162 GASPARI. A ditadura encurralada, cit., p. 174. Vladimir constava na lista de “subversivos mortos”, com data de morte aos 25.10.1975, em São Paulo, de acordo com o Relatório do Centro de Investigações do Exército (CIE), de 1975.
163 A versão de que Herzog suicidara-se por enforcamento em uma das celas do DOI do II Exército consta no Relatório do Ministério da Aeronáutica, de 1993.
164 Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade - CNV, vol. 3, Mortos e Desparecidos Maio 1974-Outubro 1985. Disponível em <https://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/MortoseDesaparecidos_Maiode1974-Outubrode1985.pdf>. Acesso em 27.01.2017; GASPARI. A ditadura encurralada, cit., p. 175-176.
165 No ano de 2013, a família de Herzog recebeu uma nova certidão de óbito, em que ficou estabelecida que a causa mortis decorreu de “lesões e maus tratos sofridos durante os interrogatórios em dependência do II Exército (DOI-CODI)”. Em setembro de 2014, a equipe de peritos da Comissão Nacional da Verdade concluiu laudo pericial indireto da morte de Vladimir, nos quais os peritos chegaram à conclusão de que a vítima foi morta por estrangulamento, afastando a tese do suicídio.
166 NETTO. Pequena história da ditadura brasileira, cit., p. 290.
167 Disponível em <https://www.prr3.mpf.mp.br/component/remository/?func=fileinfo&id=1395>. Acesso em 20.11.2016.
168 BRASIL. Juízo da 1ª Vara Federal Criminal, do Júri e das Execuções Penais de São Paulo. Autos nº 2008.61.81.013434-2. Juíza Federal Substituta Paula Mantovani Avelino. Decisão proferida aos 09.01.2009. Disponível em <https://www.prr3.mpf.mp.br/component/remository/?func=fileinfo&id=1792>. Acesso em 27.01.2017.
169 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório nº 80/12. Petição P-859-09. Caso Vladimir Herzog e outros. Admissibilidade. Brasil. 08. de novembro de 2012.
170 A prática de apenas um ato ilícito no contexto de ataque generalizado e sistemático contra uma população civil é suficiente para configurar crime contra a humanidade.
171 SAFATLE. A verdade enjaulada, cit..
Abstract: This article to be developed seeks to highlight the evolution of theories that outline the authorship and participation concepts, to, then, deepen the study on the perpetration-by-means (command responsibility; indirect perpetration) theory established by Claus Roxin, as a way to overcome the impunity related to the human rights violations, such german penologist seeks to develop a new modality of direct authorship, designed by him as organization’s domain, in which collects theoretical and legal arguments for the proper criminal responsibility in high-level members of organized power structures. After the statement, it will be showed some unappealable convictions issued by european and south american courts related to homicides, serious injuries, enforced disappearances during the totalitarian regimes to, subsequently, analyse two emblematic cases of crimes commited against humanity occurred in Brazil during the civil-military dictatorship, which was estabilished in 1964, and the feasibility of using the international law principles and the thesis of Roxin to justify the conviction of any responsible.
Key words : International Criminal Law. Control over the organization theory. Claus Roxin. Brazilian dictatorship of 1964.
