1. INTRODUÇÃO
Apesar da previsão expressa no texto constitucional do princípio da inafastabilidade da jurisdição, especificamente no inciso XXXV do artigo 5º; equivoca-se quem afirma que o Estado detém o monopólio dos mecanismos de solução de conflitos. Tradicionalmente, outros métodos, além da jurisdição Estatal, são admitidas pelo Direito. Tratam-se dos equivalentes jurisdicionais, que se subdividem em quatro espécies: autotutela, autocomposição, mediação e arbitragem.
2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
A autotutela é a forma mais antiga de solução de conflitos, conhecida desde os primórdios, consiste no sacrifício total do interesse da parte adversária pelo emprego da força, seja ela física, intelectual ou econômica, pela parte vencedora.
Atualmente, a autotutela é aplicável somente em situações excepcionalíssimas, como no caso da legítima defesa, segundo o artigo 188, I, CC/02, e o desforço imediato no caso de esbulho, conforme parágrafo primeiro do artigo 1.210, CC/02, sob a justificativa de que, diante da impossibilidade do Estado fazer-se presente em todos os lugares e a todo o momento, “em algumas situações excepcionais é mais interessante ao sistema jurídico, diante da ausência do Estado naquele momento, a solução pelo exercício da força de um dos envolvidos no conflito”[1].
A autotutela é, na verdade, uma solução de conflito mais condizente com sociedades rudimentares, pouco democráticas, pautadas na preponderância da força e indesejável em matéria tributária, pois implicaria em ilegítima invasão patrimonial[2].
O artigo 3º do Código de Processo Civil promove uma valorização às soluções alternativas de conflitos, especialmente em seu parágrafo terceiro, que incentiva, dentre outros métodos, a conciliação e a mediação.
A autocomposição, tradicionalmente chamada de conciliação, consiste num mecanismo de solução de conflito pautado no sacrifício total ou parcial do interesse das partes envolvidas e tem como espécies a transação, que implica num sacrifício recíproco de interesses, onde cada parte sacrifica uma parcela da sua pretensão em prol da solução do conflito, a submissão e a renúncia, soluções altruísticas nas quais a parte abre mão do próprio direito, em tese, legítimo. Naquela, o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência, enquanto que nessa o titular do pretenso direito simplesmente abdica de tal direito, fazendo-o desaparecer com o conflito gerado por sua ofensa[3].
Tanto a autocomposição, ou conciliação, como a mediação na seara administrativa foram recentemente regulamentadas pela Lei 13.140/2015. O artigo 38 afirma que são passíveis de mediação as controvérsias relacionadas aos tributos administrados pela Receita Federal ou a créditos inscritos em dívida ativa da União. No entanto, o parágrafo quarto do artigo 32 exclui da competência das Câmaras de Prevenção e Resolução de Conflitos, no âmbito da Advocacia Geral da União, as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo.
O inciso I do artigo 38 ressalva que a regra não se aplica às disposições dos incisos II e III do artigo 32, que tratam sobre controvérsias entre particular e pessoa jurídica de direito público. Assim, a autocomposição e mediação em matéria tributária envolvendo o particular e a Administração Pública continua em terreno arenoso, dependendo de uma regulamentação mais específica e menos confusa.
Resta, por fim, a arbitragem como mecanismo de solução alternativa de conflito. Trata-se de um método milenar, com registros bíblicos[4] inclusive. Desde os primórdios buscava-se resolver os impasses com uma solução imparcial e amigável, através de pessoas de confiança, que geralmente eram os sacerdotes ou anciãos, devido às suas supostas ligações com as divindades ou mesmo por conhecerem os costumes da época.
Arbitragem deriva do latim “arbitier”, que significa “juiz, louvado, jurado” e designa a forma alternativa de solução de conflitos, privativa dos direitos disponíveis, pautada na vontade das partes de submeterem a decisão a um determinado sujeito escolhido por elas, que resolverá o conflito de forma impositiva[5].
Trata-se de um sistema especial de julgamento, com procedimento, princípios e técnica própria, no qual as partes confiam, através de uma convenção privada, a um terceiro o poder de solucionar um litígio sobre direitos disponíveis. É um meio de resolução de conflitos mais simples e objetivos, no qual seus julgadores são técnicos especializados, muitas vezes detentores de práticas específicas que podem passar despercebidas por um juiz togado.
3 NATUREZA JURÍDICA
A doutrina diverge quanto à sua natureza de equivalente jurisdicional. Fredie Didier Júnior é categórico ao defender a natureza jurisdicional da arbitragem. Para ele, especialmente devido à imutabilidade da decisão arbitral pela coisa julgada material, a arbitragem, no Brasil, seria jurisdição exercida pelos particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício da autonomia privada[6].
Luiz Guilherme Marinoni, por sua vez, diverge veementemente da natureza jurisdicional da arbitragem, afirmando que esse entendimento é pautado numa falsa percepção da essência da jurisdição e do princípio da unidade da jurisdição. Para ele, não é porque a escolha do árbitro não viola a Constituição Federal que a sua atividade necessariamente terá natureza jurisdicional[7].
A arbitragem assemelha-se à jurisdição pelo fato de também procurar um julgamento correto, justo, verdadeiro. Há, no entanto, uma diferença importante nos dois processos decorrente da natureza do órgão decisor – um privado, o outro público. Árbitros são pagos pelas partes; escolhidos pelas partes; e influenciados por uma série de práticas (como uma relutância em redigir opiniões ou gerar precedentes) que localizam ou privatizam a decisão. A função do árbitro é resolver uma disputa. A função do juiz, por outro lado, deve ser compreendida em termos inteiramente diferentes: ele é um agente público, não é escolhido pelas partes mas pelo público ou seus representantes [ou por outros processos públicos, como o concurso público de provas e títulos], e investido pelos órgãos políticos [no Brasil, exceto no primeiro grau de jurisdição] para criar e impor normas de amplitude social (...) como um meio de dar sentido aos nossos valores públicos.[8]
Relembra Marinoni que a interpretação da arbitragem como jurisdição privada foi construída para combater a tese de inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, recém-publicada à época. Ocorre que, atualmente, é pacífico o entendimento de que o princípio da inafastabilidade da jurisdição não consagra um dever, mas, sim, um direito, cujo exercício não pode ser obstado, mas pode não ser exercido por mera liberalidade das partes envolvidas, no exercício da sua autonomia da vontade.
“(...) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos subjetivos objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário.”[9]
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Conflito de Competência 111.230-DF, prestigiou a arbitragem como espécie de jurisdição privada, a partir das características da sentença arbitral[10]. A Ministra Relatora Nancy Andrighi argumentou que a decisão proferida em arbitragem, denominada pela lei sentença arbitral, tem, potencialmente, aptidão para produzir efeitos análogos aos da coisa julgada e tenderia à justa composição de uma lide, à medida que o procedimento se desenvolve com base numa pretensão resistida, a ser decidida por terceiro imparcial. Concluiu que na arbitragem também haveria a atuação da vontade concreta da lei, em substituição à vontade das partes, que se restringiria à fixação da convenção de arbitragem.
Tal entendimento foi acompanhado pelo Ministro Luiz Felipe Salomão que, em seu voto-vista, invocou como fundamento legal para a natureza jurídica de jurisdição privada da arbitragem os artigos 18, que define o árbitro como juiz de direito e de fato, e o 31, que equipara os efeitos da sentença arbitral aos da sentença judicial.
Daniel Amorim Assumpção Neves, com clareza solar, critica o entendimento do Tribunal da Cidadania. Segundo ele, nem toda imutabilidade da decisão deriva da coisa julgada material, conforme se depreende do artigo 123, CPC/15, que prevê a imutabilidade da justiça da decisão, ou seja, dos fundamentos da decisão, para o assistente que efetivamente atua no processo. Ademais, ele invoca as diferenças entre o juiz e o árbitro e conclui afirmando a “possibilidade de o árbitro resolver conflito fundado em ilegalidade de ambas as partes envolvidas, o que, naturalmente, não seria feito pelo juiz de direito”[11].
4 FUNDAMENTO LEGAL
No Brasil Colônia, já havia dispositivo sobre a arbitragem, mais especificamente no livro III das Ordenações Manuelinas[12], sucedidas pelas Ordenações Filipinas, que vigoraram em Portugal até a promulgação do Código Civil de 1867 e, no Brasil, apesar das alterações promovidas, até o Código Civil de 1916.
O processo do juízo arbitral era deficientemente regulado pelas Ordenações Filipinas, sendo estas silentes a respeito da necessidade de homologação da decisão arbitral, o que veio a ser suprido no Brasil pelo Regulamento n° 737, de 25.11.1850, dando forma e desenvolvimento ao disposto no art. 160 da Constituição do Império, que assentou o não-cabimento de recursos das decisões arbitrais, se assim convencionassem as partes[13].
A primeira Constituição Federal também trouxe dispositivo expresso sobre a arbitragem[14], autorizando as partes a nomear juízes árbitros para resolverem suas lides cíveis, cujas sentenças seriam executadas, porém sem recurso, desde que assim fosse convencionado.
O Regulamento 737/1850 foi o primeiro diploma processual brasileiro codificado a regulamentar a arbitragem. Na época, ela poderia ser voluntária, hipótese na qual as partes podiam optar, ou necessário, em que a arbitragem decorria de um contrato pré-estabelecido. O juízo arbitral necessário logo foi revogado pela Lei nº 1.350/1866.
Os Códigos Processuais Civis de 1939, através do livro IX, e 1973, ao longo de todo o texto, adotaram a arbitragem facultativa, permitindo às partes a escolha pela submissão do seu litígio ao juízo arbitral, mediante compromisso e a observância de determinados requisitos[15].
Na atual Constituição Federal, mesmo antes do advento da Lei 9.307/96, já havia menção à arbitragem como solução pacífica de conflitos no preâmbulo. Apesar de expressamente tratado no inciso VII, artigo 4º, e parágrafo primeiro do artigo 114, a regulamentação específica da arbitragem na nova ordem constitucional demorou sobremaneira, tendo encontrado dois grandes obstáculos.
Questionava-se a consequência que seria aplicada ao eventual descumprimento da cláusula compromissória, onde as partes pactuam a solução de eventuais litígios por arbitragem. Seria possível compelir a parte a solucionar o conflito através da arbitragem? Ademais, o legislador brasileiro exigia que o laudo arbitral fosse homologado por sentença, passível de recursos. Diante disso, a arbitragem perdia boa parte das suas vantagens, passando a ser um instituto caro, não sigiloso e um tanto quanto moroso.
Elaborado por uma comissão de juristas, a Lei 9.307/96, fruto do Projeto nº 78/92, refletiu os modelos mais modernos de arbitragem à época, alinhando-se também às diretrizes de organismos internacionais, como as fixadas pela ONU e a Convenções de Nova Iorque[16], da qual o Brasil é signatário. Ela alinhou a arbitragem brasileira aos padrões internacionais, com especial disciplina sobre a convenção da arbitragem, e também se ajustou aos textos legais conexos, definindo até mesmo a postura ética dos árbitros, e os equiparou, para efeitos penais, aos funcionários públicos[17].
5 FASE PRÉ-ARBITRAL
Nos termos do artigo 1º da Lei de Arbitragem, somente as pessoas que tenham capacidade de contratar poderão valer-se da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Maria Helena Diniz[18] aponta a capacidade como medida da personalidade, sendo essa a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações inerente a toda e qualquer pessoa, independentemente de sexo, credo, idade, raça ou outro critério de discriminem.
Para ser pessoa, a partir da leitura dos artigos 1º e 2º do Código Civil e segundo entendimento doutrinário majoritário[19], basta que o ser humano nasça com vida, resguardando-se desde a sua concepção os direitos existenciais, para que adquira direitos e obrigações[20].
Contudo, à luz dos artigos 3º e 4º, recém modificados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência[21], a pessoa humana deverá ainda atender determinados requisitos para que possa exercer seus direitos e obrigações por si, de forma autônoma, numa relação jurídica, ou seja, tenha capacidade de exercício ou de fato.
Segundo Luiz Antônio Scavone Júnior[22], o artigo 1º da lei de arbitragem refere-se à capacidade de gozo de direitos, não necessariamente à capacidade de os exercê-los pessoalmente. Entendimento diverso, segundo ele, afastaria a possibilidade de solucionar conflitos por meio da arbitragem dos absolutamente e relativamente incapazes.
Ademais, o artigo 1º também autoriza os entes da Administração Pública Direta, ou seja, a União, os Estados e os Municípios, bem como as entidades da Administração Pública Indireta a valer-se da arbitragem para solucionar conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis, cabendo a celebração da convenção de arbitragem, nesses casos, à mesma autoridade ou órgão competente para realizar acordos ou transacionar.
O STF, no julgamento do caso Lage[23], firmou precedente em sentido favorável ao reconhecer especificamente a legalidade do juízo arbitral mesmo nas causas contra a Fazenda Pública.
Em 2007, no Recurso Especial 606.345/RS[24], o STJ conferiu validade ao juízo arbitral como mecanismo de solução de conflito nos contratos de natureza econômica. A Segunda Turma entendeu que, quando os contratos envolverem serviço de natureza industrial ou tipicamente econômica, os direitos e obrigações podem ser submetidos à arbitragem. Esse entendimento tomou por base a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário e o entendimento tradicional de supremacia e indisponibilidade daquele.
O interesse público primário está relacionado à necessidade de satisfação de necessidades coletivas, que ocorre através da prestação de serviço público, do poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica. Já o interesse público secundário, por sua vez, consiste no interesse da Administração Pública enquanto sujeito de direitos e obrigações, implementado por atividades administrativas instrumentais.
Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo estado quando coincidente com o interesse público primário[25].
Tradicionalmente sempre se defendeu a supremacia do interesse público primário sobre o interesse privado. Nesse sentido, admitiu-se a arbitragem relacionada a temas atrelados ao interesse público secundário. Se as atividades decorrerem do poder de império da administração e estiverem diretamente relacionadas ao interesse público primário, não seria possível a arbitragem ante a sua indisponibilidade.
Ocorre que, atualmente, diante da complexidade da sociedade, parcela da doutrina já sustenta a inexistência da supremacia do interesse público sobre o particular nos moldes tradicionais preestabelecidos e exige a ponderação de interesses para a solução de conflitos entre o interesse público e o particular[26]. “A atuação do Poder Público não pode ser pautada pela supremacia do interesse público, mas, sim, pela ponderação e máxima realização dos interesses envolvidos”[27].
Sob o aspecto patrimonial, os direitos podem ser patrimoniais, quando detentores de expressão econômica, ou não patrimoniais, também denominados como existenciais, quando ausente equivalente pecuniário. Desses, apenas os patrimoniais disponíveis[28] podem ser objeto de arbitragem por expressa dicção legal. Contudo, isso não impede que os reflexos patrimoniais dos direitos existenciais sejam alvo da heterocomposição em questão.
O artigo 852, CC/02, veda a fixação de compromisso arbitral para a solução de questão relativas ao estado da pessoa, de direito pessoal de família e outras questões que não tenham caráter estritamente patrimonial. Especialmente no campo do direito de família, a doutrina é divergente quanto ao cabimento da arbitragem para a solução de conflitos atinentes aos seus reflexos patrimoniais.
Scavone Júnior[29] entende ser possível o uso da arbitragem para a fixação de alimentos. Flávio Tartuce, porém, erige três objeções à arbitragem em direito de família. Segundo ele, há uma grande dificuldade na separação das matérias puramente patrimoniais daquelas de feição existencial. “Mesmo as questões relativas ao regime de bens entre cônjuges e companheiros têm alguma faceta existencial, o que afastaria a viabilidade jurídica da arbitragem, pois não há o previsto conteúdo puramente patrimonial”[30].
Ademais, os conflitos familiares envolvem um forte e intenso afeto, ou “afeto negativo”, implicando na indisponibilidade desses direitos como regra. Argumenta que a relação familiar não raras vezes é uma relação entre desiguais, especialmente sob o ponto de vista econômico. E essa desigualdade, mais comum do que se imagina, acaba desafiando a autonomia da vontade ante a necessidade de reestabelecimento da igualdade entre as partes nessa relação jurídica.
Por fim, ele ressalta o caráter multifacetário das lides familiares, em que o afeto, muitas vezes, está preso ao patrimônio, como nos casos em que um ou outro ex-consorte insiste em permanecer com um determinado bem que tem mais afeição. “Sem falar que esse apego quanto a bens também pode atingir os filhos, especialmente os incapazes”[31].
Atendidos esses requisitos bem como os demais requisitos de validade estampados no artigo 104, CC/02; passa-se à manifestação de interesse das partes em submeter seus litígios ao juízo arbitral, exercitando a autonomia da vontade, princípio essencial da arbitragem, através da convenção de arbitragem.
5.1 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E O COMPROMISSO ARBITRAL
Segundo o art. 3º da Lei de Arbitragem, a convenção é gênero e tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula arbitral, ou nos termos da Lei de Arbitragem “cláusula compromissória”, versa sobre um litígio futuro e incerto, sendo mais um compromisso de submissão à arbitragem dos conflitos futuros. Já o compromisso arbitral, por sua vez, consiste num pacto através do qual as partes convencionam pela solução de um conflito já existente através da arbitragem.
A cláusula compromissória é um negócio jurídico e tem caráter preventivo. Conforme o parágrafo primeiro do artigo 4º da Lei de Arbitragem, essa cláusula deverá ser estipulada necessariamente por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento autônomo que a ele se refira. Ela poderá ser cheia ou vazia, a depender do prévio ajuste a respeito do procedimento a ser utilizado.
A cláusula arbitral cheia é aquela na qual as partes fixam, desde já, os requisitos mínimos para ser instaurado o procedimento arbitral. Não há necessidade, no entanto, fixação de exaustivos requisitos. A cláusula arbitral cheia pode dispor sobre as condições para a instauração na arbitragem ou, conforme preceitua o art. 5º da Lei de Arbitragem, reportar-se às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada[32].
A cláusula arbitral cheia, que contém os elementos formais da convenção, pode, portanto, fixar a arbitragem avulsa ou ad hoc, que se realiza sem a presença de uma entidade especializada, ou a institucionalizada ou administrativa. Naquela, as partes dispõem sobre o procedimento e contratam um árbitro, enquanto que, nessa, é feita referência ao órgão arbitral ou entidade especializada, que já tem suas regras procedimentais de prazos, formas, escolha de árbitro, custos, produção de provas etc. Apesar de ser economicamente mais vantajosa, a arbitragem ad hoc é uma opção arriscada, passível de discussão e com mais chances de nulidade do que a arbitragem institucional.
Por outro lado, a cláusula arbitral será vazia ou em branco se as partes apenas se obrigarem a se submeter à arbitragem, mas nada dispuserem a respeito do procedimento, tampouco indicarem órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Neste caso, quando do surgimento do conflito, as partes deverão firmar compromisso arbitral para estabelecer os requisitos mínimos, nos moldes previstos no art. 6º da Lei de Arbitragem.
Caso alguma das partes não compareça no dia, hora e local determinados ou se recuse a celebrar o compromisso arbitral, é possível a execução específica da cláusula arbitral vazia, que seguirá o procedimento previsto no artigo 7º da Lei de Arbitragem, valendo a sentença que julgar o pedido procedente como compromisso arbitral.
O artigo 8º da Lei de Arbitragem confere autonomia à cláusula arbitral em relação ao contrato, de tal sorte que eventual nulidade do contrato não implica necessariamente na sua nulidade, permanecendo válida e eficaz a cláusula arbitral ou compromissória. Trata-se, portanto, de negócio jurídico distinto, imune aos eventuais vícios das demais cláusulas do contrato.
O compromisso arbitral, por sua vez, é ato formal e, segundo o artigo 9º da Lei de Arbitragem, pode ser praticado tanto judicialmente, hipótese na qual as partes resolvem encerrar o processo judicial em andamento para submeter o conflito à arbitragem, como extrajudicialmente, quando firmado depois do conflito nascer, porém antes da propositura de eventual ação judicial, tratando-se de verdadeira renúncia ao acesso ao Poder Judiciário.
Da mesma forma que a cláusula arbitral, o compromisso precisará ser escrito e atender os requisitos do artigo 10 da Lei de Arbitragem, sob pena de invalidade nos termos do art. 104, CC/02. O artigo seguinte ainda prevê outros requisitos, porém facultativos. A ausência desses não é capaz de invalidar o compromisso arbitral, porém a sua previsão é aconselhável, pois facilitaria sobremaneira o procedimento, reduzindo as chances de dúvidas do árbitro e, por consequência, de eventual adendo[33].
6 FASE ARBITRAL
Tudo o quanto até aqui delineado a respeito da arbitragem pode ser reunido como etapas da sua fase preparatória. A arbitragem propriamente dita tem início, conforme o artigo 19 da Lei 9.307/96, quando o árbitro ou todos os árbitros indicados[34] aceitarem a nomeação. A fixação desse marco temporal tem importância tanto para início da contagem do prazo para prolação da sentença arbitral.
Uma das vantagens de maior relevo do procedimento arbitral consiste na possibilidade das partes o disciplinarem na convenção de arbitragem, seja reportando-se a um órgão arbitral ou entidades especializadas ou ainda delegando ao próprio árbitro ou tributal arbitral a sua regulação, seja de forma expressa ou tácita na forma prevista no artigo 21, §1º da Lei de Arbitragem.
Essa vantagem é, sem dúvida, a mais pura manifestação da autonomia da vontade, porém ela não é ilimitada. Deverá, sim, ser exercida em sintonia com os ditames constitucionais, demais regras de ordem pública e especialmente segundo os princípios norteadores da arbitragem, elencados no art. 21, §2º da Lei de Arbitragem: os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
6.1 PRINCÍPIOS EXPRESSOS DA ARBITRAGEM
Tradicionalmente entende-se como respeitado o princípio do contraditório quando a parte, mesmo no procedimento arbitral, é informada de todos os atos e lhe é viabilizada a oportunidade de reagir em prol dos seus interesses. Porém, atualmente, esse princípio ganhou uma interpretação do ponto de vista substancial, e não apenas formal como antes, e passou a ser interpretado também como o poder das partes de influenciarem no convencimento do juiz e forma de evitar surpresa.
A parte deve ser informada de todos os atos, ter oportunidade de reagir e, além disso, ter real poder de influenciar na formação do convencimento do juiz, ou seja, ter o “poder de influência”[35]. Por fim, da interpretação dos três ângulos decorre o contraditório como forma de evitar a surpresa às partes[36].
O princípio da igualdade das partes, por sua vez, pode ser apontado, no procedimento arbitral, como igualdade de meios, ou seja, a mesma oportunidade conferida a uma parte deverá ser assegurada à outra parte. Na arbitragem, há a presunção de igualdade entre as partes e, por isso, o não aproveitamento da oportunidade dada a uma das partes não implica, em regra, na nulidade do procedimento arbitral.
A igualdade exigida pela arbitragem em razão do equilíbrio inicial é diferente daquela exigida no processo judicial, no qual, algumas vezes, há necessidade de se conceder às partes as mesmas armas, como é o caso da exigência do §1 do art. 9º da Lei 9.099/1995, no âmbito dos Juizados Especiais.[37]
Os dois últimos princípios elencados no parágrafo segundo do artigo 21 da Lei de Arbitragem referem-se ao árbitro. O árbitro deverá ser pessoa dotada de capacidade plena e da confiança das partes. Não é necessário que ele tenha formação jurídica, mas deverá respeitar os deveres elencados no parágrafo sexto do artigo 13 da Lei 9.307/96, que prevê uma atuação imparcial, independente, competente e discreta.
A independência e imparcialidade do árbitro são verificadas com o seu não envolvimento com as partes. Isso não implica necessariamente em sua neutralidade, já que, ao final, no momento da prolação da sentença arbitral, ele deverá tomar partido em prol de uma das partes para resolver a lide. Na verdade, ao longo de todo o procedimento, o árbitro deverá preservar-se equidistante, independente das partes, sem se envolver com qualquer uma delas, sob pena de impedimento ou suspeição nos termos do art. 14 da Lei de Arbitragem combinado com os artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil.
Ademais, exige-se do árbitro conhecimento da matéria que lhe é submetida, bem como cuidado na busca pela solução e, sobretudo, discrição. A partir da previsão do dever de discrição do árbitro bem como da natureza privada desse método da solução de disputas, afirma-se que, em regra, a arbitragem é confidencial. Malgrado essa característica não esteja categoricamente estampada na Lei de Arbitragem, não raras vezes, ela é expressa nas cláusulas compromissórias ou nos regulamentos das instituições arbitrais[38].
6.2 TENTATIVAS DE CONCILIAÇÃO E PROVIDÊNCIAS SEGUINTES
O procedimento arbitral, por tudo o quanto até aqui exposto, é marcada pela manifestação da autonomia da vontade das partes, que podem desde escolher um ou mais árbitros para solucionar o conflito sobre direitos patrimoniais disponíveis até mesmo instituir o procedimento para tanto.
O artigo 21 da Lei de Arbitragem, em seu caput, autoriza as partes a fixar o procedimento na própria convenção de arbitragem, reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada ou ainda delegar ao próprio árbitro ou tribunal arbitral a regulação do procedimento. Malgrado essa liberdade conferida pela lei, no parágrafo quarto do mesmo artigo, há a determinação categórica de que, no início do procedimento, seja tentada a conciliação das partes.
Esse dispositivo estava à frente do seu tempo. A Lei de Arbitragem, promulgada em 1996, já consagrava a preferência pela autocomposição dos conflitos, que somente alavancou no sistema processual civil judicial com a promulgação do novo CPC/15 e o advento da Lei 13.140/15, apesar de, na prática, ser ainda incipiente.
Deve ser vista com bons olhos essa previsão legislativa, pois a autocomposição é, sem dúvidas, a solução de conflitos que mais gera a pacificação social, já que são as próprias partes que resolverão o conflito, harmonizando seus interesses conflituosos da melhor forma possível. Na autocomposição, ao final, necessariamente todos os envolvidos saem ganhando e, por isso, deve-se dar preferência a ela em qualquer procedimento e a qualquer momento, não apenas no início.
Caso alcançada a autocomposição das partes, seja pela transação, renúncia ou submissão, no decurso do procedimento, deverá o árbitro ou o tribunal arbitral declarar a conciliação em sentença arbitral, com relatório, fundamentos, dispositivo, data e lugar.
Enquanto a sentença judicial homologatória de transação não precisa respeitar os limites do objeto do processo, sendo admissível que a transação seja mais ampla do que o objeto da demanda; o mesmo não ocorre no procedimento arbitral. Deve o árbitro respeitar fielmente os limites objetivos e subjetivos da convenção de arbitragem sob pena de nulidade, nos termos do inciso IV do artigo 32 da Lei de Arbitragem.
O Código de Processo Civil determina que, ao receber a petição inicial e verificar o preenchimento dos seus requisitos essenciais e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz deverá designar audiência de conciliação ou mediação. Apesar da redação impositiva, o caput do artigo 334 não pode ser interpretado como uma violação à voluntariedade das autocomposições, em tese.
(...) o novo Código de Processo Civil não obriga as partes a fazerem mediação ou a conciliação, mas apenas obriga a parte que não pretende, ao menos inicialmente, resolver o conflito dessa forma a comparecer à audiência. A obrigatoriedade da presença, até mesmo sob pena de sanção pecuniária, é bem diferente da obrigatoriedade de se resolver o conflito pela via consensual[39].
Tanto é assim que o mesmo dispositivo, em seu parágrafo quarto aponta como causa de não realização da audiência de conciliação ou mediação a manifestação do desinteresse de ambas as partes na composição consensual do conflito. Raciocínio semelhante pode ser aplicado à arbitragem para dispensa da audiência de conciliação.
Oportunizada a conciliação e inalcançada ou dispensada a sua tentativa, deve o procedimento arbitral seguir o seu trâmite regular, sem prejuízo da arguição de incompetência, suspeição e impedimento do árbitro ou nulidade da cláusula arbitral caso cabível[40].
Se, durante o procedimento, for suscitada alguma questão prejudicial relativa a direitos indisponíveis, segundo o art. 25 da Lei de Arbitragem, compete às partes, diante da suspensão do procedimento arbitral, provocar o Poder Judiciário para que se pronuncie através de ação judicial própria.
O árbitro considerará a decisão judicial sobre a questão prejudicial e então dará seguimento ao procedimento, julgando o processo arbitral extinto por sentença terminativa se for o caso. O desprezo da decisão judicial implicaria em nulidade da sentença arbitral conforme art. 32, I da Lei de Arbitragem.
Por fim, a lei de arbitragem, em seu artigo 22, também confere poderes instrutórios[41] ao árbitro à semelhança do que faz o artigo 370 do Código de Processo Civil para o juiz togado. Advirta-se, no entanto, que essa produção de provas por iniciativa do juiz togado ou do juízo arbitral não é um dever, mas, sim, uma faculdade instrutória.
Repise-se que o árbitro, assim como o juiz togado, deve ser imparcial, mas a sua imparcialidade e independência não significam neutralidade ou desinteresse absoluto no resultado do processo. Imparcialidade não é o mesmo que neutralidade. Mesmo na arbitragem, em que o direito em discussão é patrimonial disponível, “o juiz não é obrigado a compactuar com o desleixo probatório da parte, o que naturalmente prejudica a qualidade da tutela jurisdicional prestada”[42].
O poder instrutório do árbitro em nada macula a sua imparcialidade, já que ele não tem, a priori, como determinar o resultado da prova. “A imparcialidade do juiz não se garante ao impedi-lo de produzir prova de ofício, mas ao exigir o respeito ao contraditório em sua produção e a motivação de suas opções no tocante ao aspecto fático da demanda”[43].
7 SENTENÇA ARBITRAL
A sentença arbitral é o ato decisório praticado pelo árbitro e deverá ser expressa em documento escrito, bem como atender os requisitos mínimos estampados no artigo 26 da Lei de Arbitragem, semelhantes aos exigidos pelo artigo 489, CPC/15, para a sentença judicial.
A sentença arbitral pode ser pautada em regras de direito, usos e costumes, princípios gerais de direito, regras internacionais de comércio ou até mesmo envolver a equidade[44], exceto quando estiver envolvida a Administração Pública. Seja por direito ou por equidade, nos termos do artigo 515, inciso VII, CPC/15, a sentença arbitral é título executivo extrajudicial.
A Lei de Arbitragem faculta ainda às partes o estabelecimento de um prazo para encerramento do procedimento arbitral. O artigo 23 dispõe que, diante da omissão das partes, a sentença arbitral deverá ser proferida em seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Tanto o prazo convencional como o legal poderá ser prorrogado por acordo das partes e dos árbitros envolvidos.
Atualmente, a sentença arbitral é irrecorrível e prescinde de homologação judicial, conforme expressa disposição legal do artigo 18 da Lei de Arbitragem. A convenção de arbitragem tem efeito vinculante entre as partes e afasta a possibilidade de provocação do Poder Judiciário para reanálise do mérito da decisão arbitral. Não se admite nenhum instrumento recursal para rediscussão judicial de eventual error in judicando da sentença arbitral, em regra.
O conflito decidido em sentença arbitral, portanto, não pode ser reanalisado pelo Poder Judiciário, seja via recurso, pois irrecorrível, ou por ação judicial propriamente dita. Essa imutabilidade leva parte da doutrina, que entende a arbitragem como jurisdição privada, a defender que a sentença arbitral faz coisa julgada material. Daniel Assumpção Neves Amorim, por entender a jurisdição como um equivalente jurisdicional, discorda desse entendimento.
Por outro lado, o ordenamento autoriza a solicitação de esclarecimentos de obscuridades, dúvidas ou contradições ou correção de erros materiais[45] e prevê a possibilidade de impugnação da sentença arbitral por error in procedendo, através da ação declaratória de nulidade, ajuizada no Poder Judiciário.
José Rogério Cruz e Tucci defende a obrigatoriedade do juiz arbitral, tal qual o togado, respeitar interpretações acerca de determinado texto legal, consagradas pelos tribunais pátrios. “O precedente judicial, portanto, constitui valioso subsídio para que o árbitro, no processo hermenêutico de subsunção, possa aplicar a lei ao caso concreto, cumprindo adequadamente a missão que lhe foi outorgada pelas partes”.
Não tem sentido algum admitir que, de um lado, o juiz estatal encontre-se sujeito à incidência do precedente e, de outro, o árbitro esteja livre para afastar a sua observância. Quando nada, maculado estaria o princípio da isonomia, a desacreditar o juízo arbitral[46].
Para Cruz e Tucci, a inobservância do precedente sem fazer o distinguishing do julgado paradigma ao caso concreto, ou mesmo, o overruling, caso já se encontre superado, implicaria em decisão não fundamentada, por aplicação analógica do parágrafo primeiro do artigo 489, CPC/15, e, portanto, nula nos termos do artigo 32, inciso III, da Lei de Arbitragem. Segundo ele, o árbitro pode muito, mas não pode tudo.
8. CONCLUSÃO
No ano passado, a Lei 9.307/96 alcançou duas décadas da sua promulgação. Apesar disso, a arbitragem ainda é um mecanismo de solução de conflito marcado por algumas controvérsias, seja em torno das possibilidades de incidência, dos sujeitos envolvidos, da sua natureza jurídica, suas características principais ou até mesmo em derredor da sentença arbitral que lhe põe fim e a sua irrecorribilidade.
