O artigo trata sobre a suposta antinomia entre os dispositivos legais do Estatuto da cidade e do Código Civil que regulam o instituto da superfície, versando ainda sobre o conceito, natureza e aplicação do mesmo.

O direito real de superfície, disciplinado legalmente pelo Código Civil de 2002 e no Estatuto da Cidade busca atender às exigências constitucionais da função social da propriedade, flexibilizando os vetustos pilares sobre os quais o direito das coisas se apoiava.

Tais exigências se estabelecem devido à feição democrática assumida pela Carta Constitucional Brasileira em 1988. A partir do advento da nova ordem sociopolítica, não mais se admite o escopo individualista e absolutista da propriedade, impondo-lhe restrições em prol da coletividade, delimitações oriundas da análise civil-constitucional ditada pelo novel cenário jurídico.

O fato de o direito de superfície ter sido reimplantado no Brasil demonstra o compromisso de nossa casta legislativa em favorecer a proliferação das propostas de democratização das terras nacionais, de modo que foi regulado tanto em um diploma urbanístico quanto no civil. Com a superfície se dá a manutenção da propriedade tão apreciada pelos nacionais e se adiciona a facilidade de construção e uso superficial do espaço por terceiro, para fins de construção civil e habitacional.

Devido à sistemática constitucional agora em voga, um primeiro empecilho a se desvendar antes de se analisar as características do direito de superfície é justamente definir qual o diploma legal responsável pelo seu tratamento, já que duas legislações avocam esta competência, ou se ambas coexistem no novo cenário constitucional.

O fato de o Código Civil de 2002 ter sido promulgado posteriormente à edição da Carta Magna de 1988 fez com que a sua dialética funcionasse em consideração aos princípios máximos e aspirações que agora ordenam o nosso sistema jurídico, o que provocou uma certa publicização do direito civil, permitindo que a propriedade, direito civil por excelência, fosse revisado, passando a atender a sua função social, satisfazendo os preceitos da ordem econômica. Conforme o exposto, ratifica Pietro Perlingieri:

O conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida não como uma intervenção “em ódio” à propriedade privada, mas torna-se “a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito”, um critério de ação para o legislador, e um critério de individuação da normativa a ser aplicada pelo intérprete chamado a avaliar as situações conexas à realização de atos e de atividades do titular.

Como o CC/02 recepcionou este universo, poder-se-ia imaginar que este deveria prevalecer em face do Estatuto das Cidades, por mais que o Estatuto das Cidades assuma a feição de lei especial e o Código Civil a de lei geral. Uma análise parca sugere a prevalência do Código Civil sobre o microssistema urbanístico, já que o artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil professa a revogação da lei anterior quando lei posterior regular integralmente a mesma matéria de que tratava.

Inobstante, o Estatuto das Cidades, ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, apresenta o direito de superfície como mecanismo de política urbana, servindo aos fins de moradia e construção civil, atento aos ditames da função social da propriedade, perfazendo, neste tocante, uma regulamentação especial, e que, portanto, segundo o comando lex posterior generalis non derrogat priori speciali, deveria prevalecer sobre a lei posterior, geral.

Apesar das desavenças é de bom alvitre perceber ambos os diplomas como leis especiais, no que toca o direito de superfície, já que os dois dispõem de forma completa sobre o assunto, e, no pior dos cenários, não são contraditórios entre si, não surgindo daí motivos maiores para que um suplante o outro. O próprio enunciado 93, aprovado na I Jornada de Direito Civil, reconhece essa convivência, senão vejamos: “As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), por ser instrumento de política urbana”.

Com efeito, o direito pretende ser um todo coeso, o mais recomendado é coordenação sistemática destas fontes, interpretando de um modo pelo qual venham a dialogar entre si, sem fazer como que uma supere ou desabilite outra momentânea ou definitivamente.

Sobre sua natureza, apesar da omissão do Estatuto das Cidades quanto à designação da natureza do direito real de superfície, se direito real autônomo ou direito real sobre coisa alheia, a doutrina majoritária, como assegura J. Miguel Lobato Gomes, concorda em consagrá-lo como um direito real sobre coisa alheia, visto que o fundiário não perde a propriedade sobre a gleba, apenas concede a sua superfície, sobre a qual se poderá edificar ou plantar, e, excepcionalmente, a depender da natureza da obra e do que foi celebrado contratualmente, até mesmo o subsolo poderá ser incorporado no empreendimento.

Apesar da posição pacífica a respeito deste atributo do direito de superfície, Nelson Rosenvald sugere que:

Em virtude da omissão do Estatuto da Cidade e do Código Civil quanto à natureza jurídica do modelo, repercute-se na doutrina uma polêmica. Seria o direito real de superfície uma verdadeira propriedade ou um direito real em coisa alheia? A resposta é: ambos. O direito de superfície é um direito real sobre coisa alheia (lote ou gleba), pois sua formação resulta de uma concessão do titular da propriedade para fins de futura edificação (sobre ou sob o solo) ou plantação, que, quando concretizada pelo superficiário (concessionário), converterá o direito inicialmente incorpóreo, em um bem materialmente autônomo à propriedade do solo do concedente.

Trata-se de uma observação sagaz, já que as feições apresentadas pelo direito em comento admitem este desdobramento múltiplo da posse que se constitui, condicionando o surgimento de uma propriedade distinta daquela em que se assenta.

O conceito e especificidades da superfície são ricamente traduzidos no artigo 1369 e seguintes, do título IV, do Código Civil, lei nº 10406/02. Gonçalves, atendo-se à normativa legal, apresentou o seguinte conceito de direito de superfície, “[...] direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia”.

O Prof. Ricardo Pereira Lira oferece o seguinte conceito sobre o direito de superfície:

[...] o direito de superfície é direito real autônomo, temporário ou perpetuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio: é a propriedade – separada do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente.

Poupa-se, por intermédio destes conceitos, de se descer às minúcias diferenciais existentes entre o direito de superfície e outros direitos reais a ele aproximados, como o direito real de uso e a enfiteuse.

É importante frisar que o direito de superfície, apesar de largamente regulamentado e facilmente implementável, não tem tido tanta adesão quanto se poderia esperar. A cautela com relação ao instituto se dá devido à sua característica primordial, ou seja, a falta de perpetuidade. Os contratantes, principalmente aquele que assume a posição de superficiário, tende a duvidar das vantagens de uma exploração limitada no tempo, observando apenas que as acessões que vierem a se incorporar ao terreno passariam para o domínio do fundiário.

Este temor acompanha o instituto desde eras primevas, quando ainda em Roma, segundo afirma Maurício Mota:

Embora tenha uma rica história de construção e elaboração jurídica, o direito de superfície parece ter tido uma escassa utilidade para o desenvolvimento das instituições romanas. As fontes o contemplam de maneira fragmentária e episódica.(...) Com o direito de superfície não é diferente, e, se ele não teve em Roma a aplicação efetiva de todas as suas potencialidades, não quer dizer, de maneira alguma, que não possa a vir a ser um instrumento jurídico bastante útil e necessário em outros ordenamentos.

Este aspecto sociológico acaba sobrepondo-se a todas as inúmeras possibilidades apresentadas pelo direito, que se recomenda a situações temporárias.

Conclui-se que o direito de superfície encontra no ordenamento pátrio dois comandos ou fontes centrais das quais coleta sua disciplina, o Código Civil de 2002 e o Estatuto das Cidades, e, apesar de se apresentarem como diplomas originários de campos distintos do direito, ambos se constroem como caminhos a serem trilhados até os objetivos constitucionais da função social da propriedade, do desenvolvimento econômico sustentável, moradia e pleno emprego.

Assume a feição de um direito real autônomo, mas que propicia a edificação ou plantação de direito real sobre coisa alheia, é um direito claramente flexível e que, usado sabiamente, poderá oferecer grandes oportunidades para os superficiários e fundiários que dele fizerem uso.


Referências:

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 414. v. V.

LIRA, Ricardo Pereira, Elementos De Direito Urbanísticos, Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 14.

Lobato Gómez, J. Miguel. Ob. cit. pág. 70Mota, Maurício. http.www.uerj.br-direito/pubicacoes/maruício-mota/mm 2html.

PERLINGIERI, Pietro. Normas Constitucionais nas Relações Privadas. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro: Renovar, v. 6 e 7, 1999.

ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais Lúmen Júris Editora, página 403.

http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/3/3146/tde-27112006-134345/pt-br.php

https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6251

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI911,21048-O+direito+de+superficie+no+novo+Codigo+Civil


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